曾 莉，陳 晴

（重慶理工大學(xué)重慶知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 400054）

2017年8月，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNNIC）發(fā)布了《第40次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》。根據(jù)該報(bào)告的數(shù)據(jù)顯示，搜索引擎在2015—2016兩年里均是僅次于即時(shí)通信的第二大網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用商，其用戶規(guī)模達(dá)到60 945萬(wàn)，網(wǎng)民使用率為81.3%①參見(jiàn)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息中心《第37次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》。?？梢?jiàn)搜索引擎已成為瀏覽互聯(lián)網(wǎng)最為廣泛的工具，其滲透率相當(dāng)高，且范圍廣，也正因?yàn)樗阉饕娴挠脩魸B透率和使用率高，由其引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛也是層出不窮。從葉延濱訴搜狐、新浪網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案②北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書海知初字（2001）第16號(hào)。到“步升訴百度案”③北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書海知初字（2005）第14665號(hào)。，再到環(huán)球音樂(lè)等11家唱片公司聯(lián)手訴雅虎侵犯著作鄰接權(quán)④北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書（2007）第02627號(hào)。等一系列訴訟案，從這些案件的判決結(jié)果來(lái)看，筆者認(rèn)為著作權(quán)人的權(quán)利并沒(méi)有得到切實(shí)的保障，如目前百度MP3搜索專欄依然提供免費(fèi)音樂(lè)下載鏈接服務(wù)，而且還在不斷地更新數(shù)據(jù)庫(kù)，添加更多的下載歌曲鏈接等［1］。保護(hù)傳統(tǒng)著作權(quán)主要涉及到著作權(quán)人和社會(huì)公眾之間的利益平衡，而保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)卻要在著作權(quán)人、社會(huì)公眾以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商三者之間達(dá)到一種利益平衡［2］。因此，如何在現(xiàn)有法律體系下規(guī)范搜索引擎服務(wù)商的相關(guān)行為，使之既能促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、維護(hù)公眾利益，又能保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益，是目前搜索引擎服務(wù)商、著作權(quán)人以及社會(huì)公眾都密切關(guān)注且亟待解決的問(wèn)題。

一、搜索引擎服務(wù)的工作原理

搜索引擎（Search Engine）說(shuō)到底是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用軟件系統(tǒng)，主要用于信息的檢索，是指“根據(jù)一定的策略、運(yùn)用特定的計(jì)算機(jī)程序搜集互聯(lián)網(wǎng)上的信息，然后對(duì)信息進(jìn)行組織和處理后，并將處理后的信息顯示給用戶，是為用戶提供檢索服務(wù)的系統(tǒng)”［3］。

為了使研究對(duì)象更明確，本文將首先介紹搜索引擎的工作原理，因?yàn)橹挥辛私馑阉饕娴墓ぷ髟砗蟛拍苊鞔_搜索引擎的法律定位。

搜索引擎的工作原理大概可以分為3個(gè)功能模塊：網(wǎng)頁(yè)收集、網(wǎng)頁(yè)預(yù)處理、查詢服務(wù)。其過(guò)程如圖1所示。

（1）網(wǎng)頁(yè)收集（收集信息）

每個(gè)獨(dú)立的搜索引擎都有自己的網(wǎng)頁(yè)抓取程序（Indexer），俗稱“機(jī)器人”（Robot）程序或“蜘蛛”（Spider）程序。每隔一定時(shí)間，搜索引擎就會(huì)主動(dòng)啟動(dòng)Spider程序，Spider程序會(huì)自動(dòng)“爬取”網(wǎng)頁(yè)，并掃描一定IP地址范圍內(nèi)的網(wǎng)站，并順著網(wǎng)頁(yè)中的超鏈接連續(xù)抓取網(wǎng)頁(yè)，然后自動(dòng)更新所搜集到的信息。

