李壽喜　焦艷芳

摘 要：巴西建筑巨頭奧德布雷希特腐敗案暴露出跨國企業(yè)商業(yè)行賄的根源：灰色收益誘惑與欲望驅(qū)動，國家法制軟弱與商業(yè)環(huán)境腐蝕，政府包庇縱容與社會文化扭曲，企業(yè)內(nèi)部控制缺失與倫理道德違背。在優(yōu)化商業(yè)賄賂規(guī)制路徑上：一方面，應(yīng)“禁于未然之前”，加強(qiáng)跨國公司道德倫理和自律機(jī)制建設(shè)，弘揚(yáng)優(yōu)秀的企業(yè)文化；規(guī)范市場，完善行政體系和法律制度，使其在原則上“不愿為之”；另一方面，要“禁于已然之后”，對跨國公司商業(yè)賄賂行為強(qiáng)化監(jiān)督管理，加大懲治力度，使其在心理上“不敢為之”。

關(guān)鍵詞：跨國公司； 商業(yè)賄賂行為； 根源 ； 規(guī)制路徑

美國《國際商業(yè)時報(bào)》報(bào)道稱，巴西2013年因腐敗遭受損失200至350億美元，等價于國民生產(chǎn)總值的2.3%。2013年8月1日，時任巴西總統(tǒng)的羅塞夫在民眾頻繁舉行反腐抗議活動的巨大壓力下簽署了《誠信公司法》。然而，2014年“洗車行動”的開展，使巴西國家石油公司和建筑巨頭奧德布雷希特等大型跨國公司商業(yè)賄賂行為曝光，一大批涉案高管和國內(nèi)外政府官員遭到懲處。隨著國際貿(mào)易擴(kuò)張以及一體化進(jìn)程加速，腐敗行賄的觸角蔓延至全球。那么，是什么致使該跨國公司商業(yè)賄賂之風(fēng)盛行？一個國家的法律和制度背景是否與該行為有著內(nèi)在聯(lián)系？本文通過對巴西乃至拉美最大建筑公司奧德布雷希特商業(yè)賄賂案進(jìn)行深入研究，探討該跨國公司商業(yè)賄賂行為的根源，旨在為國際跨國公司在華商業(yè)行賄行為規(guī)制、公平市場競爭秩序的構(gòu)建提供有益參考。

一、奧德布雷希特公司商業(yè)賄賂案始末

（一）奧德布雷希特公司概況

奧德布雷希特公司（Odebrecht S.A.）成立于1944年，是巴西一家私人控股的集團(tuán)企業(yè)，擁有10個子公司，涉及建筑、石化、農(nóng)工等眾多領(lǐng)域。公司活躍于全球25個不同國家，擁有7.96萬名員工，總部位于巴西薩爾瓦多。自成立以來，在家族三代人的領(lǐng)導(dǎo)下，公司業(yè)務(wù)合同不斷，收入持續(xù)增長，規(guī)模迅速壯大，2010年達(dá)到頂峰，成為拉丁美洲最大建筑公司。2016年總收入達(dá)898億雷亞爾（約合281億美元），其中主要收入來源于工程建筑業(yè)務(wù)和石化業(yè)務(wù)。公司主要參與大型國家工程項(xiàng)目建設(shè)，包括水電站、高速公路、城市輕軌、管道、機(jī)場等，并與阿根廷、巴拿馬、秘魯?shù)壤来蠖鄶?shù)國家和部分非洲國家交易頻繁，有著舉足輕重的市場地位。

