葉丹丹

【摘 要】家庭是社會的細(xì)胞，對社會穩(wěn)定發(fā)揮著舉足輕重的作用。我國2015年12月27日通過的《反家庭暴力法》，將家庭暴力納入法治化軌道，仍舊存在諸多弊端，本文通過揭露現(xiàn)實分析新法之利弊，深度解讀婚姻法律規(guī)制問題，來為婚姻家庭問題之解決獻(xiàn)言獻(xiàn)策。

【關(guān)鍵詞】家庭暴力；發(fā)展進(jìn)程；社會現(xiàn)狀；法律救濟(jì)

一、導(dǎo)言

家庭暴力的存在危及家庭和睦乃至社會穩(wěn)定。家庭暴力在國內(nèi)外都十分常見。家庭之所以解體大多源于家庭暴力。目前，全國2.7億個家庭中：遭受過家庭暴力的婦女已高達(dá)30%。本文結(jié)合《婚姻家庭繼承法》、《反家庭暴力法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等，以2016年3月1日施行的《中華人民共和國反家庭暴力法》為切入點，將糾紛納入法治化軌道。

二、家庭暴力概述

（一）家庭暴力的內(nèi)涵

家庭暴力簡稱家暴，是指基于血緣、婚姻、收養(yǎng)關(guān)系生活在一起的家庭成員之間，采用毆打、捆綁、禁閉、殘害或者其它手段，對其從身體、精神、性、經(jīng)濟(jì)等方面進(jìn)行傷害和摧殘的行為。首先，家庭暴力具有主體特定性，往往是配偶、父母、子女、兄弟姐妹等，雙方的特殊關(guān)系掩蓋了家庭暴力犯罪的本質(zhì)。其次，行為具有隱蔽性，國外學(xué)者稱其為“靜悄悄的犯罪”。家庭暴力隱蔽性較強(qiáng)，在現(xiàn)實生活中，受害者與加害者長期居住在一起，它普遍存在一切社會之中。再次，家庭暴力一般具有持久性，受害者往往基于各式各樣的原因忍氣吞聲，反而導(dǎo)致施暴者愈演愈烈。另外，家庭暴力行為具有反復(fù)性，使共同居住者深受其害。

（二）家庭暴力的表現(xiàn)形式

家庭暴力的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣，即肉體摧殘式、精神虐待式、性虐待式、虐待體罰式、經(jīng)濟(jì)虐待式。湖南省《決議》分為三類：身體暴力、精神暴力、性暴力?！痘橐龇ā穬H限于身體暴力，而司法解釋則明確為身體暴力與精神暴力，對家庭暴力的構(gòu)成還需要造成一定嚴(yán)重后果。加拿大學(xué)者安麗絲曾說：“法官律師們似乎只是關(guān)注構(gòu)成人身侵害指控的一記耳光或者一記重拳，他們根本不考慮一次拳打腳踢或者推搡前后的那些侮辱、恐嚇、性侵犯、隔離行為。如果把這些都考慮進(jìn)去，那么會發(fā)現(xiàn)，它比一次孤立的拳打腳踢惡劣的多?！钡拇_，精神暴力的傷害往往無法量化，這種冷暴力往往能給人帶來更大的摧殘。

轟動一時的瘋狂英語李陽的“家暴門”，顯示家庭暴力與知識文化水平?jīng)]有必然聯(lián)系?！拔业纳v如街上的一條野狗！我要用我低賤的生命成就偉大的事業(yè)！”諸如此類的宣傳語展現(xiàn)了李陽扭曲的價值觀。2011年11月24日，作為當(dāng)事者的李陽的妻子再一次現(xiàn)身呼吁反對家庭暴力。處于弱勢地位的受害者，遭受侵害的往往不只是人格尊嚴(yán)和身心健康，因為不堪忍受家庭成員的暴力，又找不到司法救濟(jì)途徑才不得不采取“以暴制暴”的極端行為，從而走上了犯罪道路，致使家庭破裂毀滅，嚴(yán)重影響影響子女的正常生活和成長。