（2）網(wǎng)頁(yè)預(yù)處理（信息分析）

搜索引擎搜集到的網(wǎng)頁(yè)信息往往都是雜亂無(wú)章的，因而在抓取到網(wǎng)頁(yè)后，還要做大量的處理工作，才能提供檢索服務(wù)。網(wǎng)頁(yè)預(yù)處理主要包括四個(gè)方面：關(guān)鍵詞的提取、鏡像網(wǎng)頁(yè)的消除、鏈接分析和網(wǎng)頁(yè)重要程度的計(jì)算。為達(dá)到在網(wǎng)絡(luò)中快速有效地查詢特定信息的目的，搜索引擎服務(wù)商通過(guò)預(yù)處理把搜集到的雜亂無(wú)章的信息按某種順序組織起來(lái)，建立索引數(shù)據(jù)庫(kù)。

（3）查詢服務(wù)（信息查詢）

網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索引擎平臺(tái)通過(guò)輸入的關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，搜索引擎的檢索工具在接到指令后，針對(duì)其關(guān)鍵詞在索引數(shù)據(jù)庫(kù)中計(jì)算搜索相關(guān)網(wǎng)頁(yè)，最后根據(jù)相關(guān)度的高低進(jìn)行排序后生成搜索結(jié)果，以網(wǎng)絡(luò)鏈接的形式呈現(xiàn)給網(wǎng)絡(luò)用戶［4］。

圖1 搜索引擎工作原理

二、搜索引擎服務(wù)商的法律定位

在針對(duì)搜索引擎的諸多著作權(quán)糾紛中，搜索引擎服務(wù)商的主體性質(zhì)及法律定位是案件中確定責(zé)任的關(guān)鍵所在①在（2001）海知初字第16號(hào)北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書葉延濱訴被告新浪侵犯著作權(quán)糾紛一案判決書中明確表述：“因此，這種檢索服務(wù)，并不等同于作品的使用。在原告未能明確其他網(wǎng)站上載其作品的行為的法律性質(zhì)的情況下，原告以被告的行為構(gòu)成侵權(quán)為由要求被告承擔(dān)責(zé)任，證據(jù)不足，本院不予支持。”。目前之所以對(duì)搜索引擎著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題存在諸多分歧和爭(zhēng)議，主要源于對(duì)搜索引擎服務(wù)商的法律定位不明確。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）②參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。，前者主要是指能夠?yàn)橛脩籼峁┬畔⑼ㄓ嵎?wù)的媒介，后者則是向網(wǎng)絡(luò)用戶提供各類作品、新聞信息等內(nèi)容的服務(wù)商［5］。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）的區(qū)別主要在于其本身是否直接提供了信息內(nèi)容。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的構(gòu)成越來(lái)越復(fù)雜，搜索引擎服務(wù)商的作用也因而變得復(fù)雜，其往往兼具上述兩種功能，那么搜索引擎服務(wù)商的法律定位也就因其功能的變化而具有不固定性［6］。

先看搜索引擎工作原理中的網(wǎng)頁(yè)收集和檢索查詢服務(wù)這兩個(gè)功能，搜索引擎只是提供搜索和鏈接服務(wù)，并沒(méi)有直接向用戶提供信息內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)搜索引擎進(jìn)行搜索得到的只是進(jìn)入某個(gè)網(wǎng)站的鏈接，此時(shí)搜索引擎服務(wù)商僅是提供信息服務(wù)的媒介，搜索引擎就該定位為ISP。一些學(xué)者認(rèn)為搜索引擎只是起到了信息傳輸?shù)淖饔枚c傳統(tǒng)出版者的功能十分相似，它的法律地位就應(yīng)是出版者或是新聞媒體。在美國(guó)已有判例將其法律地位定性為出版者，如美國(guó)的Playboy Enterprise Inc.V.Frena判例。

