姚 榮

（南京師范大學(xué) 教育科學(xué)學(xué)院，南京 210097）

一、問題的提出

伴隨著近代民族國(guó)家的興起，國(guó)家公權(quán)力介入高校自治權(quán)的熱情逐漸高漲。在中世紀(jì)晚期，高校享有的諸多特權(quán)開始被世俗政權(quán)“收回”。此外，國(guó)家開始定義知識(shí)的類型（什么知識(shí)是有用的），為高校設(shè)置辦學(xué)目標(biāo)（培養(yǎng)為國(guó)家服務(wù)的人才）。具體而言，瑞典的君主于1630年在烏普薩拉大學(xué)（University of Uppsala）創(chuàng)立了第一個(gè)政府與政治科學(xué)講座（Chair in Government or Political Science），這是國(guó)家介入學(xué)術(shù)較早的一個(gè)實(shí)例。這種由世俗政權(quán)確立的高等學(xué)校服務(wù)民族國(guó)家的政策于1723年傳入普魯士，1729年傳入皮埃蒙特（Piedmont），1774年傳入奧地利，1789年傳入俄羅斯。18世紀(jì)中葉，一個(gè)更為重要的標(biāo)志是世俗政權(quán)將高等學(xué)校納入公共服務(wù)體系，并且在瑞典、法國(guó)以及奧地利等國(guó)不同程度地獲得了成功［1］?；诖?，歐陸傳統(tǒng)的高等教育系統(tǒng)逐漸形成。在以德國(guó)、法國(guó)為代表的歐陸國(guó)家，高等教育治理采用國(guó)家控制的一元結(jié)構(gòu)，即高等教育系統(tǒng)的所有單位是一個(gè)大一統(tǒng)的正規(guī)結(jié)構(gòu)的組成部分，它們具有共同的目標(biāo)，由中央統(tǒng)一進(jìn)行決策。盡管20世紀(jì)60年代以來歐陸國(guó)家的公立高校開始逐漸藉由高等教育立法獲得公法人的法律地位，但作為國(guó)家“附屬機(jī)構(gòu)”的身份特征仍然明顯。例如，1976年德國(guó)頒布實(shí)施的《高等學(xué)校總綱法》第58條第1款規(guī)定：“高等學(xué)校為公法社團(tuán)同時(shí)為國(guó)家機(jī)構(gòu)。”毋庸置疑，在歐陸傳統(tǒng)的高等教育系統(tǒng)中，公立高校自治權(quán)往往被視為國(guó)家行政之外的“剩余產(chǎn)品”，且范圍主要是學(xué)術(shù)領(lǐng)域［2］。同時(shí)，Eric Barendt認(rèn)為，根據(jù)《高等學(xué)校總綱法》第58條的法律條款規(guī)定，大學(xué)有權(quán)在州法律的限制范圍內(nèi)、在得到州準(zhǔn)許的前提下進(jìn)行自我管理，制定校內(nèi)基本規(guī)章制度。但我們明顯看到，州法律限制了大學(xué)自我規(guī)制的實(shí)質(zhì)自由，因此這一規(guī)定更多是裝點(diǎn)門面的［3］。

“總體來說，在歐洲大陸以外的國(guó)家中，國(guó)家控制一直都比較弱?！保?］32在以英國(guó)和美國(guó)為代表的盎格魯－撒克遜傳統(tǒng)中，“高等教育系統(tǒng)沒有統(tǒng)一的目標(biāo)，由各自治組織獨(dú)立地進(jìn)行決策”［5］，牛津、劍橋等特許狀高等教育機(jī)構(gòu)享有超然于政府管制之外的法人自治權(quán)。正因?yàn)槿绱?，在以英?guó)為代表的盎格魯－撒克遜傳統(tǒng)的高等教育系統(tǒng)中，大學(xué)信任網(wǎng)絡(luò)超然于公共政治之外的“遠(yuǎn)距監(jiān)督”模式被視為高等教育治理的經(jīng)典表述。在美國(guó)，自公立高校（包括州立大學(xué)）產(chǎn)生以來，總體上被賦予了公共機(jī)構(gòu)（public institution）的法律地位，一直受到行政以及立法機(jī)構(gòu)的監(jiān)管與規(guī)制。但與歐陸國(guó)家相比，這種國(guó)家規(guī)制的強(qiáng)度與范圍顯得更加柔性與有限。對(duì)于密歇根大學(xué)等根據(jù)州憲法設(shè)立的高校（constitutional based institutions）而言，其享有超脫于州行政權(quán)乃至立法權(quán)的自治權(quán)限。當(dāng)然，相對(duì)于依據(jù)州憲法設(shè)立的高校而言，那些被視為州政府部門（state agencies）的公立高校，則受到較多的法律乃至行政規(guī)制。總體而言，盎格魯－撒克遜傳統(tǒng)的高等教育系統(tǒng)崇尚“社會(huì)選擇的多元結(jié)構(gòu)”，政府對(duì)公立高校的監(jiān)督始終表現(xiàn)為一種“遠(yuǎn)距監(jiān)督”模式。

值得指出的是，作為西方公立高校與政府關(guān)系的兩種“理想類型”——?dú)W陸傳統(tǒng)的“國(guó)家控制”模式和盎格魯－撒克遜傳統(tǒng)的“遠(yuǎn)距監(jiān)督”模式，更多是基于歷史經(jīng)驗(yàn)的一種抽象與提煉。在實(shí)踐中，受新公共管理運(yùn)動(dòng)（NPM）以及博洛尼亞進(jìn)程等高等教育國(guó)際化因素的影響，二者都正在發(fā)生深刻變革。當(dāng)前，“市場(chǎng)正在替代國(guó)家管理成為高等教育運(yùn)行的主要機(jī)制，在許多國(guó)家，高等教育和國(guó)家的關(guān)系正在變化”［4］29?！氨O(jiān)管型治理”（Regulatory governance）作為一種新興的治理范式被納入西方高等教育治理的變革議程，重塑著公立高校與政府之間的關(guān)系。在此范式下，公立高校自治權(quán)被界定為基于績(jī)效責(zé)任邏輯的“規(guī)制型自治”（Regulatory autonomy）。簡(jiǎn)而言之，在監(jiān)管型治理脈絡(luò)下，政府對(duì)公立高校自治權(quán)的監(jiān)管更多采用評(píng)估、認(rèn)證或問責(zé)等規(guī)制工具與治理機(jī)制。基于此，高等教育系統(tǒng)中的公立高校與政府關(guān)系，開始從“高權(quán)管制”與“自由放任”的兩端，逐漸走向“光譜”的“中間地帶”。換言之，“監(jiān)管型治理”范式的興起，昭示著國(guó)家監(jiān)督與大學(xué)自治之間開始形成動(dòng)態(tài)平衡的合作伙伴關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)自由與公共利益的沖突整合。

二、歐陸高等教育系統(tǒng)中公立高校與政府關(guān)系變革的法律透視

傳統(tǒng)上，以德國(guó)、法國(guó)為代表的歐陸高等教育系統(tǒng)中公立高校與政府之間的關(guān)系，分別受到間接行政理論以及公務(wù)分權(quán)理論等經(jīng)典公法理論的支配與影響［6］。藉由高等教育立法，政府對(duì)公立高校的行政監(jiān)督或?qū)I(yè)監(jiān)督（又稱合理性監(jiān)督）披上了“合法化”的外衣。“依靠合法條例的調(diào)整，促進(jìn)對(duì)現(xiàn)狀的順從和保護(hù)，是歐洲大陸的傳統(tǒng)?！保?］31例如，在德國(guó)，人事與財(cái)政領(lǐng)域的事務(wù)屬于國(guó)家委托公立高校辦理的事項(xiàng)即“國(guó)家委辦事項(xiàng)”，國(guó)家可對(duì)其進(jìn)行行政監(jiān)督。此外，學(xué)習(xí)與考試以及教授資格授予等事項(xiàng)，被界定為國(guó)家與大學(xué)協(xié)辦事項(xiàng)。據(jù)此，政府可以制定行政規(guī)章對(duì)此類事項(xiàng)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。在法國(guó)，類似的狀況也長(zhǎng)期存在，政府作為“行政指令發(fā)布者”的傳統(tǒng)角色與作為“行政法治守護(hù)者”的新角色并存于20世紀(jì)六七十年代的歐陸國(guó)家［7］。與此相應(yīng)，公立高校既被視為享有自治權(quán)的公法人，又被視為履行國(guó)家任務(wù)的國(guó)家機(jī)構(gòu)。在歐陸國(guó)家，這種國(guó)家與大學(xué)之間的“歷史的妥協(xié)”，自民族國(guó)家興起以來就廣泛的存在著，且一直延續(xù)至今。根據(jù)包爾生教授的考察，19世紀(jì)德意志所有聯(lián)邦的大學(xué)都具有“雙重法律地位”：一方面它們是國(guó)家機(jī)構(gòu)，另一方面它們又具有自由的科學(xué)法人社團(tuán)的特點(diǎn)。作為國(guó)家機(jī)構(gòu)，它們由政府創(chuàng)立、資助與管理，同時(shí)也由政府來決定其組織結(jié)構(gòu)和制定相關(guān)法律。盡管有關(guān)大學(xué)和學(xué)院治理的規(guī)章由政府制定，但往往會(huì)聽取法人社團(tuán)的意見。作為法人社團(tuán)，大學(xué)在國(guó)家當(dāng)中占據(jù)了可以真正稱為“豁免”的地位［8］。毋庸置疑，這種傳統(tǒng)使得歐陸國(guó)家的高等教育治理普遍存在“國(guó)家管制”與“學(xué)術(shù)自治”并存的“雙重治理結(jié)構(gòu)”［9］。

這種經(jīng)典的“雙重治理結(jié)構(gòu)”自20世紀(jì)80年代以來開始受到?jīng)_擊與挑戰(zhàn)。受新公共管理運(yùn)動(dòng)、博洛尼亞進(jìn)程以及全球政治經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)等多重因素的影響，歐陸國(guó)家公立高校與政府之間的關(guān)系開始出現(xiàn)新的變化。在此背景下，歐陸國(guó)家基于法律工具和立法方式（through legal instruments and legislative means）劃分公立高校與政府之間權(quán)限的公法傳統(tǒng)，因其過于強(qiáng)調(diào)“一致性”（legal homogeneity）而受到越來越多的批判和質(zhì)疑［10］41－44?；诖耍瑐鹘y(tǒng)上受法律保護(hù)的“國(guó)家控制”模式，開始被平等對(duì)話、協(xié)商互動(dòng)的“契約治理”機(jī)制以及獨(dú)立于國(guó)家之外的第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)組織實(shí)施的高等教育認(rèn)證體系取代。

通過對(duì)德國(guó)、法國(guó)、丹麥以及日本等歐陸高等教育系統(tǒng)公立高校與政府關(guān)系變革的法律透視，能夠發(fā)現(xiàn)諸多“監(jiān)管型治理”的特征，它突出地表現(xiàn)為高校自治權(quán)的拓展與“評(píng)估型國(guó)家”的興起（The rise of the Evaluative State）之間的有機(jī)統(tǒng)一［10］17－35。以德國(guó)為例，“在新公共管理思潮的影響下，新的控制模式（NSM）被引進(jìn)以調(diào)節(jié)國(guó)家與大學(xué)以及大學(xué)內(nèi)部的關(guān)系，如契約管理、目標(biāo)協(xié)議、經(jīng)費(fèi)及其配置的指標(biāo)或程序、商業(yè)（而不是財(cái)政）的審計(jì)，或者質(zhì)量管理等”?！巴瑯拥?，國(guó)家取消了之前對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)和考試的相關(guān)規(guī)定?，F(xiàn)在，學(xué)習(xí)項(xiàng)目有外部獨(dú)立機(jī)構(gòu)（認(rèn)證）負(fù)責(zé)評(píng)估”［10］121－133。

值得指出的是，歐陸高等教育系統(tǒng)“監(jiān)管型治理”模式的興起，并不能簡(jiǎn)單地等同于盎格魯－撒克遜國(guó)家新公共管理實(shí)踐的“翻版”。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者Krücken認(rèn)為，如果將德國(guó)的新調(diào)控模式（Nene Steuerungsmodell）①“新調(diào)控模式”（Nene Steuerungsmodell）在過去十幾年間成為德國(guó)高等教育治理領(lǐng)域的重要話語。“新調(diào)控模式”主要包括兩層意思：其一是國(guó)家不再對(duì)高校進(jìn)行“細(xì)節(jié)調(diào)控”（Detailsteuerung），而是通過“制定目標(biāo)”的方式進(jìn)行“外部調(diào)控”（Auβensteuerung）；其二是在高校內(nèi)部建立“等級(jí)式的、管理式的自我調(diào)控”（hierarchisch－managerielle selbststeuerung）。參見：巫銳．高校目標(biāo)合約與德國(guó)高等教育治理新模式的形成［D］．北京：北京大學(xué)，2014：14．看作是英美的新公共管理政策（NPM）或?qū)W洲的大學(xué)改革看成“美國(guó)化”，這種做法是“短視”的。相反，盡管美國(guó)高等教育治理理念作為一種強(qiáng)大的圖景（images）能夠很快擴(kuò)散——這導(dǎo)致歐洲高等教育治理的理念有“美國(guó)化”的傾向，但對(duì)于歐洲大學(xué)而言，如何接收（receive）這樣的圖景，可能與圖景的發(fā)出者（sender）所設(shè)想的不同，而這一差別則體現(xiàn)在具體的實(shí)踐當(dāng)中［11］19。鑒于高等教育作為公共服務(wù)重要組成部分的傳統(tǒng)定位，公立高校與政府關(guān)系的調(diào)適總體上被置于公法的框架之下。其中，公法合同制度以及建立具有公共服務(wù)機(jī)構(gòu)或公法人地位的外部高等教育質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)，成為歐陸國(guó)家高等教育治理從傳統(tǒng)的“高權(quán)管制”走向“監(jiān)管型治理”的核心變革舉措。這兩項(xiàng)舉措，都指向一個(gè)共同的目標(biāo)，即促進(jìn)公立高校自治與績(jī)效責(zé)任的有機(jī)統(tǒng)一［12］。

（一）以績(jī)效問責(zé)為核心的契約治理：公立高校與政府關(guān)系的“合同化”