三、《反家庭暴力法》出臺前的家庭暴力規(guī)制評析

在我國，對家庭暴力的規(guī)制見于刑法、治安管理處罰法、婚姻法之中，2001年《不要和陌生人說話》這部電視劇，讓“家暴”進(jìn)入公眾的視野。浙江省溫州市首例家庭暴力案件入刑，庭審現(xiàn)場引入家庭暴力問題專家，走進(jìn)法庭成特殊“證人”一度成為輿論焦點。筆者將以《反家庭暴力法》的出臺為分界點，分析家庭暴力的法律規(guī)制問題。

（一）《治安管理處罰法》相關(guān)規(guī)制評析

《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十五條規(guī)定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告。第一，虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；第二，遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的。”虐待是指對共同生活的家庭成員，經(jīng)常以打罵、凍餓、限制自由、捆綁、凌辱人格、不給治病或者強(qiáng)迫作過度勞動等方法，從肉體上和精神上進(jìn)行迫害摧殘，情節(jié)惡劣的行為。遺棄是指對年老、年幼、患病者其他沒有獨立生活能力的人，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)的治安違法行為。虐待與遺棄的認(rèn)定，需要參照其他法律法規(guī)如刑法、侵權(quán)責(zé)任法、民法等，很難從實際上解決問題真正規(guī)制家庭暴力行為。

第一，從主體身份范圍上來看，血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等方面取得家庭成員的身份，范圍限定窄小。第二，從虐待、遺棄情節(jié)上看，根據(jù)虐待行為持續(xù)的時間、次數(shù)、手段以及后果進(jìn)行綜合分析，來判斷是否“情節(jié)惡劣”較為復(fù)雜。第三，“處五日以下拘留或者警告”無疑是杯水車薪。第四，缺乏實際的監(jiān)督執(zhí)法管理體系，很難在治安行政執(zhí)法過程中兼顧家庭倫理。

（二）《刑法》相關(guān)規(guī)制評析

只有犯罪情節(jié)輕微沒有達(dá)到刑法處理的標(biāo)準(zhǔn)時，才能歸入治安管理處罰法規(guī)制的范疇，司法機(jī)關(guān)不主動干預(yù)是為了充分考慮受害者的意愿，這恰恰又是刑法的弊端，沒有國家公權(quán)力的支撐，讓刑法在家庭暴力保護(hù)方面稍顯薄弱。

第一，相繼推行的公訴與自訴相結(jié)合，以及“虐待被監(jiān)管人員罪”主體范圍的擴(kuò)大都顯示出刑法的進(jìn)步，但是司法實踐中難以認(rèn)定某一行為是構(gòu)成虐待罪、遺棄罪還是故意殺人罪。

第二，婚內(nèi)強(qiáng)奸問題一度讓刑法學(xué)屆人士爭論不休。“肯定說”認(rèn)為，只要違反婦女的意志，采用暴力脅迫等手段與婦女發(fā)生性關(guān)系即構(gòu)成強(qiáng)奸罪，家庭暴力案件直接以刑事犯罪處理。“否定說”認(rèn)為，在我國基于婚姻關(guān)系的存在，夫妻之間相互負(fù)有法定同居的義務(wù)?！罢壑哉f”認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸一般不構(gòu)成犯罪，只有在婚姻的非正常狀態(tài)下才構(gòu)成。學(xué)界通說認(rèn)為將婚姻存續(xù)期間劃分階段，對于非正常狀態(tài)的婚姻狀態(tài)，例如分居、協(xié)議離婚期間，丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)迫性行為可認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。刑事救濟(jì)在家庭暴力規(guī)制中仍舊沒有擺脫界限嚴(yán)格、范圍窄小，制裁條款少的弊端，明顯存在滯后性。

第三，家庭暴力具有隱蔽性，一般情況下收集的證據(jù)難以認(rèn)定家庭暴力犯罪的成立。由于缺乏專業(yè)知識、足夠的經(jīng)濟(jì)能力，在取證問題上具有很大難度。