再看搜索引擎的網(wǎng)頁(yè)處理工作，搜索引擎通過(guò)關(guān)鍵詞的提取、鏡像網(wǎng)頁(yè)的消除、鏈接分析和網(wǎng)頁(yè)重要程度的計(jì)算等一系列環(huán)節(jié)，建立了索引數(shù)據(jù)庫(kù)，搜索引擎服務(wù)商其實(shí)已經(jīng)將第三方網(wǎng)站的內(nèi)容復(fù)制、存儲(chǔ)在了自己的服務(wù)器內(nèi)。而此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)搜索引擎檢索得到的不僅是原網(wǎng)站的鏈接地址，還有許多不需要跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)站就能獲取該網(wǎng)站信息的新的鏈接地址，如網(wǎng)頁(yè)快照。此時(shí)用戶訪問(wèn)的內(nèi)容是來(lái)自于搜索引擎服務(wù)商，而搜索引擎的定位就是典型的ICP。持銷售觀的學(xué)者將ICP定性為銷售者，即互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)公司，因?yàn)槠鋵?duì)原網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行了處理，建立了自己的索引數(shù)據(jù)庫(kù)，進(jìn)而為網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索引擎服務(wù)［7］。

三、搜索引擎服務(wù)可能引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)行為分析

通過(guò)前文對(duì)其工作原理和法律定位的分析，搜索引擎服務(wù)商既可能是ISP也可能是ICP，當(dāng)搜索引擎僅提供普通意義上的鏈接服務(wù)，即作為ISP時(shí)，侵權(quán)的可能性較小；而當(dāng)搜素引擎作為ICP時(shí)，搜索引擎是內(nèi)容提供者，此時(shí)較容易發(fā)生侵權(quán)行為。搜索引擎服務(wù)總體上可以分為網(wǎng)絡(luò)鏈接和網(wǎng)頁(yè)快照兩種模式，本文主要對(duì)搜索引擎服務(wù)商作為ICP時(shí)所提供的網(wǎng)絡(luò)鏈接和網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)可能引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行分析。

（一）網(wǎng)絡(luò)鏈接可能引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)行為分析

網(wǎng)絡(luò)鏈接是搜索引擎的核心技術(shù)之一，而依據(jù)其技術(shù)水平又可分為普通鏈接和深層鏈接。普通鏈接就是用戶從一個(gè)網(wǎng)站的主頁(yè)很自然地鏈接到另一個(gè)網(wǎng)站的主頁(yè)上，它只是在設(shè)鏈者頁(yè)面與被鏈者的頁(yè)面及具體內(nèi)容之間進(jìn)行轉(zhuǎn)換，此時(shí)的搜索引擎只是一個(gè)中介，也就是作為ISP起到一個(gè)搭橋的作用，所以一般較少涉及侵權(quán)［8］。筆者認(rèn)為提供普通鏈接的搜索引擎只是一個(gè)方便網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)搜索工具，它并不會(huì)構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。

而深層鏈接是指“繞過(guò)被鏈接網(wǎng)站的首頁(yè)直接鏈接到分頁(yè)的鏈接方式，網(wǎng)絡(luò)用戶可以在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下，把第三方網(wǎng)站的內(nèi)容全部轉(zhuǎn)變?yōu)樵O(shè)鏈網(wǎng)站頁(yè)面的內(nèi)容，并在設(shè)鏈網(wǎng)站頁(yè)面下載或在線欣賞第三方網(wǎng)站存儲(chǔ)的作品文件，瀏覽器的地址欄也不顯示第三方網(wǎng)站”［9］。此時(shí)，搜索引擎對(duì)被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容進(jìn)行了傳播且并未標(biāo)明內(nèi)容的出處，設(shè)鏈者在此所扮演的角色就是ICP。通過(guò)復(fù)制被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容而向用戶提供了內(nèi)容信息，如果被鏈接的網(wǎng)頁(yè)不能被識(shí)別出來(lái)，那么網(wǎng)絡(luò)用戶會(huì)將設(shè)鏈網(wǎng)頁(yè)誤以為是其信息內(nèi)容的權(quán)利人，這將會(huì)導(dǎo)致對(duì)版權(quán)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，此時(shí)設(shè)鏈者在主觀上存在惡意，其行為涉及著作權(quán)侵權(quán)。

從表1所羅列的案件來(lái)看，維權(quán)人均為著作權(quán)人，而侵權(quán)人為搜索引擎服務(wù)商，這可以讓我們清楚地感知到網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)主體。