20世紀(jì)80年代以來，基于契約理念重塑公立高校與政府之間的關(guān)系成為歐陸國(guó)家新公共管理政策實(shí)踐的重要組成部分。藉由公法與私法秩序交融的公法合同制度先后被引入法國(guó)、丹麥、德國(guó)等國(guó)家高等教育治理的變革之中。在法國(guó)，盡管1968年頒行的《高等教育方向指導(dǎo)法》已經(jīng)明確公立高校作為公務(wù)法人的法律地位，賦予其法人的自治權(quán)。但是，政府依舊習(xí)慣于對(duì)公立高校采用自上而下的直接命令式的管理模式，中央權(quán)威在人員招聘、課程內(nèi)容和預(yù)算方面具有決定權(quán)，公立高校作為公務(wù)法人的自治權(quán)限客觀上受到政府管制的“擠壓”。為了解決這一問題，時(shí)任法國(guó)高等教育司司長(zhǎng)的蓋爾莫納（Quermonne）提出了大學(xué)經(jīng)費(fèi)分配合同制的主張，該主張盡管未能真正實(shí)施，但實(shí)際上為此后的“合同制”改革提供了思想基礎(chǔ)與理念指引［13］。

自1980年以后，分權(quán)化改革導(dǎo)致其他行動(dòng)者的角色得到增強(qiáng)。1984年頒布實(shí)施的《薩瓦里法案》開始引入國(guó)家與高等教育機(jī)構(gòu)簽訂合同的概念。藉由合同的簽署，建構(gòu)公立高校與政府之間平等對(duì)話與協(xié)商互動(dòng)的制度化途徑，明確雙（多）方應(yīng)負(fù)的責(zé)任?！昂贤啤笔紫缺粦?yīng)用在研究領(lǐng)域，后擴(kuò)展到教學(xué)、管理等諸多領(lǐng)域，進(jìn)而整合進(jìn)整個(gè)大學(xué)機(jī)構(gòu)。因合同期限為四年，該“合同”又被稱為“大學(xué)－國(guó)家四年發(fā)展合同”或單一合同或四年一度的合同（contrat quadrien-nal）［14］80－82。1998年，法國(guó)教育部發(fā)布的通令重申了關(guān)于合同的政策，并規(guī)定由高等教育司負(fù)責(zé)合同的協(xié)調(diào)工作。合同政策在賦予大學(xué)真正意義上的自主權(quán)的同時(shí)，也使得國(guó)家能充分履行促進(jìn)和協(xié)調(diào)高等教育各項(xiàng)活動(dòng)的職責(zé)。每個(gè)機(jī)構(gòu)都制定了符合國(guó)家目標(biāo)和當(dāng)?shù)厣鐣?huì)需求的四年發(fā)展計(jì)劃，該計(jì)劃涵蓋所有參與者（學(xué)生、教職員、政府人員和外部參與者）在教學(xué)、研究、國(guó)際化、管理等方面的活動(dòng)，并被發(fā)送至教育部的某個(gè)部門，由其與大學(xué)進(jìn)行協(xié)商。最后，雙方簽訂一份為期四年的合同。合同雖然不屬于法律契約，但被視為明確的、正式的相互承諾。從2004年的春季開學(xué)起，法國(guó)教育部的相關(guān)司局開始同學(xué)校展開直接協(xié)商。2007年，204所高等教育機(jī)構(gòu)（大學(xué)、教師培訓(xùn)學(xué)院、工程學(xué)院和國(guó)家教育和研究部等部委下屬的公共機(jī)構(gòu)）都進(jìn)入了合同政策框架，涉及150多萬名學(xué)生。2005年通過合同獲得的資金數(shù)額為6．1億歐元，約占國(guó)家向高等教育機(jī)構(gòu)提供的公共資助總額的1／3。這筆資金是專用的，分為3類：研究（50%）、建筑與硬件設(shè)施（20%）以及其他活動(dòng)（30%）［15］。當(dāng)前，在2007年《大學(xué)自治與責(zé)任法》以及2013年《高等教育與研究法》頒布實(shí)施后，法國(guó)高等教育領(lǐng)域“合同制”的實(shí)施更加深入，在公立高校與政府關(guān)系的變革中發(fā)揮著更大的作用。

在法國(guó)，高等教育領(lǐng)域“合同制”的引入，具有多方面的意義：（1）合同作為整體發(fā)展政策的要素之一，對(duì)于高等教育機(jī)構(gòu)的所有活動(dòng)都有約束力；（2）契約政策是國(guó)家與高等教育機(jī)構(gòu)對(duì)話的核心，它使高等教育機(jī)構(gòu)有機(jī)會(huì)向公眾展示學(xué)校形象，具體說明其戰(zhàn)略選擇，當(dāng)然，這些選擇必須符合國(guó)家政策（目標(biāo)）；（3）合同是國(guó)家控制高等教育機(jī)構(gòu)的一種新方式，為期四年的合同顯示了目標(biāo)和優(yōu)先事項(xiàng)，并且試圖將國(guó)家控制與大學(xué)政策相結(jié)合，合同為政府年度決策（人力資源管理和資源分配）提供了重要參考信息；（4）合同是一種規(guī)制工具與治理機(jī)制［15］。值得指出的是，有兩個(gè)外部事件對(duì)合同的角色產(chǎn)生了關(guān)鍵影響：一是博洛尼亞宣言后的結(jié)構(gòu)性改革——引入碩士和博士學(xué)位許可計(jì)劃（licence－master－doctorat，簡(jiǎn)稱LMD）以及學(xué)術(shù)項(xiàng)目的重構(gòu)是合同協(xié)商的主要方面，提供學(xué)位項(xiàng)目的一致性以及與該地區(qū)其他高等教育機(jī)構(gòu)的互補(bǔ)性是協(xié)商的一部分，從而確保高等教育機(jī)構(gòu)可以為地區(qū)發(fā)展做出貢獻(xiàn)。二是2006年2月1日生效的《關(guān)于財(cái)政法的組織法》（Loi relative aux lois de finances，簡(jiǎn)稱LOLF），呼喚著法國(guó)建立高效透明、與國(guó)際接軌的質(zhì)量評(píng)估制度。作為傳統(tǒng)中央集權(quán)國(guó)家，法國(guó)公共預(yù)算的管理自然表現(xiàn)出很強(qiáng)的集權(quán)性。1959年的《組織預(yù)算法》最早確立了法國(guó)公共預(yù)算管理模式，這一法律框架在整個(gè)20世紀(jì)幾乎沒有發(fā)生變化。直至2001年，法國(guó)政府推出了新的財(cái)政憲法即LOLF才掀起了公共預(yù)算管理的改革。LOLF于2006年起正式生效，并適用于高等教育領(lǐng)域［16］95。作為一種新的公共預(yù)算和問責(zé)體系，其影響在最近的合同中已經(jīng)體現(xiàn)出來。合同允許機(jī)構(gòu)的目標(biāo)和經(jīng)費(fèi)符合國(guó)家目標(biāo)、項(xiàng)目導(dǎo)向以及對(duì)話和協(xié)商文化。按照LOLF的要求，評(píng)估必須基于監(jiān)測(cè)系統(tǒng)，基于績(jī)效、活動(dòng)和成本指標(biāo)。高等教育機(jī)構(gòu)必須制定出一套信息系統(tǒng)，從而能夠評(píng)估內(nèi)部治理過程并監(jiān)督目標(biāo)實(shí)現(xiàn)及其過程中所使用的資源［15］。

通過合同制契約和責(zé)任的方式，公立高校在人事、財(cái)政等方面獲得了更多的自治權(quán)。具體而言，包括在2007年《大學(xué)自治與責(zé)任法》以及2013年《高等教育與研究法》中賦予的自治權(quán)限，即預(yù)算與財(cái)政管理自治權(quán)、人力資源管理自治權(quán)以及不動(dòng)產(chǎn)管理權(quán)3個(gè)方面［14］196－198。由于法律修訂獲得的新的公立高校自治權(quán)的實(shí)施是根據(jù)每所公立高校所簽訂合同的規(guī)定要求進(jìn)行的，國(guó)家通過合同對(duì)公立高校進(jìn)行宏觀管理，簽署合同時(shí)要根據(jù)大學(xué)在教學(xué)科研、學(xué)生就業(yè)、人員招聘、評(píng)估要求以及高等教育與研究集群方面所達(dá)到的指標(biāo)提供預(yù)算經(jīng)費(fèi)［14］202。換言之，藉由法律修訂賦予公立高校的新權(quán)限，并不是不受規(guī)制的自治，而是受公立高校與政府之間協(xié)商后簽署的合同的規(guī)范約束。不難發(fā)現(xiàn)，從1984年《薩瓦里法案》到2013年《高等教育與研究法》，通過對(duì)高等教育法律的多次修訂，行政合同制度在高等教育治理中的運(yùn)用逐漸深化，合同式治理從最初對(duì)公共服務(wù)的強(qiáng)調(diào)向市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)邏輯轉(zhuǎn)變［17］。在某種意義上，藉由合同制改革，公立高校與政府之間建立起基于績(jī)效責(zé)任邏輯的合作伙伴關(guān)系，并日益遠(yuǎn)離“中央計(jì)劃”（Moving Away from Central Planning）的傳統(tǒng)［18］。在“合同化”政策的影響下，政府不再拘泥于傳統(tǒng)的“細(xì)節(jié)管制”（detailed administration），而是朝著戰(zhàn)略管理（strategic management）的方向發(fā)展［19］311－326。

在丹麥，通過2003年頒布的大學(xué)法案，大學(xué)實(shí)現(xiàn)了向獨(dú)立自主機(jī)構(gòu)的正式轉(zhuǎn)型，這也是始于1980年財(cái)政部發(fā)起的國(guó)家官僚系統(tǒng)重組的一部分，可以理解為新公共管理理念的實(shí)踐。在開展新公共管理改革方面，丹麥被視為“遲緩的行動(dòng)者”，其原因通常被解釋為北歐福利國(guó)家的文化遺產(chǎn)所致。然而，新公共管理改革最終還是提上了正式議程并且影響到高等教育領(lǐng)域的改革，這在公立高校作為獨(dú)立自主機(jī)構(gòu)的法律地位、作為治理工具的發(fā)展協(xié)議的強(qiáng)化上體現(xiàn)得尤為明顯［20］。毋庸置疑，發(fā)展協(xié)議作為一種“合同化”的改革舉措，重塑了丹麥政府與公立高校之間的關(guān)系。

在德國(guó)，公立高校與政府關(guān)系的“合同化”集中體現(xiàn)在目標(biāo)合約制度的實(shí)踐中，這種“合同化”也是高等教育領(lǐng)域部分引入“新調(diào)控模式”的重要表現(xiàn)形式［21］。在2008年《高等學(xué)?？偩V法》廢除后，德國(guó)聯(lián)邦政府與大學(xué)的合作關(guān)系主要基于《2020年高等學(xué)校協(xié)定》（Hochschulpakt 2020）。訂立該協(xié)定的目的是：明確聯(lián)邦與州政府之間的教育管轄權(quán)與財(cái)政分擔(dān)辦法、推動(dòng)大學(xué)改革，以及提供更多的大學(xué)招生名額。基于此，各州政府也需要與大學(xué)訂定目標(biāo)合約。在新的目標(biāo)合約框架下，各州教育主管部門與大學(xué)共同確立大學(xué)發(fā)展的目標(biāo)，尤其針對(duì)教學(xué)、研究、招生以及大學(xué)與校外研究機(jī)構(gòu)或私人企業(yè)的合作等領(lǐng)域?；谀繕?biāo)合約，大學(xué)制定遠(yuǎn)景戰(zhàn)略規(guī)劃，不斷強(qiáng)化優(yōu)勢(shì)，努力克服劣勢(shì)和不足。以慕尼黑大學(xué)為例，其與巴伐利亞州政府的目標(biāo)協(xié)議內(nèi)容包括3個(gè)部分：總體政策目標(biāo)（第1—4條）、特定目標(biāo)設(shè)定（第5—9條）、風(fēng)險(xiǎn)與成效管控（第10—12條）。據(jù)此，“國(guó)家（包括聯(lián)邦與州）、大學(xué)、學(xué)院與系所之間的關(guān)系，便是基于多層級(jí)目標(biāo)協(xié)議的紐帶關(guān)系”［22］。

當(dāng)前，德國(guó)還沒有統(tǒng)一的合約模式，合約名稱在各州也有所不同。盡管合約名稱不同，但本質(zhì)上是類似的，即在高校和政府之間形成的一種新關(guān)系，德國(guó)學(xué)者K?nig將其概括為“合同式的約定”（Vertragsf?rmige Vereinbarungen）——體現(xiàn)政府對(duì)高校的外部調(diào)控，其核心內(nèi)容在于國(guó)家和高校對(duì)于特定的目標(biāo)達(dá)成一致意見，并且在目標(biāo)下面盡可能設(shè)置財(cái)政性的或者非資金性（nichtmonet?re Art）的激勵(lì)和支持系統(tǒng)。Schimank指出目標(biāo)合約的創(chuàng)新之處是在上下等級(jí)的關(guān)系中加入了兩個(gè)新的元素：通過目標(biāo)進(jìn)行管理（Managementby Objectives）和參與式領(lǐng)導(dǎo)（Partizipative Führung）?？偠灾?，由于目標(biāo)合約（Zielvereinbarung）制度的引入，德國(guó)“大學(xué)由過去的國(guó)家隸屬機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)而成為與其訂立行政契約的主體而處于較為平等的地位，以此強(qiáng)化大學(xué)的自治權(quán)限”［23］。通過契約治理取代古典行政，國(guó)家責(zé)任與大學(xué)自治之間重新取得平衡［24］。誠(chéng)如德國(guó)學(xué)者福賽爾（Hans－Peter Fussel）所言：“大學(xué)和國(guó)家之間簽訂的針對(duì)具體目標(biāo)的契約或協(xié)議，代表了一種新形式的合作，旨在減少等級(jí)關(guān)系，增強(qiáng)合作伙伴關(guān)系。在這類長(zhǎng)期的契約里，大學(xué)致力于實(shí)現(xiàn)特定的教學(xué)和研究目標(biāo)，反過來，國(guó)家為大學(xué)提供必要的財(cái)政資源?！保?5］