（三）《婚姻法》相關(guān)規(guī)制評析

《婚姻法》第三十二條明確規(guī)定實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的，無過錯方可以向有過錯方請求賠償，但是仍舊沒有擺脫主體范圍較小、客體較窄、片面強(qiáng)調(diào)事后救濟(jì)的弊端。在客體上并沒有將經(jīng)濟(jì)暴力以及性暴力納入保護(hù)范圍，對于發(fā)生家庭暴力時公安機(jī)關(guān)和基層組織可以加以勸解的明文規(guī)定，卻缺少具體的實施細(xì)則，在現(xiàn)實生活中缺少實際可操作性。

四、《反家庭暴力法》制度發(fā)展評析

（一）相關(guān)制度的完善和突破

“南京養(yǎng)母虐待兒童案”登上新聞頭版頭條引發(fā)社會的激烈討論，專門立法反對家庭暴力，這是相對于《治安管理處罰法》、《刑法》的進(jìn)步，在主體、客體以及法律救濟(jì)機(jī)制規(guī)定更為具體，也是《反家庭暴力法》的制度亮點。

第一，主體范圍拓展?！斗醇彝ケ┝Ψā返谌邨l規(guī)定：“家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行?！贝伺e無疑將家庭暴力適用于一切具有監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關(guān)系的共同生活人員之間，將法律適用留下巨大空間，同性婚姻之間也能得到保護(hù)，有利于維護(hù)親密共同體的合法權(quán)益。

第二，保護(hù)內(nèi)容明確。本法第二條將家庭暴力的范圍從以往片面強(qiáng)調(diào)身體暴力到現(xiàn)在擴(kuò)充到軟暴力，有利于全面預(yù)防和制止家庭暴力行為的發(fā)生。

第三，人身安全保護(hù)令。將反家庭暴力從事后懲治轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A(yù)防與事后救濟(jì)相結(jié)合，若遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險，就獲得向法院申請人身安全保護(hù)令的資格，具體表現(xiàn)在口頭或者書面禁止施暴者實施家庭暴力或者禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸受害人，責(zé)令被申請人遷出申請人住所等措施。公安機(jī)關(guān)、婦聯(lián)、居委會等機(jī)構(gòu)在受害人是無民事行為能力人、限制民事行為能力人，或因為受到強(qiáng)制、威嚇等原因無法親自申請人身安全保護(hù)令時可以代為申請。如果被申請人違反了人身安全保護(hù)令，可能被處以一千元以下罰款、十五日以下拘留。一般情況下七十二小時內(nèi)做出，緊急情況下二十四小時內(nèi)做出的規(guī)定，體現(xiàn)了對家庭暴力保護(hù)的效率性。

第四，強(qiáng)調(diào)第三方介入的作用。將預(yù)防和制止家庭暴力納入業(yè)務(wù)培訓(xùn)和統(tǒng)計工作是縣級以上人民政府有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)、婦女聯(lián)合會等的法定職責(zé)與義務(wù)，鼓勵社會組織積極開展心理健康咨詢活動，普及家庭暴力預(yù)防知識教育，從而有效調(diào)解家庭糾紛。對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)來說，做好受害人的診療記錄，這將有利于家庭暴力案件的犯罪取證工作。

（二）規(guī)制不足

第一，邊界范圍模糊。新法雖然將身體暴力與精神暴力納入保護(hù)范圍，但是卻仍然沒有明文規(guī)定規(guī)制經(jīng)濟(jì)暴力和性暴力。人民法院所審理的婚姻家庭案件中，當(dāng)事人主張家庭暴力有40%—60%，但往往只有不到30%的當(dāng)事人，能夠提供傷情照片、有關(guān)病例、報警記錄、親屬證言等其他證據(jù)。普遍存在的經(jīng)濟(jì)虐待、婚內(nèi)性虐待行為不能有效解決，出臺更加細(xì)化的司法解釋是必要的。