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵權(quán)行為主要從主觀過(guò)錯(cuò)、違法行為、損害事實(shí)等來(lái)界定。搜索引擎將第三方網(wǎng)站的信息和內(nèi)容以設(shè)置鏈接的方式呈現(xiàn)在設(shè)置鏈接的網(wǎng)站上既可以豐富設(shè)置鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容又可以提高瀏覽訪問(wèn)量，從而獲取利益；對(duì)于第三方網(wǎng)站而言，并不會(huì)對(duì)其造成侵權(quán)或是任何損失反而同樣能增加訪問(wèn)量，進(jìn)而獲取一定的收益，而在這當(dāng)中唯一遭受損失的就是著作權(quán)人。著作權(quán)人對(duì)其作品享有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，同時(shí)也享有禁止他人在未經(jīng)本人許可的情況下進(jìn)行傳播的權(quán)利。故搜索引擎公司在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下設(shè)置深層鏈接傳播著作權(quán)人的作品，侵犯了著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

表1 由網(wǎng)絡(luò)鏈接引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)典型案件

（二）網(wǎng)頁(yè)快照可能引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛

網(wǎng)頁(yè)快照是指搜索引擎將其他網(wǎng)站中的內(nèi)容自動(dòng)存儲(chǔ)在自己的服務(wù)器中，以供用戶直接從自己的服務(wù)器中獲得信息內(nèi)容的技術(shù)①在業(yè)界，“快照”作動(dòng)詞時(shí)指對(duì)網(wǎng)頁(yè)或其中特定內(nèi)容進(jìn)行存儲(chǔ)的過(guò)程，作名詞時(shí)則指通過(guò)這一過(guò)程被存儲(chǔ)的內(nèi)容。。

從網(wǎng)頁(yè)的定義及搜索引擎的工作原理中可以推斷出搜索引擎制作網(wǎng)頁(yè)快照的過(guò)程實(shí)際上是對(duì)第三方網(wǎng)站作品的復(fù)制，而網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)點(diǎn)擊網(wǎng)頁(yè)快照獲得的信息內(nèi)容實(shí)際上是搜索引擎對(duì)第三方網(wǎng)站進(jìn)行復(fù)制后所形成的內(nèi)容，且搜索引擎所復(fù)制的內(nèi)容并未事先獲得著作權(quán)人的許可，因而搜索引擎為網(wǎng)絡(luò)用戶直接提供網(wǎng)頁(yè)快照的傳播行為侵犯了著作權(quán)人的“復(fù)制權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。

由網(wǎng)頁(yè)快照引起的著作權(quán)糾紛也并非只是個(gè)案。表2簡(jiǎn)單羅列了由網(wǎng)頁(yè)快照引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛的幾個(gè)典型案件。

學(xué)界許多學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)頁(yè)快照是一種臨時(shí)性復(fù)制，對(duì)其是否屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制有著諸多爭(zhēng)議。臨時(shí)復(fù)制應(yīng)是一種動(dòng)態(tài)存儲(chǔ)，隨著傳輸過(guò)程的進(jìn)行被不斷刷新，一旦斷電或關(guān)閉計(jì)算機(jī)，復(fù)制的內(nèi)容也會(huì)消失［10］。但是網(wǎng)頁(yè)快照并不是一種動(dòng)態(tài)存儲(chǔ)，其復(fù)制的內(nèi)容并不會(huì)消失，而是為方便日后相關(guān)用戶查找，它緩存了相關(guān)內(nèi)容數(shù)據(jù)。因此，搜索引擎服務(wù)商通過(guò)網(wǎng)頁(yè)快照向網(wǎng)絡(luò)用戶直接提供內(nèi)容不僅侵犯了著作權(quán)人的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，同時(shí)也侵犯了著作權(quán)人的“復(fù)制權(quán)”。

表2 由網(wǎng)頁(yè)快照引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛典型案件

四、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的立法現(xiàn)狀

近幾年來(lái)，隨著網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，我國(guó)在對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)上也開(kāi)始越來(lái)越重視，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)也在不斷地完善。然而，目前我國(guó)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)制度尚未形成完整的體系，仍存在一些問(wèn)題，尤其是對(duì)于搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，我國(guó)立法規(guī)定仍不夠清晰、具體。