盡管如此，目標(biāo)合約法律效力的不確定，使得公立高校與政府之間公法糾紛的解決變得“撲朔迷離”。Kracht認(rèn)為，在過去十幾年中，“合同式管理”（Kontraktmanagement）已經(jīng)成為高等教育治理的重要組成部分，大學(xué)與政府的關(guān)系也隨著引入目標(biāo)合約這一管理工具而發(fā)生新的變化，但對(duì)于目標(biāo)合約在大學(xué)和政府關(guān)系中發(fā)揮的作用及其法律效力，目前尚需進(jìn)一步研究。各州的高等教育法對(duì)目標(biāo)合約還缺乏相應(yīng)的規(guī)定，而且并沒有將其明確地納入法律規(guī)范的體系當(dāng)中。Schmuck在法學(xué)博士論文中從公法視角分析了政府和大學(xué)簽訂的目標(biāo)合約，將其歸為公法合同（?ffentlich－rechtlicher Vertrag）——是雙方根據(jù)自身意愿達(dá)成的具有法律約束力的合同。他認(rèn)為，雙方在出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)必須盡最大可能充分利用合約中的規(guī)定尋找解決途徑，可修正或取消合約，迫不得已時(shí)可以到行政法院提起訴訟。但同時(shí)也必須承認(rèn)，這一目標(biāo)合約的法律性質(zhì)仍然需要進(jìn)一步討論。絕大部分州的高等教育法雖然規(guī)定在政府和大學(xué)之間簽訂目標(biāo)合約，但既沒有規(guī)定其法律性質(zhì)，也沒有規(guī)定合同的內(nèi)容及制定的程序。此外，德國(guó)格賴夫斯瓦爾德大學(xué)公法教授Classen①文獻(xiàn)出自其在Hochschul Management上發(fā)表的文章，該雜志是專門研究德國(guó)高校和科研機(jī)構(gòu)涉及領(lǐng)導(dǎo)、發(fā)展和自我管理（Leitung、Entwicklung和Selbstverwaltung）的重要期刊。也從法學(xué)視角分析了目標(biāo)合約，他認(rèn)為在所有聯(lián)邦州的高等教育法中，目標(biāo)合約都與高校結(jié)構(gòu)、計(jì)劃和財(cái)政撥款決策有著緊密聯(lián)系，就目標(biāo)合約的性質(zhì)而言，并不能說不適用于聯(lián)邦行政程序法（VwVfG），也并沒有禁止高校簽訂行政合同，需要探討的是目標(biāo)合約具體的法律性質(zhì)［11］28。

顯然，德國(guó)公法學(xué)界普遍認(rèn)同目標(biāo)合約作為公法合同的法律性質(zhì)。但是，立法實(shí)踐對(duì)此議題的回應(yīng)卻相對(duì)滯后，目前僅有薩克森－安哈爾特州（Sachsen－Anhalt）、柏林州等少數(shù)州在其《州高等學(xué)校法》中對(duì)目標(biāo)合約的法律性質(zhì)做出明確規(guī)定。其中，薩克森－安哈爾特州在高等教育法中的目標(biāo)合約部分將《行政程序法》②德國(guó)《行政程序法》第54條明確規(guī)定：“公法領(lǐng)域的法律關(guān)系可通過合同確立、變更或撤銷，但法律規(guī)定不準(zhǔn)許的除外。行政機(jī)關(guān)尤其（insbesondere）得與原欲對(duì)之為行政處分之相對(duì)人締結(jié)公法契約，而不作行政處分。”的適用條款寫入其中，承認(rèn)了目標(biāo)合約具備公法合同的法律性質(zhì)。此外，“2011年，柏林州高等教育法在第2條（高校法律地位）后增加了第2a條，標(biāo)題為‘柏林州與各高校的合約’，規(guī)定州教育部應(yīng)該定期與高校簽訂合約，合約內(nèi)容涉及高校未來發(fā)展的基本要求以及完成任務(wù)所需的財(cái)政撥款，特別是科研與教學(xué)。由此，該目標(biāo)合約也具備了公法合同的性質(zhì)，大學(xué)借助合約談判在既定的法律監(jiān)督下獲得了更多的行動(dòng)空間，而且可以根據(jù)改革需要偏離該州高等教育法的部分條款”［26］。

毋庸置疑，法國(guó)、丹麥以及德國(guó)高等教育治理的“契約化”改革實(shí)踐，都根植于深厚的公法土壤之中，也構(gòu)成歐陸國(guó)家公法變遷的深刻寫照。以德國(guó)為例，傳統(tǒng)公法學(xué)的觀點(diǎn)認(rèn)為，公法關(guān)系屬于權(quán)力關(guān)系，官方與民間并非處于對(duì)等地位。據(jù)此，德國(guó)向來側(cè)重高權(quán)行政并以行政處分為核心。顯然，這種觀點(diǎn)不利于公共行政的民主化［27］。為改變這種狀況，行政契約理念與制度開始興起并以“目標(biāo)合約”的制度形式引入高等教育治理變革之中。目標(biāo)合約制度最初是由時(shí)任洪堡大學(xué)校長(zhǎng)的著名公法學(xué)家漢斯·邁耶（Hans Meyer）提出的。1996年初，時(shí)任柏林州教育科技部部長(zhǎng)彼得·阿動(dòng)斯基（Peter Radunski）確定了新一輪1億9 600萬馬克的削減計(jì)劃。針對(duì)該計(jì)劃，漢斯·邁耶提出了一項(xiàng)關(guān)于公立高校與政府之間簽訂目標(biāo)合約的建議。根據(jù)他的建議，州教育部和公立高校作為合約雙方，經(jīng)過談判確定未來幾年的發(fā)展目標(biāo)，在此期間政府必須保證對(duì)高校未來若干年財(cái)政撥款的穩(wěn)定性；相應(yīng)地，高校也需要按照與政府約定的目標(biāo)實(shí)施相應(yīng)的改革措施，履行合約中規(guī)定的義務(wù)，以期實(shí)現(xiàn)柏林州高等教育發(fā)展的整體政策目標(biāo)。這項(xiàng)合約正式頒布于1997年，柏林作為第一個(gè)聯(lián)邦州，與州屬公立高校（當(dāng)時(shí)的洪堡大學(xué)、柏林科技大學(xué)以及自由大學(xué)）分別簽訂了目標(biāo)合約，期限為四年，到期按規(guī)定續(xù)約［11］3。除此之外，德國(guó)《行政程序法》關(guān)于公法合同的法律規(guī)定，為明確目標(biāo)合約作為公法合同的法律性質(zhì)奠定了法律基礎(chǔ)。實(shí)際上，德國(guó)薩克森－安哈爾特州的高等教育法關(guān)于目標(biāo)合約法律性質(zhì)的界定，正是依托《行政程序法》的規(guī)定實(shí)現(xiàn)的。

與此類似，在法國(guó)強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)的公法傳統(tǒng)，使得作為公共服務(wù)特殊構(gòu)成部分的高等教育領(lǐng)域（higher education as a public service）［18］311－326也順理成章地成為行政合同制度實(shí)踐的重要領(lǐng)域。作為科學(xué)、文化與職業(yè)公務(wù)法人的公立高校與政府之間訂立的合同，屬于公法人之間締結(jié)的合同。正如張莉教授所言：“這種在國(guó)內(nèi)法上公法人之間訂立的協(xié)議，從出現(xiàn)時(shí)就一直被推定為行政合同，受公法調(diào)整，除非二者之間只存在民事法律關(guān)系。法國(guó)實(shí)行地方分權(quán)和區(qū)域合作，行政主體多元化趨勢(shì)加強(qiáng)，這種合同的數(shù)量也越來越多，通常表現(xiàn)為國(guó)家與地方之間的協(xié)議、地方領(lǐng)土單位之間的協(xié)議、國(guó)家與大學(xué)以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)等公務(wù)法人之間的協(xié)議等?！保?8］在公立高校與政府之間締結(jié)的行政合同中，合同雙方雖處垂直關(guān)系，但各自具有一定的獨(dú)立性。采用行政合同調(diào)整權(quán)利義務(wù)，體現(xiàn)了財(cái)政支出主體對(duì)合同相對(duì)人較為柔和的管理控制［29］。

（二）從“細(xì)節(jié)管制”走向質(zhì)量監(jiān)管：獨(dú)立的外部高等教育質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的建立

歐陸國(guó)家高等教育治理的“合同化”變革，往往伴隨著獨(dú)立的外部高等教育質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的建立?！皻W洲國(guó)家的許多政治改革都關(guān)涉增加高等教育機(jī)構(gòu)的自主權(quán)，或者引入準(zhǔn)市場(chǎng)途徑，并增強(qiáng)高等教育的用戶和消費(fèi)者作為重要行動(dòng)者的角色，認(rèn)證等外部質(zhì)量保障機(jī)制較好地適應(yīng)了這種改革。”［30］值得關(guān)注的是，隨著外部質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的建立，傳統(tǒng)歐陸國(guó)家高等教育治理所具有的“國(guó)家管制”與“學(xué)術(shù)自治”的“雙重權(quán)力結(jié)構(gòu)”在某些方面被“打亂”甚至“重組”。“首先，它們調(diào)節(jié)國(guó)家控制，使之合理化。通過提供一種機(jī)制，使權(quán)力從國(guó)家轉(zhuǎn)移到學(xué)校變得可以接受，由此，學(xué)校可以對(duì)這些新獲得的權(quán)力的運(yùn)用負(fù)責(zé)。國(guó)家也許不再對(duì)高等教育事務(wù)進(jìn)行直接的控制，但至少它可以收到相關(guān)的信息。其次，通過把責(zé)任轉(zhuǎn)移給學(xué)校，學(xué)校的管理者獲得更多的職權(quán)。那些教授們，以前直接和政府部門洽談他們的需求，現(xiàn)在不得不和校長(zhǎng)打交道。最后，由機(jī)構(gòu)發(fā)起的復(fù)查過程，要求基本單位層面的集體回應(yīng)。”［4］32

從某種意義上看，外部質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的監(jiān)管（包括認(rèn)證、評(píng)估等）權(quán)限與責(zé)任集中在對(duì)國(guó)家與公立高校之間簽訂的合同進(jìn)行評(píng)估與跟蹤考察。這種獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)的創(chuàng)建基于如下觀念：無論是國(guó)家規(guī)制還是自我規(guī)制，作為一種質(zhì)量保障機(jī)制都有可能無效，因?yàn)閲?guó)家官僚和專業(yè)人員均不能有效代表公共利益。例如，設(shè)計(jì)針對(duì)復(fù)雜學(xué)術(shù)成果的有效外部評(píng)估存在一定的技術(shù)挑戰(zhàn)，并且可能會(huì)導(dǎo)致國(guó)家過度監(jiān)管，壓制教學(xué)創(chuàng)新，并給學(xué)術(shù)人員帶來高昂的機(jī)會(huì)成本，而過于依賴自我規(guī)制工具也可能導(dǎo)致學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)難以得到有效執(zhí)行。博洛尼亞教育部長(zhǎng)們（Bologna education ministers）在反思學(xué)術(shù)自治和問責(zé)之間兩難困境的基礎(chǔ)上，采取了一種強(qiáng)調(diào)質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)獨(dú)立性的治理機(jī)制設(shè)計(jì)。質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)必須能夠證明：（1）在官方文件（如治理或立法行為文書）中保證其獨(dú)立于高等教育機(jī)構(gòu)和政府而運(yùn)作；（2）不受政府、高等教育機(jī)構(gòu)和政治機(jī)構(gòu)的影響，自主制定實(shí)施質(zhì)量保障的程序和方法，提名和任命外部專家，確定質(zhì)量保障［31］。

隨著歐陸國(guó)家高等教育質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)“監(jiān)管范圍”的擴(kuò)大，監(jiān)管的可信度成為一個(gè)關(guān)鍵的政策問題，而這也客觀上導(dǎo)致歐盟獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)的快速增長(zhǎng)。監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨(dú)立于政府在許多方面得到了體現(xiàn)，如通過獨(dú)立于政治家和短期政策議程來提升監(jiān)管的可信度，通過歸功于專業(yè)知識(shí)、靈活性以及對(duì)利益相關(guān)者開放來提升效率［31］。正如博洛尼亞部長(zhǎng)會(huì)議中所建議的那樣，這類高等教育質(zhì)量監(jiān)管機(jī)構(gòu)與被監(jiān)管者（公立高校）以及政府之間的關(guān)系是一個(gè)關(guān)鍵的政策問題。除了獨(dú)立性以外，高等教育質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的合法性，同樣還受它們實(shí)現(xiàn)問責(zé)和公開透明的能力的制約。質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的組織透明度對(duì)其董事會(huì)成員構(gòu)成中公共人員的比重及其標(biāo)準(zhǔn)、程序和評(píng)估的公共性提出了要求，問責(zé)通常要求這些機(jī)構(gòu)對(duì)開展的外部評(píng)估結(jié)果公開出版。另外一個(gè)增加合法性的方式是規(guī)制機(jī)構(gòu)質(zhì)量監(jiān)管中的“認(rèn)知—審議”（“epistemic－deliberative”）。所謂“認(rèn)知—審議”，是指在質(zhì)量監(jiān)管中增強(qiáng)監(jiān)管者與監(jiān)管對(duì)象的協(xié)商互動(dòng)和平等溝通，重視發(fā)揮專業(yè)自律的優(yōu)勢(shì)，以獲得更多的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和創(chuàng)新可能性方面的專業(yè)知識(shí)和技能，從而設(shè)計(jì)出更有效的問責(zé)機(jī)制。例如，學(xué)習(xí)導(dǎo)向的學(xué)科認(rèn)證模式（learning－oriented subject accreditation）為大學(xué)設(shè)計(jì)更加客觀的外部質(zhì)量保障評(píng)估提供了一個(gè)潛在的、更具價(jià)值的模式。這些嚴(yán)格的外部評(píng)估更加強(qiáng)調(diào)機(jī)構(gòu)保障教學(xué)和學(xué)生學(xué)習(xí)質(zhì)量措施的有效性和可靠性［31］228－229。

為了破解“監(jiān)督者的監(jiān)督問題”，歐洲高等教育質(zhì)量保障協(xié)會(huì)（European Association for Quality Assurance in Higher Education，ENQA）在2005年發(fā)布了《歐洲高等教育區(qū)質(zhì)量保障標(biāo)準(zhǔn)與指南》（The Standards and Guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area），為各參與國(guó)創(chuàng)建內(nèi)外部質(zhì)量保障機(jī)制、實(shí)施高等教育質(zhì)量監(jiān)管提供了參考依據(jù)。該文件從“官方地位、定期對(duì)機(jī)構(gòu)的考核、充裕的人力與物質(zhì)資源、明確的目標(biāo)與使命、責(zé)任審查程序等8個(gè)方面確保外部質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的專業(yè)性、權(quán)威性與可信性”。同時(shí)，文件提出了構(gòu)建外部質(zhì)量保障體系的框架，包括公開的質(zhì)量保障程序與目標(biāo)、公開連貫的決策準(zhǔn)則、具體而又適切的保障程序、清晰易讀的評(píng)估報(bào)告、連貫的跟蹤程序和定期的階段性評(píng)估等內(nèi)容［14］32。