（二）奧德布雷希特商業(yè)腐敗案始末

2014年，巴西司法部門啟動大型反腐調(diào)查——“洗車行動”，行動重點(diǎn)打擊對象為巴西國家石油公司（Petrobras），一時間反腐浪潮席卷全國。隨著巴石油貪瀆事件的曝光，近百名政界人士遭到調(diào)查，時任拉美建筑巨頭的奧德布雷希特公司CEO馬塞洛亦因涉嫌參與巴石油腐敗案而被逮捕，隨之牽扯出一系列該建筑公司自身從事商業(yè)賄賂活動的事實(shí)。2001年至2016年期間與其同謀者共支付7.88億美元的賄賂金，涉及12個國家100個項(xiàng)目，包括巴西，安哥拉，阿根廷，哥倫比亞，秘魯，巴拿馬，多米尼加，厄瓜多爾，危地馬拉，墨西哥，莫桑比克和委內(nèi)瑞拉，從中獲益總額高達(dá)33億美元。2016年3月，馬塞洛因營私結(jié)黨和腐敗行賄被判十九年零四個月刑罰，76名公司高管遭逮捕并被判相應(yīng)徒刑。2016年12月21日，該公司認(rèn)罪于美國司法部關(guān)于違反《反海外腐敗法》（FCPA）的指控，并與美國和瑞士當(dāng)局簽署了世界上最大的寬恕措施協(xié)議，同意支付26億美元罰款。

縱觀奧德布雷希特集團(tuán)，多年來高頻度、高涉案金額的跨國行賄并非僅僅是個人行為，而是公司內(nèi)部有組織的系統(tǒng)行為。腐敗體系根深蒂固，腐敗操作手法頗具標(biāo)準(zhǔn)化和系統(tǒng)化。早在2001年公司內(nèi)部就成立了負(fù)責(zé)行賄的秘密財(cái)務(wù)組織，2006年該組織逐漸發(fā)展演化成為一個獨(dú)立且功能完備的“結(jié)構(gòu)化業(yè)務(wù)部門”（即媒體所謂的“行賄部門”），專門系統(tǒng)地賄賂各國政黨與政客，行賄對象直指阿根廷、秘魯、巴拿馬等拉美多國政要。部門內(nèi)五名負(fù)責(zé)人各司其職，內(nèi)部協(xié)調(diào)、資金管控、海外交易、支付操作流程明確，手法標(biāo)準(zhǔn)。為隱瞞交易活動、避開海外各地區(qū)監(jiān)管，公司使用的服務(wù)器是設(shè)在瑞士的完全獨(dú)立的離線通信系統(tǒng)DROUSYS，并通過離岸實(shí)體和貨幣兌換等方法進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移。具體來說，它們先通過系統(tǒng)代號確認(rèn)受賄人信息，接著通過全球業(yè)務(wù)部門進(jìn)行融資，對于海外受賄人，通過電匯或是現(xiàn)金支付；對于國內(nèi)受賄人，通過貨幣兌換方式掩蓋交易事實(shí)。自2006年行賄部門標(biāo)準(zhǔn)化運(yùn)作之后，在馬塞洛的授意下，公司開始大肆行賄，內(nèi)部腐敗組織網(wǎng)絡(luò)也隨著工程合同的增多、集團(tuán)規(guī)模的擴(kuò)張而逐漸蔓延、日益完善。年行賄金額從最初的6000萬美元飆升至7.3億美元。美國司法部表示，2006年至2014年該公司累計(jì)獲益高達(dá)33.7億美元，成為歷史上最大的腐敗案件之一。

二、奧德布雷希特公司行賄根源

（一）利益的誘惑與欲望的驅(qū)動

市場份額和利潤是考核一個企業(yè)業(yè)績的主要標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)營者在從事商業(yè)活動并面臨多種行為抉擇時，往往會就可能產(chǎn)生的利益大小進(jìn)行綜合評估，最終選擇利益最大化的利己行為。如若收益足以超過成本，即使面臨道德風(fēng)險(xiǎn)，也愿冒險(xiǎn)為之。在無止境的欲望面前，它們很可能會拋棄道德倫理去追求高額利潤，即便是政府高官、企業(yè)高管，也很可能會在利益的驅(qū)動下偏離正軌，在金錢、名利等誘惑下走上違法犯罪之路。奧德布雷希特公司前任CEO馬塞洛為招攬到拉美各國的基建項(xiàng)目和地方建設(shè)工程、獲取巨額回報(bào)，明目張膽地在公司內(nèi)部組建“行賄部門”，大肆向本國和拉美多國政府官員以回扣換取合同的方式進(jìn)行行賄。隨著集團(tuán)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，腐敗活動日益呈現(xiàn)出規(guī)?；鸵?guī)范化的特點(diǎn)，涉案金額直線上升，獲取的灰色收益也急速膨脹。該公司“行賄部門”主管欣然接受了馬塞洛提出的高薪、豪車豪宅、休假等該職位的誘惑條件，一心一意幫助公司經(jīng)營腐敗活動也充分體現(xiàn)了人貪婪的本性。不少企業(yè)高管和政府高官在灰色收益和無止境的欲望誘導(dǎo)下，變成了公司攫取超額利潤的傀儡，成為了公司獲得高額回報(bào)的賺錢工具。