（一）《著作權(quán)法》

從國(guó)家法律層面上首次對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息傳播過(guò)程中的侵權(quán)行為進(jìn)行確定的是我國(guó)《著作權(quán)法》第47條第1款，但本條款的責(zé)任主體只包括了直接侵權(quán)人，即網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)布者，并沒(méi)有將信息傳播的媒介即搜索引擎服務(wù)商包含在內(nèi)。雖是如此，但這也為之后的法律將搜索引擎服務(wù)商納入侵權(quán)責(zé)任主體奠定了一定的基礎(chǔ)。

（二）《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》

《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）是國(guó)家版權(quán)局于2005年頒布實(shí)施的，搜索引擎等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“避風(fēng)港原則”正是通過(guò)該《辦法》的實(shí)施在我國(guó)得以確立的。《辦法》在第5、6條及第8條對(duì)搜索引擎等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商享受“避風(fēng)港原則”的程序作了具體的闡述，可以主要概括為“通知—移除”。搜索引擎等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在收到著作權(quán)人的刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等通知后，應(yīng)及時(shí)采取相應(yīng)的措施保障著作權(quán)人的權(quán)益，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。但是，該《辦法》并未對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的類型做出明確的劃分①參考《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》。。

（三）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）于2006年5月由國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施，2013年1月國(guó)務(wù)院對(duì)其進(jìn)行了修訂，于2013年3月1日起實(shí)施。該《條例》是我國(guó)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行保護(hù)的首部專門立法。與《辦法》相比，該《條例》的進(jìn)步性主要體現(xiàn)在對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的類型進(jìn)行了一定的劃分且豐富了我國(guó)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的“避風(fēng)港”原則②參考《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》。。

（四）《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》

《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第36條明確指出網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益時(shí)應(yīng)承擔(dān)其侵權(quán)責(zé)任。此條中第2款對(duì)通知原則作出了規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者應(yīng)在收到權(quán)利人要求刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等通知后，立即采取相應(yīng)措施，否則對(duì)其損害的擴(kuò)大部分要一并承擔(dān)連帶責(zé)任；而第3款沿用了《條例》的“知道標(biāo)準(zhǔn)”，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知的情況下所應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形作了規(guī)定③參考《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》。。

（五）《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

為了應(yīng)對(duì)日益復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛，最高人民法院于2013年1月頒布實(shí)施了《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》）?！毒W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》在以往共同侵權(quán)的基礎(chǔ)上對(duì)間接侵權(quán)作出了具體的分類解釋，并規(guī)定了間接侵權(quán)的構(gòu)成要件。同時(shí)，此司法解釋明確體現(xiàn)了我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)他人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定④參考《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。。

五、搜索引擎服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則

（一）過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

對(duì)于搜索引擎著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，許多學(xué)者都主張采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則［11］，而且為了體現(xiàn)公平、合理，目前已有許多國(guó)家對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是指當(dāng)事人在侵權(quán)行為中，主觀上具有過(guò)錯(cuò)，包括了故意和過(guò)失兩種情形［12］。筆者認(rèn)為，對(duì)搜索引擎服務(wù)商的版權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，從搜索引擎的工作原理來(lái)看，不僅有利于保護(hù)公眾的利益，而且符合搜索引擎技術(shù)的特點(diǎn)，應(yīng)該得到立法確認(rèn)。

（二）“避風(fēng)港原則”與“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”

如前文所訴，搜索引擎責(zé)任歸責(zé)原則主要采取過(guò)錯(cuò)原則，諸多學(xué)者認(rèn)為搜索引擎服務(wù)商是否存在主觀過(guò)錯(cuò)的判定標(biāo)準(zhǔn)主要是看搜索引擎服務(wù)商是否做到了注意義務(wù)，而在“避風(fēng)港原則”和“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”中，其對(duì)搜索引擎服務(wù)商的注意義務(wù)作出了具體的規(guī)定。