約翰·布倫南以及特拉·沙赫的研究表明，在20世紀(jì)90年代的西歐，導(dǎo)致質(zhì)量評(píng)估出現(xiàn)的全國(guó)性的環(huán)境因素，與歐洲范圍的因素和來自歐盟強(qiáng)烈的書面建議書相輔相成［4］32。作為ENQA的重要參與者，法國(guó)高等教育與研究署以及德國(guó)高等教育認(rèn)證體系的建立，充分吸納了文件的觀點(diǎn)與建議。在法國(guó)，外部高等教育質(zhì)量保障體系最初是在20世紀(jì)80年代建立的，包括以國(guó)家評(píng)估委員會(huì)為代表的多種類型的高等教育評(píng)估機(jī)構(gòu)。1983年，法國(guó)《薩瓦里法案》第65條提出創(chuàng)建國(guó)家評(píng)估委員會(huì)（CNE）。1985年2月20日頒布的法令規(guī)定了國(guó)家評(píng)估委員會(huì)的組織原則和使命，并由法蘭西第五共和國(guó)總統(tǒng)密特朗簽署運(yùn)行。1989年7月《教育指導(dǎo)法案》第27條正式規(guī)定了國(guó)家評(píng)估委員會(huì)隸屬于總統(tǒng)，獨(dú)立行使管理權(quán)，不需要對(duì)教育部長(zhǎng)負(fù)責(zé)。國(guó)家評(píng)估委員會(huì)作為對(duì)總統(tǒng)負(fù)責(zé)的自治性的行政實(shí)體（an autonomous administrative entity that reports directly to the President of the Republic），其成員由總統(tǒng)任命且主要代表學(xué)術(shù)與研究共同體（represent the academic and research community）的利益和意見［32］159－174。它的使命是對(duì)隸屬于高等教育部的所有具有科學(xué)、文化與專業(yè)性特征的大學(xué)、大學(xué)校以及高等教育機(jī)構(gòu)等公立高校進(jìn)行整體評(píng)估，描述高等教育機(jī)構(gòu)的整體狀況，并提出建議。國(guó)家評(píng)估委員會(huì)的建立，標(biāo)志著法國(guó)高等教育評(píng)估制度的合法化，也標(biāo)志著高等教育外部質(zhì)量保障體系的正式確立。

除此之外，法國(guó)公立高校還要接受其他類型的評(píng)估。例如，教育部開展的評(píng)估，法國(guó)國(guó)家教學(xué)總督導(dǎo)（IGEN）基于對(duì)中小學(xué)教師教學(xué)進(jìn)行評(píng)估而對(duì)大學(xué)的教師教育學(xué)院開展評(píng)估。國(guó)家教育行政總督導(dǎo)主要評(píng)估公立高校的改革與創(chuàng)新，與國(guó)家評(píng)估委員會(huì)不同，它能對(duì)所有大學(xué)的一個(gè)既定主題或?qū)W科進(jìn)行跨機(jī)構(gòu)評(píng)估；成本檢查委員會(huì)通過對(duì)高等教育資源評(píng)估來促進(jìn)教育資源的合理配置與使用。此外，法國(guó)的高等教育評(píng)估機(jī)構(gòu)還包括國(guó)家教育與研究總督導(dǎo)、工程師委員會(huì)、國(guó)家科研評(píng)估委員會(huì)、審計(jì)院和地區(qū)審計(jì)所、負(fù)責(zé)教育資格和為大學(xué)機(jī)構(gòu)提供建議的高等教育署等，這些機(jī)構(gòu)都只對(duì)高等教育的某一方面展開評(píng)估。法國(guó)高等教育評(píng)估機(jī)構(gòu)的分散性、重疊性，也造成人力、物質(zhì)等資源的浪費(fèi)。

在此背景下，根據(jù)2006年頒布實(shí)施的《研究規(guī)劃法》的規(guī)定，高等教育與研究評(píng)估署（AERES）應(yīng)運(yùn)而生。該機(jī)構(gòu)旨在整合法國(guó)原有的國(guó)家評(píng)估委員會(huì)（CNE）、全國(guó)科學(xué)研究評(píng)估委員會(huì)（CNER）以及教學(xué)、科學(xué)與技術(shù)教育使團(tuán)（MSTP）等高等教育質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)職能。該機(jī)構(gòu)涵蓋研究評(píng)估小組、機(jī)構(gòu)評(píng)估小組以及文憑與教學(xué)評(píng)估小組，其職能是對(duì)全國(guó)高等教育與研究機(jī)構(gòu)及其附屬機(jī)構(gòu)所開展的教學(xué)、科研以及行政管理活動(dòng)進(jìn)行評(píng)估。高等教育評(píng)估署的建立，標(biāo)志著法國(guó)高等教育外部質(zhì)量保障體系從“零散”走向“統(tǒng)一”，從“結(jié)構(gòu)煩瑣”走向“精簡(jiǎn)高效”。作為公共服務(wù)機(jī)構(gòu)與具有法人資格的獨(dú)立機(jī)構(gòu)［16］，高等教育與研究評(píng)估署的運(yùn)行，具有公開透明、客觀公正以及靈活高效等特點(diǎn)。法國(guó)高等教育與評(píng)估署制定的《評(píng)估章程》以及《職業(yè)道德管理章程》等自治規(guī)范，為其評(píng)估活動(dòng)提供了具體的行為指南，也為評(píng)估者與被評(píng)估者之間利益的相近性或沖突解決提供了指導(dǎo)性建議［14］。

在德國(guó)，外部質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的建立，取代了傳統(tǒng)上受國(guó)家較多規(guī)制的學(xué)習(xí)與考試事務(wù)。德國(guó)公法釋義學(xué)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，凡屬大學(xué)典型事務(wù)，諸如研究及教學(xué)計(jì)劃的擬定、學(xué)術(shù)活動(dòng)的舉辦、博士學(xué)位與教授資格的取得程序，均屬大學(xué)自治立法權(quán)的范疇，非外在國(guó)家權(quán)力所能介入；至于學(xué)生的入學(xué)注冊(cè)或退學(xué)、開除學(xué)籍，乃至學(xué)習(xí)及考試事項(xiàng)，雖也屬大學(xué)傳統(tǒng)權(quán)限范圍，唯因涉及學(xué)生選擇職業(yè)及教育場(chǎng)所的自由，國(guó)家也得加以規(guī)范。換言之，立法機(jī)關(guān)與大學(xué)就此擁有共同決定權(quán)；至于與大學(xué)無關(guān)事項(xiàng)，則非大學(xué)自治立法權(quán)所及［33］。學(xué)習(xí)規(guī)則與大學(xué)考試規(guī)則的訂定，屬于德國(guó)州高等教育權(quán)與大學(xué)學(xué)術(shù)自由權(quán)合作的規(guī)范領(lǐng)域。大學(xué)在訂定這兩類規(guī)則時(shí)，應(yīng)遵守其界限，凡與職業(yè)自由基本權(quán)密切相關(guān)以及對(duì)一般公眾或第三人的利益越具有保障的必要，大學(xué)訂定學(xué)習(xí)、考試規(guī)則的立法自主權(quán)則越狹?。?3］。德國(guó)學(xué)者Dieter Lorenz認(rèn)為，與研究事項(xiàng)相比，教學(xué)事項(xiàng)通常可以受到國(guó)家比較深入的規(guī)制，大學(xué)作為聯(lián)結(jié)研究與教學(xué)的制度化的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)（institutionalisierte），長(zhǎng)期以來也提供了執(zhí)行“較高層級(jí)職業(yè)者”所必要的精神基礎(chǔ)；大學(xué)為履行此項(xiàng)職業(yè)養(yǎng)成的任務(wù)，必須適當(dāng)滿足相關(guān)專業(yè)的需求，其自主決定權(quán)限為此受到適當(dāng)?shù)南拗?，這實(shí)際上是事物的本質(zhì)使然［34］。

在20世紀(jì)90年代末之前，基于高等教育的一體性理念（Der Gedanke der Einheithichkeit）以及對(duì)學(xué)生職業(yè)自由基本權(quán)利的保障，國(guó)家通常對(duì)學(xué)習(xí)與考試等事務(wù)采取“輸入式”的管理方式（如制定總綱性的考試規(guī)章）。德國(guó)高等教育機(jī)構(gòu)新的學(xué)位項(xiàng)目的建立，包括課程學(xué)習(xí)和考試的規(guī)制（study and examination regulations），都需要得到相應(yīng)的國(guó)家部委的批準(zhǔn)（the approval of the responsible ministry of the respective state），而這一審核過程通常會(huì)持續(xù)兩年甚至更久，國(guó)家一般會(huì)對(duì)以下幾點(diǎn)進(jìn)行審核：新的學(xué)位項(xiàng)目是否符合相應(yīng)的國(guó)家規(guī)劃；建立新的學(xué)位項(xiàng)目的資源可獲得性；學(xué)位項(xiàng)目是否符合國(guó)家的審核規(guī)定；新的學(xué)位項(xiàng)目是否符合關(guān)于考試的框架性規(guī)定（尤其是預(yù)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)習(xí)期限、每學(xué)期的周課時(shí)數(shù)和小時(shí)數(shù)以及課程的考試次數(shù)）［35］。實(shí)踐證明，國(guó)家對(duì)學(xué)習(xí)與考試等事項(xiàng)的所謂“框架性”規(guī)制（framework regulations），如考試規(guī)則（Rahmenprüfungsordnungen），被證明是煩瑣與低效的［32］。“當(dāng)然，政府雖有對(duì)大學(xué)自治規(guī)章的許可權(quán)，卻不允許政府藉由許可權(quán)對(duì)教學(xué)與學(xué)習(xí)的內(nèi)容產(chǎn)生任何影響。”［33］“監(jiān)督制度不是作為掌控或降低學(xué)術(shù)水準(zhǔn)的工具。同樣地，教育部長(zhǎng)致力于維護(hù)所有大學(xué)學(xué)習(xí)課程在某種程度上的一致性亦不屬于對(duì)大學(xué)的控管?！保?3］

受新公共管理運(yùn)動(dòng)尤其是博洛尼亞進(jìn)程的影響，在1998年《高等學(xué)?？偩V法》的修訂中，“國(guó)家取消了之前對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)和考試的相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)在，學(xué)習(xí)項(xiàng)目有外部獨(dú)立機(jī)構(gòu)（認(rèn)證）負(fù)責(zé)評(píng)估。來自國(guó)家的影響相應(yīng)減弱，但國(guó)家通過設(shè)立國(guó)家考試在選擇學(xué)習(xí)課程方面保留著一定影響，同時(shí)間接影響著課程的內(nèi)容結(jié)構(gòu)”［25］。在德國(guó)，認(rèn)證不能完全取代國(guó)家審查。雖然州和聯(lián)邦部門通過設(shè)置認(rèn)證程序，已經(jīng)減少了對(duì)該領(lǐng)域的嚴(yán)密控制，但州對(duì)學(xué)位項(xiàng)目進(jìn)行審核和認(rèn)證依然存在，并形塑了這種雙重結(jié)構(gòu)。在針對(duì)新成立的學(xué)士和碩士學(xué)位項(xiàng)目引入認(rèn)證程序的決定中，德國(guó)教育和文化部常任委員會(huì)（the Standing Conference of the German Ministers for Education and Culture）強(qiáng)調(diào)了州批準(zhǔn)和認(rèn)證的功能區(qū)分，負(fù)責(zé)認(rèn)證的部門仍然保留批準(zhǔn)每個(gè)新成立的學(xué)位項(xiàng)目的權(quán)力，尤其體現(xiàn)在以下3個(gè)方面：（1）保證即將開設(shè)的項(xiàng)目有充足的資源支持；（2）新的學(xué)位項(xiàng)目和州規(guī)劃的相容性；（3）符合州層面的結(jié)構(gòu)性規(guī)則和規(guī)定［35］。

在德國(guó)，認(rèn)證系統(tǒng)表現(xiàn)為“雙層階梯”（two－tier）結(jié)構(gòu)，中央層次的是國(guó)家認(rèn)證委員會(huì)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)位于下一層級(jí)［36］。其中，認(rèn)證委員會(huì)具有公法上財(cái)團(tuán)法人的法律地位，認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位則不盡相同，大多數(shù)被視為非營(yíng)利組織（the majority are non－profit organizations）［35］。與法國(guó)類似，德國(guó)認(rèn)證委員會(huì)與認(rèn)證機(jī)構(gòu)等外部高等質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的法律地位，決定了其相對(duì)于國(guó)家以及公立高校的獨(dú)立性。但是，這類機(jī)構(gòu)的獨(dú)立程度和自治權(quán)限究竟有多大，尚存爭(zhēng)議。約翰·布倫南以及特拉·沙赫的研究指出：“大多數(shù)歐洲認(rèn)證機(jī)構(gòu)是由國(guó)家政府建立的，雖然它們通常被設(shè)計(jì)為具有一定的自主權(quán)，但這種自主權(quán)是否能在實(shí)踐中起作用依然值得討論。關(guān)鍵問題在于認(rèn)證機(jī)構(gòu)在法律框架內(nèi)成功承擔(dān)自主角色以開展活動(dòng)，或者其自主權(quán)是否也包括有關(guān)使用評(píng)估的方法論問題（methodological issues regarding which evaluations to use）?！保?］36

此外，關(guān)于歐洲質(zhì)量機(jī)構(gòu)的調(diào)查顯示，29個(gè)機(jī)構(gòu)中，15個(gè)擁有獨(dú)立的法律地位。然而，20個(gè)機(jī)構(gòu)的大部分或者所有的資金均來自于國(guó)家。作為高等教育與國(guó)家之間的“緩沖機(jī)構(gòu)”，高度的獨(dú)立性對(duì)于這些機(jī)構(gòu)的成功是非常必要的。但是，不管它們的法律地位的形式和資金的來源是什么，在建立質(zhì)量機(jī)構(gòu)的背后，其驅(qū)動(dòng)力幾乎都是政府的關(guān)注和議程。無論如何，“獨(dú)立”這個(gè)術(shù)語的意義和重要性，在不同的國(guó)家和傳統(tǒng)中有所不同。事實(shí)上，歐洲許多國(guó)家的政府與高等教育各個(gè)方面的官僚有著密切的聯(lián)系，因此他們也涉及質(zhì)量管理［4］36。