第二，職責(zé)劃定過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法救濟(jì)成本加大。同居群體被納入家庭暴力保護(hù)的范圍，新法要求居民委員會、村民委員會、工作單位以及社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)全力配合公安機(jī)關(guān)的反家庭暴力的防治工作，卻沒有相應(yīng)的配套措施，基層法院工作量大，基層公安隊伍警民警力不充分，對偏遠(yuǎn)地區(qū)的救濟(jì)會加大司法和執(zhí)法的成本。

第三，臨時庇護(hù)所的設(shè)立理論性大于實際可操作性。反家庭暴力中心以及臨時庇護(hù)所設(shè)立忽略了衣食住行的成本問題，資金投入、人員配備、臨時保護(hù)期限、社會福利傾斜、場所設(shè)置、數(shù)量分布以及政府管理等方面存在法律空白。四川省瀘州市納溪區(qū)的“反家暴臨時庇護(hù)所”接受群眾舉報，提供心理咨詢與法律救助。提供不超過七天吃住全免的庇護(hù)，可這僅是個例。

第四，實施效果欠佳。人身安全保護(hù)令需要司法機(jī)關(guān)以及居民委員會、村民委員會的通力協(xié)作。人身保護(hù)令不依賴于訴訟，其實施之后如何修復(fù)家庭成員之間的關(guān)系，這仍然是一個需要我們思考的問題。特別是農(nóng)村地區(qū)，倫理關(guān)系的移位、虛假平等意識的潛移默化、家庭倫理道德的淪喪導(dǎo)致婦女、老年人、未成年人的暴力發(fā)生概率較高。

五、家庭暴力法律規(guī)制展望

在我國如何有效解決家庭暴力任重而道遠(yuǎn)。以《反家庭暴力法》的出臺為依托，在平等的基礎(chǔ)上解決家庭暴力是我們關(guān)注的矛盾焦點?！斗醇彝ケ┝Α穼⑹聦嵒橐雠c法律婚姻一起納入保護(hù)范圍，順應(yīng)了當(dāng)今時代潮流。離因損害賠償之規(guī)定有《反家庭暴力法》之“加盟”，保護(hù)婚姻家庭的受害者更是如虎添翼。《反家庭暴力法》雖然從一出臺就備受爭議，但是其有利于婚姻家庭暴力擺脫“隱蔽性”、“合理性”的傳統(tǒng)誤區(qū)，達(dá)到為社會生活中婚姻家庭保駕護(hù)航是反家庭暴力法的終極目標(biāo)。

第一，應(yīng)發(fā)揮社會救濟(jì)的作用。社會團(tuán)體組織應(yīng)多舉辦交流會、公益講座等，普及反家庭暴力法的相關(guān)知識，提高人們的法律意識。組織進(jìn)行學(xué)法普法活動，有利于提升自身的綜合素養(yǎng)，從而理性對待矛盾沖突，采取合理方式解決婚姻之間的家庭沖突與矛盾。

第二，應(yīng)逐漸有效加強(qiáng)立法救濟(jì)、司法救濟(jì)和行政救濟(jì)。有關(guān)法律部門應(yīng)逐步完善科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法體系，將家庭暴力在婚姻法律規(guī)制中切實落實，有民事責(zé)任、行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任規(guī)制必不可少，只有這樣才能提高震懾力與法律的威嚴(yán)性，從而促進(jìn)家庭秩序、社會秩序乃至國家秩序之有效運行發(fā)展。

第三，參照英美法系和大陸法系的相關(guān)規(guī)定，細(xì)化反家庭暴力法的相關(guān)實施細(xì)則?；鶎游瘑T會、居民委員會、人民調(diào)解組織以及鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親、鄰里友人的力量同樣不容忽視。

六、結(jié)語

家庭暴力也影響人們的幸福指數(shù)，《反家庭暴力法》的出臺迎合了法治建設(shè)與人權(quán)維護(hù)的時代需要，我們應(yīng)該認(rèn)識到《反家庭暴力法》相對于歷史的巨大突破，也應(yīng)該認(rèn)識到其不足。我國家庭暴力的婚姻法律規(guī)制問題的解決，需要多重因素綜合作用，運用法律武器維護(hù)自身合法權(quán)益！

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