“避風(fēng)港原則”是指搜索引擎等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)時(shí)可以用該原則免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但只能在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不知道該鏈接內(nèi)容侵權(quán)，或在得知侵權(quán)后履行了刪除等義務(wù)時(shí)才能適用［13］?？傮w而言，這種通知即移除的“避風(fēng)港原則”是有利于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的。但“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”卻是從權(quán)利人的角度出發(fā)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有一定的制約作用。它主要是指當(dāng)權(quán)利人能夠證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存儲(chǔ)、鏈接的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容已明顯構(gòu)成侵權(quán)，成為一面飄揚(yáng)的“紅旗”，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在“應(yīng)當(dāng)知道”時(shí)，且很難證明自己沒(méi)有意識(shí)到這面“紅旗”，“不知道”相關(guān)內(nèi)容是侵權(quán)的，此時(shí)即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒(méi)有收到權(quán)利人的通知，也應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任①M(fèi)elvile B.Nimme R＆D avid Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆Company，lnc，Chapter 12B.04［A］［1］（2003）。

六、思考及建議

通過(guò)對(duì)搜索引擎服務(wù)商可能引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)行為、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的立法現(xiàn)狀以及搜索引擎服務(wù)商的著作權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的分析，筆者認(rèn)為我國(guó)搜索引擎服務(wù)商在著作權(quán)侵權(quán)上存在如下問(wèn)題：

首先，我國(guó)搜索引擎服務(wù)商在著作權(quán)方面極易引發(fā)著作權(quán)糾紛，且發(fā)生這類著作權(quán)侵權(quán)糾紛的搜索引擎服務(wù)商均是大型公司，如百度、雅虎、搜狐、新浪等，而搜索引擎的用戶使用率高，因而一旦發(fā)生侵權(quán)事件，其影響都較大，因?yàn)樗阉饕娣?wù)商的侵權(quán)可能在損害了著作權(quán)人利益的同時(shí)，也使公眾的利益受到了損害。因此，著作權(quán)人的權(quán)益、公眾的利益以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商三者的利益平衡也是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。

其次，我國(guó)在立法上存在一定的缺陷，現(xiàn)行立法并不多，從《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》到《侵權(quán)責(zé)任法》，以及后來(lái)的《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》，雖然我國(guó)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)在逐步加強(qiáng)，但其法律體系并不完備?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》雖然對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的類型作了一定的劃分，但是該條例以及其他立法對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的具體類型的界定并不全面；“明知”和“應(yīng)知”未給出明確的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于“明知”和“應(yīng)知”的判定存在一定的困難，一般搜索引擎服務(wù)商不會(huì)主動(dòng)承認(rèn)自己“明知”而去承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

再者，對(duì)“避風(fēng)港原則”的適用范圍也未作出明確的規(guī)定，導(dǎo)致有很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商利用“避風(fēng)港原則”，聲稱自己并不知道鏈接侵權(quán)，而事實(shí)卻是為了增加網(wǎng)站的點(diǎn)擊率，故意呈現(xiàn)某些明知侵權(quán)的鏈接，且在被起訴時(shí)斷開(kāi)這些鏈接，從而逃避應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。

綜上所述，針對(duì)我國(guó)搜索引擎服務(wù)商在著作權(quán)侵權(quán)上存在的一些問(wèn)題，筆者認(rèn)為我國(guó)在促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時(shí)，應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

對(duì)此，首先我們應(yīng)建立一個(gè)利益平衡機(jī)制。信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展要求我們?cè)诎l(fā)展信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的同時(shí)，既要注重信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)，使著作權(quán)人的權(quán)益得到相應(yīng)的保障，也要維護(hù)廣大公眾的利益，而這就需要建立一個(gè)3種利益架構(gòu)的平衡機(jī)制。在平衡三者之間的利益時(shí)，可以加強(qiáng)搜索引擎服務(wù)商與著作權(quán)人的合作。在合作基礎(chǔ)上，搜索引擎可以幫助著作權(quán)人做推廣，著作權(quán)人的資源也能為搜索引擎服務(wù)商帶來(lái)一定的盈利，搜索引擎服務(wù)商與著作權(quán)人在各取所需的同時(shí)，也能為網(wǎng)絡(luò)用戶帶來(lái)一定的便利。