應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，在高等教育認(rèn)證發(fā)展的背后存在著多種可能性，許多不同的政策議程和動(dòng)機(jī)正在上演。尼夫（Neave）教授最早觀察到這一趨勢(shì)，早在20世紀(jì)80年代初他就指出，質(zhì)量保障這些明顯中立的現(xiàn)象隱藏了高等教育領(lǐng)域中權(quán)力和影響力的戲劇性變化［30］。他認(rèn)為，“目前認(rèn)證計(jì)劃中存在的最大問題是，由于大多數(shù)歐洲國(guó)家將高等教育視為國(guó)家事務(wù)或公共服務(wù)，因此新的認(rèn)證計(jì)劃的出現(xiàn)可以增加國(guó)家的影響力。這不僅表現(xiàn)在高等教育系統(tǒng)的設(shè)計(jì)方面，而且在具體的評(píng)估實(shí)踐中也是如此”［30］。

三、盎格魯－撒克遜高等教育系統(tǒng)中公立高校與政府關(guān)系變革的法律透視

發(fā)達(dá)的市民社會(huì)與法人自治傳統(tǒng)孕育了盎格魯－撒克遜傳統(tǒng)的高等教育系統(tǒng)公立高校與政府的“遠(yuǎn)距監(jiān)督”關(guān)系。鑒于美國(guó)高等教育機(jī)構(gòu)的公私區(qū)分（The Public－Private Dichotomy）程度較為顯著且有著數(shù)量眾多的高等教育行業(yè)協(xié)會(huì)，本研究將考察的重點(diǎn)鎖定在美國(guó)。從歷史角度來看，美國(guó)高等教育同時(shí)發(fā)源于公共和私人領(lǐng)域，但在不同時(shí)期公立教育和私立教育的影響有所不同。美國(guó)大學(xué)的前身是基督教神學(xué)院，如早期的耶魯神學(xué)院，此后，教授印第安人基督教的達(dá)特茅斯學(xué)院開始發(fā)展起來，類似的學(xué)校遍布美洲各地。雖然它們大部分是通過私人慈善信托建立起來的，但它們通常得到了殖民地的特許以及相應(yīng)的財(cái)政支持，也因此受到殖民地政府的規(guī)制。這段時(shí)期內(nèi)大部分大學(xué)往往是公立教育和私立教育的混合體。

自19世紀(jì)起，政府參與宗教學(xué)校的程度逐漸降低。隨著各州開始建立自己的大學(xué)，公私區(qū)分逐漸顯現(xiàn)。當(dāng)下，盡管私立高等教育機(jī)構(gòu)也同樣受到司法審查，但法律通常會(huì)區(qū)別對(duì)待公立高校和私立高校。公立高校受到較多法律約束，私立高校則免于許多政府控制。政府可以組建、支持以及解散公立高等教育機(jī)構(gòu)，而私立高等教育機(jī)構(gòu)則享有屬于它們自己的永久的法人章程，尤其是在“達(dá)特茅斯學(xué)院案”之后，法律禁止政府干涉私立高等教育機(jī)構(gòu)的章程。在該案中，最高法院扭轉(zhuǎn)了新罕布什爾州試圖控制達(dá)特茅斯學(xué)院的行為，并強(qiáng)調(diào)這種行為將違反憲法的合同條款。在美國(guó)，無論是出于法律、政治還是政策原因，州政府對(duì)公立高校的干預(yù)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過私立高校［37］。

在美國(guó)，聯(lián)邦政府與州政府干預(yù)公立高校自治權(quán)的法律依據(jù)有著顯著的區(qū)別?？傮w而言，聯(lián)邦政府對(duì)公立高校的干預(yù)，依據(jù)的是聯(lián)邦“撥款法案”，其行使的權(quán)力被稱為“開支權(quán)”（spending power）。而州政府對(duì)公立高校自治權(quán)的介入，則主要基于公立高校所具有的公共機(jī)構(gòu)的法律身份，一些適用于政府機(jī)構(gòu)的法律以及行政規(guī)章同樣也適用于部分公立高校。換言之，聯(lián)邦政府主要扮演“支持性干預(yù)”的“掌舵者”（Steering）角色，其介入權(quán)更多是“默示性權(quán)力”①美國(guó)聯(lián)邦政府行使的“默示性權(quán)力”是從美國(guó)憲法第1條第8款中“解釋出來”的。美國(guó)憲法第1條第8款規(guī)定：“國(guó)會(huì)有權(quán)課征直接稅、關(guān)稅、輸入稅和貨物稅，以償還國(guó)債、為合眾國(guó)共同防務(wù)和公共福利提供經(jīng)費(fèi)，但一切關(guān)稅、輸入稅和貨物稅應(yīng)該全國(guó)統(tǒng)一?！备鶕?jù)這一規(guī)定，“公共福利”是聯(lián)邦行使權(quán)力的“目的”，而“高等教育”屬于“公共福利”的范疇。為實(shí)現(xiàn)聯(lián)邦“公共福利”之目的，聯(lián)邦政府為高等教育提供經(jīng)費(fèi)屬于“達(dá)到目的的必要手段”。國(guó)會(huì)可以根據(jù)憲法第1條第8款第18項(xiàng)規(guī)定“制定一切必要的和適當(dāng)?shù)姆伞?，在高等教育領(lǐng)域采取不是憲法所明確授權(quán)但卻可支持那些已經(jīng)授權(quán)的合法行動(dòng)，并且這些行動(dòng)不僅可以理解為憲法沒有禁止，而且還可以被認(rèn)為是符合憲法文義和精神的適當(dāng)而明白的手段。據(jù)此，聯(lián)邦為高等教育提供經(jīng)費(fèi)的權(quán)力，就被合理合法地解釋為聯(lián)邦在高等教育治理中的“默示性權(quán)力”。參見：黃建偉，陳瑩．美國(guó)大學(xué)學(xué)術(shù)績(jī)效的外部治理——以政府的“權(quán)力依據(jù)”為研究線索［J］．復(fù)旦教育論壇，2017（3）：100－106．。與此不同，州政府更多扮演“法定干預(yù)”的“規(guī)制者”（Regulator）角色，其介入權(quán)更多屬于“明示性權(quán)力”。當(dāng)然，受新公共管理運(yùn)動(dòng)的影響，州政府的“掌舵者”角色逐漸增強(qiáng)，作為“規(guī)制者”的角色相對(duì)弱化。放松管制（De－regulate）與績(jī)效問責(zé)，成為州政府與公立高校關(guān)系的變革趨勢(shì)。與此同時(shí)，聯(lián)邦政府藉由默示性的“開支權(quán)”介入公立高等教育機(jī)構(gòu)的強(qiáng)度，隨著州政府財(cái)政撥款的削減而逐漸增強(qiáng)，這客觀上促使公立高校與聯(lián)邦政府之間形成了實(shí)質(zhì)性的“資源依賴關(guān)系”。當(dāng)前，在新公共管理思潮的影響下，“聯(lián)邦政府與州政府對(duì)高等教育問責(zé)的介入越來越明顯，在不斷演化的認(rèn)證制度和質(zhì)量保障體系中，權(quán)力關(guān)系和制度模式愈加復(fù)雜化”［38］。

（一）持續(xù)強(qiáng)化的“掌舵者”角色：聯(lián)邦政府依據(jù)“默示性權(quán)力”介入公立高校自治權(quán)

與州政府相比，聯(lián)邦政府屬于“有限權(quán)力”政府，其權(quán)力主要是聯(lián)邦憲法中所列舉的那些。其中，不包括任何對(duì)教育領(lǐng)域的明示權(quán)力。在聯(lián)邦層面，這類具體立法的案例主要是“撥款法案”，如1965年的《高等教育法案》。當(dāng)然，通過其他一些明示的權(quán)力，如開支能力以及其他一些默示權(quán)力，聯(lián)邦政府對(duì)公立高等教育行使著實(shí)質(zhì)性的治理權(quán)。例如，國(guó)會(huì)在籌資和明示的開支權(quán)（spending power）下，為大部分美國(guó)公私立高等教育機(jī)構(gòu)提供各種各樣的聯(lián)邦資助。在默示權(quán)力下，國(guó)會(huì)規(guī)定了高等教育機(jī)構(gòu)如何花費(fèi)這些經(jīng)費(fèi)以及對(duì)其問責(zé)的條件。聯(lián)邦政府也通過開支權(quán)（spending power）的形式直接影響公共和私人高等教育機(jī)構(gòu)的治理過程。例如，聯(lián)邦政府要求學(xué)校通過招生和財(cái)政資助項(xiàng)目為殘疾學(xué)生提供住宿，保留學(xué)生檔案，實(shí)現(xiàn)種族和民族多樣性，防止并改進(jìn)性別歧視和性騷擾等現(xiàn)象。值得關(guān)注的是，聯(lián)邦政府通過了關(guān)于教職員工出版作品和專利發(fā)明，招收和管理留學(xué)生，解決有關(guān)健康和安全、工資和工作時(shí)間、失業(yè)救濟(jì)、失業(yè)補(bǔ)償、退休福利和歧視等有關(guān)就業(yè)糾紛的法律。在這些領(lǐng)域中，聯(lián)邦法律優(yōu)于州法律和地方法律，聯(lián)邦法律可以取代與其相抵觸的州法律和地方法律［37］1－45。

當(dāng)前，美國(guó)公立高校與聯(lián)邦政府之間關(guān)系變革的最新動(dòng)態(tài)，主要集中在“認(rèn)證聯(lián)邦化”（federalizing accreditation）［39］。認(rèn)證聯(lián)邦化突出體現(xiàn)在作為高等教育行業(yè)協(xié)會(huì)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)被納入聯(lián)邦政府的“監(jiān)控”范疇。從19世紀(jì)末認(rèn)證機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生到二戰(zhàn)前，聯(lián)邦政府基本不對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。作為非營(yíng)利性法人和大學(xué)的學(xué)術(shù)伙伴，認(rèn)證機(jī)構(gòu)按照自治與自律的原則運(yùn)行與發(fā)展。然而，二戰(zhàn)后，聯(lián)邦政府通過向認(rèn)證機(jī)構(gòu)授權(quán)，將認(rèn)證機(jī)構(gòu)看作聯(lián)邦政府經(jīng)費(fèi)的“看門人”，認(rèn)證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)開始從完全的自律自治機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)槁?lián)邦政府對(duì)大學(xué)進(jìn)行控制的半規(guī)制伙伴（Semi－Regulatory Partner）和準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)（Quasi－Government）［40］。在此背景下，認(rèn)證機(jī)構(gòu)與聯(lián)邦政府之間的關(guān)系開始被認(rèn)為是一種“不容易”的伙伴關(guān)系（an uneasy partnership）。當(dāng)前，由于《高等教育法案》的持續(xù)修訂，聯(lián)邦政府對(duì)接受其撥款的認(rèn)證機(jī)構(gòu)提出了明確的“認(rèn)可”標(biāo)準(zhǔn)與程序。1952年美國(guó)國(guó)會(huì)頒布的《退伍軍人再適應(yīng)援助法案》（Veterans Readjustment Assistance Act）被認(rèn)為是聯(lián)邦政府首次建立與認(rèn)證機(jī)構(gòu)的聯(lián)系。該法案第253款要求聯(lián)邦教育專員（U．S．Commissioner of Education）公布一個(gè)國(guó)家認(rèn)可的認(rèn)證機(jī)構(gòu)或協(xié)會(huì)名單，這些機(jī)構(gòu)或協(xié)會(huì)在鑒定院校提供的教育或培訓(xùn)質(zhì)量方面具有可靠性。1965年美國(guó)第一部《高等教育法案》的頒布實(shí)施，進(jìn)一步明確了州政府的辦學(xué)許可、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證以及聯(lián)邦衛(wèi)生、教育與福利部對(duì)其行政與財(cái)務(wù)狀況的判斷，由此建立起美國(guó)高等教育質(zhì)量保障的“三元組合”（the triad）。因此，那些參與或準(zhǔn)備參與聯(lián)邦學(xué)生資助項(xiàng)目的高等教育機(jī)構(gòu)，將受到聯(lián)邦政府的間接影響。

隨后，對(duì)《高等教育法案》的多次修訂（1968年、1972年、1992年、1998年和2008年），使得聯(lián)邦政府對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)更加細(xì)化與健全。在2008年《高等教育機(jī)會(huì)法案》（Higher Education Opportunity Act，簡(jiǎn)稱HEOA）通過之后，美國(guó)聯(lián)邦政府對(duì)被認(rèn)可的認(rèn)證機(jī)構(gòu)提出了更高的要求，在質(zhì)量監(jiān)控之外，還要求認(rèn)證機(jī)構(gòu)引入一系列問責(zé)制（accountability）指標(biāo)［39］。根據(jù)該法案第4章第9部分第5小節(jié)“認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)可”（Sec．495．Recognition of accrediting agency or association）中有關(guān)高等教育認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)可條款及內(nèi)容的表述，大學(xué)若未獲認(rèn)證或需重新認(rèn)證，將會(huì)失去獲得聯(lián)邦貸款、資助項(xiàng)目和本法規(guī)定的其他項(xiàng)目的資格［41］?！靶碌摹陡叩冉逃ò浮芬髮?shí)現(xiàn)對(duì)高等教育的聯(lián)邦監(jiān)管（Federal Regulation），讓聯(lián)邦政府在關(guān)鍵領(lǐng)域成為仲裁者，這些領(lǐng)域以前都屬于認(rèn)證機(jī)構(gòu)和大學(xué)?！保?0］顯然，《高等教育機(jī)會(huì)法案》進(jìn)一步增強(qiáng)了聯(lián)邦政府對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的控制。

當(dāng)前，為追求更大的責(zé)任感，政府主要致力于“認(rèn)證聯(lián)邦化”，為認(rèn)證機(jī)構(gòu)和高校帶來挑戰(zhàn)和沖突。一方面，學(xué)術(shù)界轉(zhuǎn)向認(rèn)證，不僅要解決質(zhì)量問題，還要解決問責(zé)問題。另一方面，認(rèn)證越來越受到聯(lián)邦政府的管理和指導(dǎo)。美國(guó)高等教育認(rèn)證委員會(huì)主席朱迪斯·伊頓（Judith S．Eaton）認(rèn)為，認(rèn)證的“聯(lián)邦化”指的是聯(lián)邦法律對(duì)于認(rèn)證的要求不斷增加，認(rèn)證機(jī)構(gòu)必須符合聯(lián)邦政府認(rèn)可的條件。特別是在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，這些要求也適用于大學(xué)，法律或法規(guī)通常規(guī)定“認(rèn)證機(jī)構(gòu)必須確保高等教育機(jī)構(gòu)X符合……”。學(xué)術(shù)共同體在學(xué)術(shù)決策中的空間可能會(huì)受到國(guó)家授權(quán)的新規(guī)則的進(jìn)一步限制，該領(lǐng)域的規(guī)制語言的含義存在很大的混淆。她指出，雖然我們需要在多個(gè)方面尊重聯(lián)邦政府對(duì)許多領(lǐng)域提出的問責(zé)，但學(xué)術(shù)界不需要也不應(yīng)該成為其中之一，忽視認(rèn)證所面臨的現(xiàn)實(shí)是我們最大的危險(xiǎn)。我們已經(jīng)達(dá)到了聯(lián)邦—認(rèn)證關(guān)系的臨界點(diǎn)。從規(guī)制法的角度來看，受認(rèn)證“聯(lián)邦化”趨勢(shì)的沖擊，國(guó)家規(guī)制與學(xué)術(shù)自我規(guī)制之間的規(guī)制“競(jìng)爭(zhēng)”與沖突關(guān)系日趨緊張。實(shí)際上，這種沖突關(guān)系，已經(jīng)招致了廣泛的批評(píng)。為此，國(guó)家機(jī)構(gòu)質(zhì)量和誠(chéng)信咨詢委員會(huì)建議教育部長(zhǎng)舉行政策論壇，側(cè)重討論認(rèn)證的合規(guī)與改進(jìn)、認(rèn)證的作用以及是否需要共同標(biāo)準(zhǔn)等主題，以解決聯(lián)邦政府與認(rèn)證機(jī)構(gòu)之間的一些基本沖突問題［42］。

值得指出的是，法院的裁判觀點(diǎn)也為美國(guó)認(rèn)證機(jī)構(gòu)與聯(lián)邦政府之間關(guān)系的“正式化”提供了證據(jù)。在一些案件中，法院確認(rèn)了認(rèn)證機(jī)構(gòu)在認(rèn)證活動(dòng)中存在國(guó)家行為（state action），進(jìn)而適用憲法第十四修正案所規(guī)定的正當(dāng)法律程序條款對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。在這些案件中，確認(rèn)國(guó)家行為存在的最可能的情況，主要指涉政府機(jī)構(gòu)已授權(quán)給認(rèn)證機(jī)構(gòu)。同樣可能的是，獲得美國(guó)教育部長(zhǎng)認(rèn)可的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。1992年和1998年對(duì)《高等教育法》的重新授權(quán)所產(chǎn)生的認(rèn)證機(jī)構(gòu)和教育部長(zhǎng)之間的關(guān)系更為正式，認(rèn)證機(jī)構(gòu)幫助教育部長(zhǎng)以確保高等教育機(jī)構(gòu)符合聯(lián)邦學(xué)生援助計(jì)劃的要求，這為在某些判例中發(fā)現(xiàn)國(guó)家行為提供了基礎(chǔ)。借助這種觀點(diǎn)，在芝加哥自動(dòng)變速器學(xué)院訴職業(yè)學(xué)校和學(xué)院認(rèn)證聯(lián)盟一案中，法院指出：“聯(lián)邦行政法的原則為審查認(rèn)證機(jī)構(gòu)的決定提供了正確的視角?！保?7］1811－1849

總體而言，聯(lián)邦政府藉由對(duì)高等教育認(rèn)證機(jī)構(gòu)的“許可”，間接卻實(shí)質(zhì)性地介入公立與私立高等教育機(jī)構(gòu)的自治領(lǐng)域；聯(lián)邦政府藉由“開支權(quán)”的行使，使“國(guó)家認(rèn)可—協(xié)會(huì)認(rèn)證—財(cái)政資助”互相勾連、相互支撐，間接地“誘逼”高校努力提升辦學(xué)質(zhì)量，從而從宏觀上保障整個(gè)國(guó)家的高等教育質(zhì)量［41］。

（二）從“規(guī)制者”到“掌舵者”：州政府介入公立高校自治權(quán)的變革趨勢(shì)

一般而言，州政府被認(rèn)為是美國(guó)高等教育主要的“治理者”（governors）［43］。相比于聯(lián)邦政府，州政府介入公立高校自治權(quán)有著特定的憲法淵源。與聯(lián)邦政府依據(jù)默示性權(quán)力（如“開支權(quán)”）不同，其依據(jù)的是明示性權(quán)力（expressed powers），也稱“列舉的權(quán)力”（enumerated powers）。美國(guó)學(xué)者理查德森（Richardson R C）等人曾將州政府描繪為資源提供者（Providing Resources）、規(guī)制者（Regulator）、消費(fèi)者的支持者（Consumer Supporter）和掌舵者（Steering）4種角色，并指出在“新問責(zé)運(yùn)動(dòng)”等一系列改革的推動(dòng)下，州政府正從傳統(tǒng)的“規(guī)制者”走向“掌舵者”，從“資源的提供者”變?yōu)椤跋M(fèi)者的支持者”。毋庸置疑，對(duì)美國(guó)州政府介入公立高校自治權(quán)的角色考察，須從“規(guī)制者”與“掌舵者”兩方面進(jìn)行。

1．作為“規(guī)制者”的州政府，通過立法與行政規(guī)制對(duì)公立大學(xué)自治權(quán)的行使產(chǎn)生廣泛而深刻的影響

“在美國(guó)，公立大學(xué)和州立法持續(xù)進(jìn)行著博弈，前者表現(xiàn)出渴望自治的離心力，而后者體現(xiàn)出注重問責(zé)以及對(duì)大學(xué)教學(xué)、研究、行政管理進(jìn)行規(guī)制的向心力。許多高等教育文獻(xiàn)已經(jīng)表明，自二戰(zhàn)以來，以大學(xué)自主權(quán)的削弱為代價(jià)，規(guī)制力量持續(xù)強(qiáng)化。”［44］有學(xué)者以賓夕法尼亞州為例，基于統(tǒng)計(jì)分析的方法，考察了該州立法的“專業(yè)化”以及政治議程變化對(duì)公立大學(xué)自治權(quán)立法規(guī)制增強(qiáng)的影響。該學(xué)者通過對(duì)賓夕法尼亞州過去和現(xiàn)在的法案進(jìn)行對(duì)比發(fā)現(xiàn)，盡管立法提案的數(shù)量增加了，但是最后通過的法律并沒有增加。例如，1969—1970年賓夕法尼亞州立法機(jī)關(guān)提出了21部規(guī)制高等教育的立法提案，但最后僅通過了3部，分別是豁免外國(guó)教師必須發(fā)誓忠誠(chéng)才能進(jìn)行教學(xué)的義務(wù)（解除限制）、為教師提供選擇性證書、建立理事會(huì)調(diào)查學(xué)生騷亂。而在1969—1970年之前，立法會(huì)員大會(huì)通過了如下法律：要求參與危險(xiǎn)工作的工人佩戴護(hù)眼裝置、保留贈(zèng)地大學(xué)免稅的權(quán)利、賦予教會(huì)大學(xué)州屬的地位、教科書不用繳稅、強(qiáng)制有興趣成為公民的外國(guó)教師發(fā)誓效忠等。這些法律中沒有一條限制了公立大學(xué)的行政管理、研究或教學(xué)功能。在1989—1990年的立法會(huì)中，共提出了11項(xiàng)立法提案，只有2項(xiàng)最后通過。其中一項(xiàng)是調(diào)查大學(xué)的種族關(guān)系以規(guī)制公立大學(xué)的招生政策；另一項(xiàng)是要求公立大學(xué)所有的教職工和助教精通英語，對(duì)不合格的人進(jìn)行罰款，這項(xiàng)法律直接削弱了公立大學(xué)的自主權(quán)。

此外，該研究者還對(duì)253位立法委員會(huì)中的30位立法委員進(jìn)行了隨機(jī)的結(jié)構(gòu)化訪談。結(jié)果顯示，31%的受訪者堅(jiān)信立法機(jī)構(gòu)不應(yīng)該管理或者為公立大學(xué)設(shè)定政策，35%的受訪者認(rèn)為立法機(jī)關(guān)對(duì)公立大學(xué)管理的干預(yù)應(yīng)該受到限制?？偟膩碚f，有81%的立法委員支持公立大學(xué)自治的觀點(diǎn)，然而當(dāng)問到是否支持要求公立大學(xué)教師的英語語言能力（直接規(guī)制公立大學(xué)的教學(xué)）這一條法案時(shí)，92%的立法委員持贊同態(tài)度。盡管他們有更大的自由獨(dú)立于政治黨派組織，但他們認(rèn)為必須調(diào)和選民的意愿和黨團(tuán)領(lǐng)袖的意見，關(guān)于英語語言能力的這條提案由一個(gè)選民提出，而此人是有影響力的參議員的家屬。此外，立法委員們的這條提案還得到了許多英語能力不合格的外國(guó)教師教授的畢業(yè)生的支持。據(jù)此，該研究認(rèn)為，選民們要求立法對(duì)大學(xué)的雇傭標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制。立法委員們必須遵循選民的意愿，因?yàn)樗麄円獙で笏麄兊闹С忠誀?zhēng)取連任，根據(jù)對(duì)立法委員們的隨機(jī)調(diào)查，選民的意見比保護(hù)大學(xué)自主權(quán)更加重要，他們認(rèn)為，贊助商（選民）的意愿優(yōu)先于客戶（大學(xué)）［44］。毋庸置疑，在這項(xiàng)關(guān)于州立法會(huì)持續(xù)影響公立大學(xué)自治權(quán)的研究中，研究者采用統(tǒng)計(jì)分析與深度訪談的研究方法，將州立法規(guī)制的持續(xù)增強(qiáng)歸因于政治議程的變化和立法機(jī)構(gòu)自身的“專業(yè)化”趨勢(shì)，認(rèn)為選民的意愿在很大程度上影響了立法。例如，藉由立法，“控制學(xué)費(fèi)或入學(xué)標(biāo)準(zhǔn)等方面的公眾態(tài)度，不時(shí)地妨礙著公立大學(xué)”［45］36。

回歸到本研究的主題，以賓夕法尼亞州為例，該州的立法規(guī)制對(duì)公立大學(xué)自治權(quán)的影響持續(xù)增強(qiáng)，甚至對(duì)大學(xué)的教學(xué)、科研等內(nèi)部學(xué)術(shù)自治事項(xiàng)也產(chǎn)生了具體影響，主要包括以下9項(xiàng)法律規(guī)制：（1）法律要求高等教育機(jī)構(gòu)報(bào)告校園內(nèi)的犯罪發(fā)生率，旨在影響學(xué)生對(duì)學(xué)校的選擇，但這一行政工作通常得不到州的經(jīng)費(fèi)支持；（2）法律限制或?qū)Υ髮W(xué)的商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行征稅，進(jìn)而限制大學(xué)的管理決策；（3）提供預(yù)付款的學(xué)費(fèi)計(jì)劃，盡管這一法律可能對(duì)家長(zhǎng)有所幫助，但它可能限制機(jī)構(gòu)的未來收入；（4）法律要求所有教職員工和助教都能夠用英語進(jìn)行教學(xué)，這直接干預(yù)了大學(xué)雇傭和管理教職工和助教的權(quán)利；（5）要求公立大學(xué)規(guī)范評(píng)價(jià)學(xué)生成績(jī)，并強(qiáng)加了一些外部標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)手段；（6）法律提出未來的中學(xué)教師選擇某一個(gè)具體的專業(yè)而不是接受通識(shí)教育，直接影響了大學(xué)的課程設(shè)置；（7）法律限制以教學(xué)為目的的動(dòng)物的使用，因而限制了大學(xué)的教學(xué)；（8）沒有賦予將動(dòng)物用于研究的機(jī)構(gòu)以豁免于受動(dòng)物虐待法的權(quán)利；（9）賦予州管理授權(quán)和規(guī)制使用動(dòng)物的研究設(shè)施，進(jìn)而限制了大學(xué)的研究活動(dòng)［44］。毋庸置疑，這9項(xiàng)法律規(guī)制會(huì)對(duì)公立大學(xué)的自治權(quán)產(chǎn)生較大影響。

正如密歇根大學(xué)前任校長(zhǎng)詹姆斯·杜德斯達(dá)和前財(cái)務(wù)主管弗瑞斯·沃馬克所言：“州政府和公立大學(xué)的關(guān)系尤其復(fù)雜，并且各州情況大大不同。各州政府不斷增加對(duì)公立高等教育的控制，從而削弱學(xué)校的自治權(quán)。很多州的公立大學(xué)都陷于州的法規(guī)、條文和官僚機(jī)構(gòu)所編織的羅網(wǎng)中。”［45］130以公立高校的教師教學(xué)為例，“截至1995年，已有25個(gè)州下令對(duì)公立高校教師的教學(xué)工作量采取某些行動(dòng)，其中有10個(gè)州對(duì)公立高校教師教學(xué)工作量規(guī)定了更具體的要求。即通常在州政府預(yù)算機(jī)關(guān)的強(qiáng)制下，公立高校會(huì)被要求提交更多有關(guān)教師工作、研究生產(chǎn)力、補(bǔ)助經(jīng)費(fèi)的支出等方面的資料”［41］。

值得指出的是，公立高校的法律地位差異，直接影響著州政府的規(guī)制強(qiáng)度。一般而言，美國(guó)公立高校包括州憲法上自治的高校（constitutionally based institutions）、州法上自治的高校（statutorily based institutions）以及政府機(jī)構(gòu)的一部分等類型。其中，州憲法上自治的公立高校也被稱為憲法法人（constitutional body corporation）、公共信托機(jī)構(gòu)（public trust）、憲法大學(xué)（constitutional university）［46］。就州憲法上自治的公立高校而言，最需要他們服從的是州憲法。同時(shí)，除非州憲法有明確規(guī)定，其他普通法律法規(guī)包括州行政法在內(nèi)通常對(duì)他們都沒有太大的約束力。相對(duì)而言，州法上自治的公立高校尤其是作為政府機(jī)構(gòu)的公立高校，通常被認(rèn)為是州的代理機(jī)構(gòu)（state agencies），會(huì)受到更多立法規(guī)制和行政規(guī)制。除了少數(shù)具有州憲法自治法律地位的州立高校以外，大部分公立高校是依據(jù)州普通法規(guī)設(shè)立的，因而必須接受普通法規(guī)層面的規(guī)制。那些屬于“州的政府機(jī)構(gòu)”的公立高校，則必須服從州行政程序法（state administrative procedure laws）、公開會(huì)議法（open meetings laws）、公開記錄法（open records laws）等。