其次，加強(qiáng)、完善行業(yè)自律。要達(dá)到搜索引擎服務(wù)商、著作權(quán)人和廣大網(wǎng)絡(luò)用戶三者之間的利益平衡，加強(qiáng)和完善行業(yè)自律是非常重要的一點(diǎn)。2004年，我國(guó)制定了《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》；2009年，我國(guó)7家搜索引擎服務(wù)商制定了《自律公約》；2012年，360、百度等12家搜索引擎服務(wù)商簽訂了《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》，并遵循ROBOTS協(xié)議［14］，這都表明我國(guó)政府以及企業(yè)越來(lái)越重視行業(yè)自律。但搜索引擎的行業(yè)自律仍需不斷地加強(qiáng)和完善，如對(duì)競(jìng)價(jià)排名、廣告聯(lián)盟會(huì)員的整頓，著作權(quán)人利益的保護(hù)等都需不斷地加強(qiáng)和完善。

再者，我國(guó)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)在立法上應(yīng)進(jìn)一步完善。無(wú)論是搜索引擎的行業(yè)自律、著作權(quán)人利益的保護(hù)，還是搜索引擎服務(wù)商與著作權(quán)人和廣大網(wǎng)絡(luò)用戶三者之間的利益平衡，這些都需要政府在法律上加以規(guī)定。雖然目前我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)越來(lái)越重視，其立法也在不斷地加強(qiáng)，但仍需不斷地完善。尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展越來(lái)越復(fù)雜和迅速，我國(guó)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)應(yīng)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在必要的時(shí)候可以對(duì)當(dāng)前法律中的某些條款進(jìn)行修訂。再者，對(duì)于“明知”和“應(yīng)知”的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能作出客觀的規(guī)定而非主觀上的界定，對(duì)“避風(fēng)港原則”的適用也應(yīng)作出明確的限定。

［1］ 黃武雙.論搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)——對(duì)現(xiàn)行主流觀點(diǎn)的質(zhì)疑［J］.學(xué)術(shù)論壇，2007（5）：16-23.

［2］ 孔祥俊.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2015.

［3］ 袁津生，李群，蔡岳.搜索引擎原理與實(shí)踐［M］.北京：北京郵電大學(xué)出版社，2007.

［4］ 張俊林.搜索引擎服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任分析［D］.北京：中國(guó)政法大學(xué)，2010：2-3.

［5］ 許旭濤.網(wǎng)絡(luò)深度鏈接之侵權(quán)界定［J］.人民司法，2010（20）：95-98.

［6］ 林楊.搜索引擎引發(fā)的著作權(quán)問(wèn)題探析［J］.情報(bào)科學(xué)，2007（25）：831-834.

［7］ 王新延.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商版權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任研究［D］.石家莊：河北師范大學(xué)，2015.

［8］ 段維.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)論綱［M］.武漢：華中師范大學(xué)出版社.2012.

［9］ 毛之敏.設(shè)鏈行為之間接侵權(quán)的認(rèn)定——兼評(píng)優(yōu)度訴迅雷案一審判決［J］.電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008（7）：56-56.

［10］段曉玲.試論搜索引擎商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任［D］.北京：中國(guó)政法大學(xué)，2011.

［11］鄭成思.侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任［J］.中國(guó)法學(xué)，1998（1）：84-90.

［12］王遷.論“信息定位服務(wù)”提供者“間接侵權(quán)”行為的認(rèn)定［J］.學(xué)術(shù)論壇，2006（1）：11-18.

［13］何培育，蔣啟蒙.論網(wǎng)頁(yè)元標(biāo)簽商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定與承擔(dān)［J］.重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)），2017（4）：87-93.

［14］閆真.論搜索引擎服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任［D］.武漢：華中科技大學(xué)，2013.