2．作為“掌舵者”的州政府對(duì)公立高校開展績(jī)效問責(zé)

20世紀(jì)80年代以前，美國(guó)州政府主要關(guān)注資源的分配和利用，重視過程性問責(zé)與“程序性管制”。作為“規(guī)制者”的州政府藉由其頒布的法令（statutes）以及行政條例和規(guī)章（administrative rules and regulations），使“高等教育的管理權(quán)在不知不覺中由校園轉(zhuǎn)移到州級(jí)高等教育委員會(huì)和州政府手中。政府的過度管制使公立高校與政府的關(guān)系由于過多的規(guī)章制度的約束而惡化，其代價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于規(guī)章制度本身帶來的益處，高等教育變得僵化、官僚化”［47］。日益煩瑣低效的政府管制系統(tǒng)，遭致社會(huì)各界的批判與質(zhì)疑。20世紀(jì)80年代以來，受政府財(cái)政削減以及新公共管理運(yùn)動(dòng)的影響，績(jī)效問責(zé)的理念被引入州級(jí)高等教育治理，以解除與放緩州政府對(duì)公立高校的管制，強(qiáng)化公立高校的公共責(zé)任，保障社會(huì)公共利益。在此背景下，州政府廣泛推行將撥款用在“刀刃上”的理念，實(shí)施競(jìng)爭(zhēng)性撥款、激勵(lì)性撥款和績(jī)效撥款。這一系列財(cái)政撥款制度的改革舉措，促使州政府開始介入公立高校的實(shí)質(zhì)自治（substantive autonomy）與“微觀自治”領(lǐng)域［48］。當(dāng)前，美國(guó)州政府對(duì)公立高校的績(jī)效問責(zé)主要表現(xiàn)為績(jī)效撥款（performance funding）、績(jī)效預(yù)算（performance budgeting）和績(jī)效報(bào)告（performance reporting）3種形式。其中，績(jī)效預(yù)算與績(jī)效撥款屬于強(qiáng)制性的問責(zé)行為，而績(jī)效報(bào)告屬于應(yīng)答性問責(zé)行為［49］。

美國(guó)學(xué)者伯克（Joseph C Burke）認(rèn)為，績(jī)效撥款和績(jī)效預(yù)算兩種問責(zé)在20世紀(jì)90年代非常盛行。例如，1997年有10個(gè)州實(shí)行績(jī)效撥款問責(zé)制，到2001年達(dá)到19個(gè)州，2007年有27個(gè)；實(shí)行績(jī)效預(yù)算問責(zé)制的州從1997年的16個(gè)增加到2000年的28個(gè)。2000年，有30個(gè)州實(shí)行績(jī)效報(bào)告問責(zé)制，到2003年已達(dá)到46個(gè)州［50］。由于制度擴(kuò)散與政策轉(zhuǎn)移，州問責(zé)制成為州政府進(jìn)行高等教育質(zhì)量評(píng)估的重要手段，也反映出州政府“解制”與“問責(zé)”并存的改革趨勢(shì)。州政府從“規(guī)制者”向“掌舵者”的角色轉(zhuǎn)變，使得“分權(quán)化的集權(quán)”在州級(jí)高等教育治理中逐漸制度化。

四、誰來監(jiān)管“監(jiān)管者”：“監(jiān)管型治理”模式興起的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避與界限設(shè)置

受高等教育市場(chǎng)化與國(guó)家化等多重因素的影響，兩大傳統(tǒng)的高等教育系統(tǒng)自20世紀(jì)80年代以來，都趨向于責(zé)任與自治辯證統(tǒng)一的“監(jiān)管型治理”模式。在該模式中，國(guó)家不再被視為“行政指令的發(fā)布者”，而更多被看作“質(zhì)量的監(jiān)管者”。該模式在形塑公立高?！耙?guī)制型自治”狀態(tài)、實(shí)現(xiàn)其辦學(xué)質(zhì)量提升與績(jī)效改進(jìn)的同時(shí)，也引發(fā)了諸多法律風(fēng)險(xiǎn)與價(jià)值危機(jī)。如何在法律規(guī)制層面為“監(jiān)管型治理”模式的興起設(shè)置必要的界限，以實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)自由與公共利益的沖突整合顯得尤為重要與緊迫。

（一）合憲性與合法性檢視：歐陸公立高校與政府關(guān)系變革的公法規(guī)制

歐陸國(guó)家公立高校與政府關(guān)系變革中“合同化”管理機(jī)制的普遍使用與外部質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的廣泛建立，在放松政府管制、凸顯高校自治的同時(shí)，也面臨著合憲性與合法性的拷問。

1．歐陸公立高校與政府關(guān)系變革的合憲性檢視

從合憲性層面來看，“合同化”的管理以及外部質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的建立，使傳統(tǒng)上被視為“高校固有事項(xiàng)”的教學(xué)與科研任務(wù)被納入政府或由公共財(cái)政資助的準(zhǔn)政府性質(zhì)的質(zhì)量監(jiān)控之中。據(jù)此，“監(jiān)管型治理”在放松對(duì)國(guó)家“委辦事項(xiàng)”行政監(jiān)督的同時(shí)，也將傳統(tǒng)上行政監(jiān)督不得介入的法律監(jiān)督事項(xiàng)納入其管制范疇。換言之，“監(jiān)管型治理”模式的興起，使得行政監(jiān)督與法律監(jiān)督的界限日趨模糊。政府公權(quán)力藉由各類合同實(shí)質(zhì)性的介入教學(xué)、科研等學(xué)術(shù)自治的核心地帶［51］。對(duì)于“合同化”管理的合憲性問題，德國(guó)學(xué)者Rogal在其博士論文里集中討論了目標(biāo)合約制度與高校自治之間的關(guān)系［11］22。他首先從公立高校作為學(xué)術(shù)自治團(tuán)體與國(guó)家機(jī)構(gòu)的“雙重法律地位”出發(fā)，指出高校既有學(xué)術(shù)自治的要求，也有履行國(guó)家任務(wù)的義務(wù)。前者直接與教學(xué)和科研結(jié)合起來，后者則主要涉及財(cái)政、人事及其經(jīng)營(yíng)管理等事項(xiàng)。鑒于學(xué)術(shù)自由在德國(guó)《基本法》第5條第3款中有明確規(guī)定，而目標(biāo)合約的內(nèi)容又會(huì)涉及這一部分，所以需要在法律上對(duì)目標(biāo)合約的內(nèi)容做出相應(yīng)規(guī)定，否則會(huì)出現(xiàn)國(guó)家過度干預(yù)高校，進(jìn)而滋生違憲疑義的狀況。類似的，對(duì)于外部質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)的建立，學(xué)者們也紛紛指責(zé)其對(duì)學(xué)術(shù)自由與高校自治會(huì)構(gòu)成威脅。David D Dill和Maarja Beerkens認(rèn)為，公共領(lǐng)域獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)的增加也導(dǎo)致了一些問題。例如，大學(xué)需要應(yīng)付越來越多的高等教育監(jiān)管機(jī)構(gòu)可能會(huì)造成管理負(fù)擔(dān)；由獨(dú)立的質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)進(jìn)行不同的評(píng)估，認(rèn)證和數(shù)據(jù)收集可能會(huì)導(dǎo)致大學(xué)出現(xiàn)評(píng)估疲勞，由此不可避免地導(dǎo)致了“誰來評(píng)估評(píng)估者”這一問題［31］。

為應(yīng)對(duì)“合同化”管理機(jī)制以及外部質(zhì)量保障體系實(shí)施所引發(fā)的違憲疑義，學(xué)者們紛紛提出須在此類“準(zhǔn)市場(chǎng)機(jī)制”的適用中引入同行評(píng)議（Peer review）等學(xué)術(shù)自我規(guī)制的建議。

一方面，在外部質(zhì)量保障體系的運(yùn)行中，同行評(píng)價(jià)被認(rèn)為在質(zhì)量評(píng)估或認(rèn)證過程的合法化中起著決定性作用。在高等教育領(lǐng)域，官僚的權(quán)力要想實(shí)現(xiàn)合法化，只能通過增補(bǔ)那些同行團(tuán)體中的“有道德”的權(quán)力到委員會(huì)。這就是為什么幾乎所有的質(zhì)量評(píng)估機(jī)構(gòu)都將同行評(píng)價(jià)作為質(zhì)量評(píng)估過程中至關(guān)重要的一部分。事實(shí)表明，盡管在不同國(guó)家，機(jī)構(gòu)的法律地位和資金來源不一樣，但他們都通過邀請(qǐng)資深的大學(xué)教師加入他們的管理理事會(huì)或委員會(huì)，來使他們的活動(dòng)更加合法化［14］37。另一方面，“合同化”管理機(jī)制的實(shí)施，須尊重學(xué)術(shù)自治團(tuán)體的意見。阿斯曼教授認(rèn)為，“因?yàn)椤痘痉ā返?條第3項(xiàng)確保學(xué)術(shù)自由，因此與學(xué)術(shù)相關(guān)的國(guó)家決策程序應(yīng)顧及基本權(quán)主體的自主性。合作原則作為一種緩和的平衡模式，也有助于讓學(xué)術(shù)能適應(yīng)國(guó)家之規(guī)范”［52］。據(jù)此，在德國(guó)，目標(biāo)合約等利益相關(guān)者機(jī)制的引入，也明顯受到學(xué)術(shù)自治機(jī)制的影響。通過同行評(píng)審機(jī)制，學(xué)術(shù)人員對(duì)資源分配的政策和決議仍然有明確的集體影響?！皽?zhǔn)市場(chǎng)”機(jī)制對(duì)同行評(píng)審的制度性依賴，使得學(xué)術(shù)人員的影響力得以保存甚至持續(xù)增強(qiáng)［53］。在“新調(diào)控模式”部分引入德國(guó)高等教育治理的背景下，學(xué)術(shù)自治與契約治理機(jī)制之間實(shí)現(xiàn)了融合，以保障學(xué)術(shù)自由這一憲法基本權(quán)利免受結(jié)構(gòu)性威脅?；诖?，高等教育領(lǐng)域內(nèi)任何一項(xiàng)績(jī)效協(xié)議的達(dá)成，都必須建立在專業(yè)共同體或行業(yè)領(lǐng)域達(dá)成一致的績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上［9］。對(duì)于高等教育評(píng)估權(quán)行使中可能產(chǎn)生的違憲疑義，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在布蘭登堡大學(xué)法判決案（BverfGE 111，333）中指出，“只要教學(xué)評(píng)鑒之程序滿足學(xué)術(shù)自由之標(biāo)準(zhǔn)并引入專業(yè)評(píng)鑒”［54］，則不構(gòu)成違憲。與此同時(shí)，“立法者負(fù)有觀察甚至必要時(shí)的事后改正義務(wù)（Eine Beobachtungs－und gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht）”［21］。具體而言，立法機(jī)關(guān)須持續(xù)觀察目標(biāo)合約制度實(shí)施中可能存在的問題，并通過修法的方式予以解決和回應(yīng)。

2．公立高校與政府關(guān)系變革的合法性檢視

在歐陸國(guó)家，公立高校與政府之間因分權(quán)所產(chǎn)生的糾紛，長(zhǎng)期以來并不被法院所受理。例如，在日本法學(xué)界以及實(shí)務(wù)界，傳統(tǒng)上傾向于將特殊法人（獨(dú)立行政法人）與國(guó)家之間的關(guān)系視為“內(nèi)部關(guān)系”，關(guān)于兩者之間的爭(zhēng)議不具有法律上爭(zhēng)訟性的觀念根深蒂固。在日本，“以前的國(guó)立大學(xué)具有國(guó)家行政機(jī)關(guān)的地位（嚴(yán)格講是《國(guó)家行政組織法》第8條之2規(guī)定的設(shè)施等機(jī)關(guān)），所以，在因國(guó)家對(duì)大學(xué)業(yè)務(wù)所作干預(yù)而生糾紛時(shí)，大學(xué)通過法院尋求救濟(jì)的道路被封閉”。但是，由于“國(guó)立大學(xué)法人在法人法中明確獲得了法人資格，故相關(guān)問題的前提條件發(fā)生了巨大變化”。對(duì)此，鹽野宏教授認(rèn)為，“具有行政主體性的獨(dú)立法人與國(guó)家的關(guān)系，原則上應(yīng)作為法律關(guān)系來把握”?！霸凇秶?guó)立大學(xué)法人法》之下，這個(gè)問題將以對(duì)于國(guó)家的干預(yù)的國(guó)立大學(xué)法人的起訴可能性這種形式出現(xiàn)?！睋Q言之，作為特殊行政主體的國(guó)立大學(xué)法人，因其行政主體性的存在和獨(dú)立的法人資格，也使其具有對(duì)政府違法或不當(dāng)干預(yù)行為提起訴訟的可能性。進(jìn)而言之，即便不考慮國(guó)立大學(xué)法人資格獲得后所產(chǎn)生的行政訴訟上的“起訴可能性”，基于學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治的考量，“在國(guó)家的干預(yù)對(duì)受到憲法保障的大學(xué)自治權(quán)構(gòu)成侵害的情況下，國(guó)立大學(xué)法人不必返回一般論①在此，一般論特指國(guó)立大學(xué)作為法人與國(guó)家之間糾紛解決的行政訴訟機(jī)制。，便可以認(rèn)為該爭(zhēng)議屬于法律上的爭(zhēng)訟性的爭(zhēng)議”［55］。

對(duì)于學(xué)界傳統(tǒng)上所持有的將國(guó)家與特殊法人（獨(dú)立行政法人）等“特殊行政體”之間的關(guān)系視為“內(nèi)部關(guān)系”的觀點(diǎn)，鹽野宏教授持有反對(duì)意見。他認(rèn)為，基于對(duì)某種法人承認(rèn)行政主體這件事，直接認(rèn)為在任何關(guān)系中都是內(nèi)部關(guān)系的觀點(diǎn)，是存在疑問的。更進(jìn)一步說，賦予了獨(dú)立的法人資格，即意味著自律性活動(dòng)有了余地，在這期間，既然圍繞法律的適用發(fā)生了糾紛，就應(yīng)該作為法律上的爭(zhēng)訟來對(duì)待?；诖?，國(guó)立大學(xué)法人作為具有“行政主體性”的“特別行政主體”，在國(guó)家干預(yù)其法人自治并產(chǎn)生糾紛時(shí)，可以納入法律爭(zhēng)訟中予以解決。當(dāng)然，他也特別提出，有時(shí)候，就一定的業(yè)務(wù)，也存在政府對(duì)該機(jī)關(guān)委托該事務(wù)推行的情況，在該限度內(nèi)，該法人也許只能被承認(rèn)部分獨(dú)立性［55］?！皩ⅹ?dú)立行政法人與國(guó)家的關(guān)系理解為內(nèi)部法關(guān)系，否定它們之間糾紛的法律上的爭(zhēng)訟性，這一學(xué)說原本來源于德國(guó)法理，但作為母法的德國(guó)法理就該區(qū)別及其適用范圍展現(xiàn)出了靈活性，而作為進(jìn)口國(guó)的我國(guó)學(xué)說卻應(yīng)對(duì)遲緩?！保?6］

鹽野宏教授的觀點(diǎn)表明公立高校與政府之間的關(guān)系，應(yīng)納入公法規(guī)制的范疇。當(dāng)公立高校與政府之間發(fā)生行政糾紛時(shí)，不應(yīng)排除行政訴訟的救濟(jì)渠道，以保障公立高校的合法權(quán)益。除此之外，政府對(duì)公立高校自治權(quán)的介入應(yīng)恪守公法基本原則，如正當(dāng)程序原則、法律保留原則、比例原則、信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則等。例如，政府（包括外部質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)）對(duì)公立高校法人的績(jī)效評(píng)鑒，應(yīng)履行說明理由的義務(wù)且須遵守法律（包括外部質(zhì)量監(jiān)管機(jī)構(gòu)的自治規(guī)范）關(guān)于高等教育評(píng)估或認(rèn)證的相關(guān)規(guī)定。就公法的角度而言，歐陸國(guó)家高等教育系統(tǒng)變革中興起的“監(jiān)管型治理”模式，須置于公法規(guī)制的框架之下，受行政法治基本理念與原則的拘束，公立高校與政府之間關(guān)系的調(diào)適，應(yīng)受國(guó)家法與高?！白灾畏ā钡墓餐嗡埽詫?shí)現(xiàn)政府監(jiān)督與高校自治的動(dòng)態(tài)平衡。

（二）“緩沖組織”自治與學(xué)術(shù)自我規(guī)制：英美公立高校與政府關(guān)系變革的普通法約束

在新公共管理運(yùn)動(dòng)的影響下，盎格魯－撒克遜傳統(tǒng)高等教育系統(tǒng)中備受珍視的高度自治與分權(quán)傳統(tǒng)開始受到日益嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，并為“監(jiān)管型治理”模式所取代。一方面，政治家傾向于將高等教育認(rèn)證機(jī)構(gòu)等“緩沖組織”納入公共管理系統(tǒng)，進(jìn)而受到國(guó)家的監(jiān)管乃至控制；另一方面，政府對(duì)公立高校的績(jī)效問責(zé)逐漸強(qiáng)化，公立高校的教學(xué)、科研等“內(nèi)部事務(wù)”也被納入質(zhì)量監(jiān)管的范疇。

1．高等教育認(rèn)證機(jī)構(gòu)等“緩沖組織”納入國(guó)家監(jiān)控的界限設(shè)置

對(duì)于高等教育認(rèn)證機(jī)構(gòu)等“緩沖組織”被納入國(guó)家監(jiān)控范疇的變革趨勢(shì)，高等教育機(jī)構(gòu)以及認(rèn)證機(jī)構(gòu)持抵制與反對(duì)的聲音［57］。美國(guó)學(xué)院和大學(xué)聯(lián)合會(huì)與高等教育認(rèn)證理事會(huì)聯(lián)合推出的一份報(bào)告指出：“我們承認(rèn)聯(lián)邦政府對(duì)資金花費(fèi)嚴(yán)格監(jiān)督的重要性，也贊同它依靠獨(dú)立的認(rèn)證機(jī)構(gòu)來促進(jìn)系統(tǒng)的教學(xué)結(jié)果的改進(jìn)，但我們強(qiáng)烈支持這樣的原則：質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)必須由學(xué)校自身而不是外部機(jī)構(gòu)來設(shè)定和達(dá)到；我們也呼吁減少由不必要的政府管控帶來的代價(jià)和干擾?！保?0］與此同時(shí)，即便個(gè)別案例將受聯(lián)邦教育部認(rèn)可或政府授權(quán)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證行為視為國(guó)家行為，但這種立場(chǎng)的表達(dá)并不表明法院認(rèn)同“認(rèn)證聯(lián)邦化”（federalizing accreditation）的趨勢(shì)。從法律性質(zhì)上來看，認(rèn)證機(jī)構(gòu)是否要通過聯(lián)邦教育部的認(rèn)可，高校是否要通過由聯(lián)邦教育部所認(rèn)可的認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證，都是其自愿的行為。“聯(lián)邦政府僅對(duì)愿意接受其撥款條件的教育機(jī)構(gòu)具有影響力。而且，聯(lián)邦教育部?jī)H能決定是否認(rèn)可某認(rèn)證機(jī)構(gòu)，而不能推翻認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)大學(xué)做出的認(rèn)證決定?！保?9］實(shí)際上，在絕大多數(shù)案件中，法院傾向于將認(rèn)證機(jī)構(gòu)視為“非營(yíng)利性法人”?；诖?，認(rèn)證機(jī)構(gòu)受聯(lián)邦與州普通法的規(guī)制，須履行普通法所規(guī)定的義務(wù)。這些義務(wù)包括誠(chéng)實(shí)守信、不得武斷、不得存在欺詐、給予高等教育機(jī)構(gòu)以基本的程序保護(hù)等。

值得指出的是，在司法實(shí)踐中，只要認(rèn)證機(jī)構(gòu)的行為符合基本的公正原則，只要認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)大學(xué)進(jìn)行了告知并給予其申辯的機(jī)會(huì)，法院一般都會(huì)尊重（defer）認(rèn)證機(jī)構(gòu)的決定。美國(guó)高等教育法律專家卡普琳（William A Kaplin）認(rèn)為：“在教育協(xié)會(huì)糾紛的解決中，法院可能在其中發(fā)揮作用，但最終通常是為了學(xué)術(shù)界的最佳利益，以及大學(xué)和私人教育協(xié)會(huì)發(fā)展建設(shè)性的解決內(nèi)部爭(zhēng)端的能力。只要受影響的各方能夠有機(jī)會(huì)利用有意義的內(nèi)部程序，并且保證其程序公正性，法院和政府機(jī)構(gòu)應(yīng)該允許它有足夠的發(fā)展空間，并且保障教育專業(yè)知識(shí)的運(yùn)行空間，它應(yīng)該是高等教育機(jī)構(gòu)和教育協(xié)會(huì)的一個(gè)中心目標(biāo)，以便實(shí)現(xiàn)高等教育界各方參與者的利益。”［37］1811－1849

2．政府問責(zé)制的強(qiáng)化須受學(xué)術(shù)自我規(guī)制的制衡和約束

在盎格魯－撒克遜傳統(tǒng)的國(guó)家，高等教育領(lǐng)域政府問責(zé)制的強(qiáng)化正在受到越來越多的質(zhì)疑和批判。在英國(guó)、美國(guó)以及澳大利亞等國(guó)家，回歸內(nèi)部專業(yè)問責(zé)的呼聲逐漸高漲，并對(duì)高等教育治理的變革議程構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響。值得指出的是，學(xué)術(shù)知識(shí)的復(fù)雜性和日益專業(yè)化以及新的跨學(xué)科研究領(lǐng)域的迅速發(fā)展，削弱了國(guó)家試圖規(guī)定學(xué)術(shù)內(nèi)容的意圖。事實(shí)證明，澳大利亞的質(zhì)量框架以及英國(guó)采用的學(xué)科基準(zhǔn)等工具的影響更多是形成性和發(fā)展性的而非規(guī)制性的，因此在確保學(xué)術(shù)水平上所發(fā)揮的作用有限［31］。鑒于學(xué)術(shù)知識(shí)的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性，專業(yè)自律（professional selfregulation）仍然可能是確保學(xué)術(shù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的最有效保障［19］78。當(dāng)前，英美國(guó)家政府問責(zé)制的強(qiáng)化，往往輔之以學(xué)術(shù)自我規(guī)制的制衡與約束。例如，美國(guó)田納西州在其高等教育績(jī)效撥款政策的實(shí)施中“指定權(quán)威的社會(huì)第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)評(píng)價(jià)，如指標(biāo)體系中的專業(yè)認(rèn)證、專業(yè)教育測(cè)評(píng)和滿意度等指標(biāo)”［58］。與田納西州的成功案例相比，佛羅里達(dá)州政策的失敗則被一些研究者歸結(jié)為對(duì)學(xué)術(shù)同行充分參與的忽視以及對(duì)“程序性管制”傳統(tǒng)的沿襲［50］。

五、重塑“規(guī)制國(guó)”：走向“精明”的高等教育監(jiān)管

當(dāng)前，在“放管服”改革與“管辦評(píng)分離”的背景下，我國(guó)公立高校與政府關(guān)系的變革進(jìn)入“深水區(qū)”。傳統(tǒng)上備受推崇的以行政審批為代表的“指令式”管制方式為認(rèn)證、評(píng)估、問責(zé)等“監(jiān)管式”治理途徑所取代。近年來，國(guó)家發(fā)布的一系列重要的規(guī)范性文件，都旨在促進(jìn)高等教育領(lǐng)域放權(quán)、監(jiān)管與服務(wù)的有機(jī)統(tǒng)一（見表1）。這意味著，在擴(kuò)大與落實(shí)高校辦學(xué)自主權(quán)的同時(shí)，我國(guó)政府對(duì)高校辦學(xué)自主權(quán)的行政規(guī)制邏輯也開始從“顯性”向“隱性”轉(zhuǎn)變。

表1 2010年以來中央政府有關(guān)高等教育監(jiān)管的政策規(guī)定

毋庸置疑，在行政規(guī)制日益柔性、緩和乃至“隱秘”的背景下，如何避免政府規(guī)制變革陷入“規(guī)制國(guó)的悖論”——“規(guī)制方法在導(dǎo)致了與其追求的目標(biāo)恰恰相反的效果這一意義上以自我挫敗而告終”［59］——具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。西方的經(jīng)驗(yàn)表明，政府對(duì)公立高校自治權(quán)的監(jiān)管，不應(yīng)局限于創(chuàng)設(shè)規(guī)制（包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)），而應(yīng)聚焦于對(duì)“自我規(guī)制的規(guī)制”（the regulation of self－regulation）。但也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，自我規(guī)制的一個(gè)明顯問題在于相關(guān)的質(zhì)量保障機(jī)構(gòu)可能試圖“控制”或“形塑”規(guī)制過程，以確保其自身的生存和繁榮，而非使得公共利益最大化［31］?；诖?，當(dāng)學(xué)術(shù)子系統(tǒng)陷入“自我奠基”失敗的困境時(shí)，政府可對(duì)其進(jìn)行必要的監(jiān)督，但必須以保障學(xué)術(shù)自由與公共利益為目的。

當(dāng)然，相比于國(guó)家規(guī)制，學(xué)術(shù)自我規(guī)制始終具有優(yōu)先性。誠(chéng)如德國(guó)法社會(huì)學(xué)家托依布納教授所言：“法律對(duì)系統(tǒng)自我奠基的支持作用，因系統(tǒng)的不同而呈現(xiàn)明顯差異。科學(xué)幾乎不需要其穩(wěn)定作用的法律規(guī)范支持其獲得自治。方法論、科學(xué)、哲學(xué)以及認(rèn)識(shí)論，本身就能敲進(jìn)界樁，劃出科學(xué)王國(guó)的界限。盡管學(xué)術(shù)世界存在著令人擔(dān)憂的腐敗現(xiàn)象，但給科學(xué)附加上有法律約束力的自我描述似乎太過，比如自我描述成作為集體的科學(xué)共同體，甚至描述成類似于國(guó)家政治組織、確保知識(shí)之科學(xué)資格的科學(xué)共同體，都是毫無必要的。因此，在科學(xué)憲法中，法律的作用相對(duì)較小。盡管需要法律保障科學(xué)自由，確保大學(xué)的正式組織化，但科學(xué)基本上在沒有獲得法律支持的情況下就已經(jīng)達(dá)致了自治?！保?0］

圖1 “精明規(guī)制”的金字塔結(jié)構(gòu)［61］

從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，政府的角色應(yīng)是不同類型規(guī)制互動(dòng)的“網(wǎng)絡(luò)編織者”，其角色應(yīng)從“規(guī)制”的直接輸出者走向“元規(guī)制”者（Meta regulation）以及合作伙伴關(guān)系建構(gòu)者。在監(jiān)管型治理模式興起的背景下，公立高校與政府分權(quán)的理想狀態(tài)是實(shí)現(xiàn)政府規(guī)制、大學(xué)自我規(guī)制和第三方規(guī)制（又稱“社會(huì)集體規(guī)制”、私人規(guī)制或行業(yè)規(guī)制）的合作協(xié)調(diào)與優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，建構(gòu)“精明規(guī)制”①“精明規(guī)制”（smart regulation）的概念由Gunningham在其1998年出版的《精明規(guī)制》一書中首次提出。Gunningham提倡“精明規(guī)制”理念，以此來描述一種正在發(fā)展的規(guī)制多元化現(xiàn)象，這種現(xiàn)象融合了靈活、富于想象空間并且具有創(chuàng)新性的社會(huì)控制方式，其不僅發(fā)揮政府的作用，也利用企業(yè)和第三方主體的力量。參見：張紅．走向“精明”的證券監(jiān)管［J］．中國(guó)法學(xué)，2017，（6）：149－166．的金字塔結(jié)構(gòu)（如圖1）。相比于高等教育“法律化”的不足，高等教育的“過度法律化”同樣值得警惕。政府規(guī)制絕不能擠壓學(xué)術(shù)自我規(guī)制與第三方規(guī)制的規(guī)制空間，應(yīng)始終保持謙抑與尊讓，以促進(jìn)學(xué)術(shù)共同體的健康成長(zhǎng)。

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