（二）國家法制的軟弱與社會文化的扭曲

腐敗是巴西的頑疾。國際反腐機(jī)構(gòu)“透明國際”2015年公布的全球清廉指數(shù)數(shù)據(jù)顯示，巴西以38分位列76名。自其加入經(jīng)合組織反腐敗公約以來，巴西在國際貿(mào)易過程中對腐敗的打擊力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，反腐調(diào)查案件屈指可數(shù)。作為“金磚國家”和最具發(fā)展?jié)摿Φ膰抑唬渖虡I(yè)秩序并不規(guī)范，市場環(huán)境極為混亂，社會文化被嚴(yán)重扭曲。雖然前總統(tǒng)羅塞夫于2013年在民眾頻繁舉行反腐抗議活動的巨大壓力下簽署了《誠信公司法》，但該法律形同虛設(shè)，并未得到有效執(zhí)行，政府部門腐敗丑聞仍被頻繁爆出，前總統(tǒng)盧拉更因腐敗丑聞引發(fā)了轟動國內(nèi)的“世紀(jì)大審判”。國家法制的軟弱和社會文化的腐蝕，使不少企業(yè)在面對激烈的市場競爭時，仍企圖以最少的努力和最快的速度開拓市場、搶占份額，以獲得最大化利益，從而滋生了政商勾結(jié)等腐敗行為。

（三）政府的包庇縱容與商業(yè)環(huán)境的腐蝕

作為世界第七大經(jīng)濟(jì)體，巴西的發(fā)展速度不得不令人驚嘆，國家的飛速發(fā)展需要基礎(chǔ)設(shè)施的日益健全和完善。大型國家工程項(xiàng)目建設(shè)與時任政府高官的切身利益息息相關(guān)，同時為巴西最大建筑公司奧德布雷希特的發(fā)展提供了良好的機(jī)遇。一些政客為獲得灰色收益或選舉資金等目的需要公司提供的資金支持，而公司為獲取合同需要政客們的牽線，雙方一拍即合，開始了秘密交易。奧德布雷希特公司照搬巴西其他建筑業(yè)領(lǐng)域公司模板，利用多國政要，通過“回扣換取合同”的方式以及離岸實(shí)體和貨幣兌換的手段，從事著商業(yè)賄賂活動。巴西前總統(tǒng)盧拉，在任職期間多次利用其聲望為奧德布雷希特公司招攬海外生意，提供國家經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展銀行（BNDES）優(yōu)惠貸款，卸任后還出訪委內(nèi)瑞拉、多米尼加等國，為公司爭取工程合同，充當(dāng)著幕后推手的角色，發(fā)揮著橋梁和紐帶作用；前總統(tǒng)羅塞夫的選舉經(jīng)費(fèi)部分來自該公司未經(jīng)申報(bào)的捐款；阿根廷情報(bào)局局長2013年以首都的一處地鐵合同收受該公司總計(jì)59.4萬美元的賄賂款。政府官員不斷包庇縱容、甚至參與其中，為該公司腐敗活動的順利開展起到了推波助瀾的作用，該行為嚴(yán)重腐蝕了公平競爭的商業(yè)環(huán)境，阻礙了市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

（四）企業(yè)內(nèi)部控制的失效與倫理道德的違背

其實(shí)奧德布雷希特公司的非法行為并非針對哪個國家、哪個黨派，而是一種長期腐敗行為。公司內(nèi)部腐敗思想根深蒂結(jié)，企業(yè)文化風(fēng)氣敗壞，高管激勵扭曲，內(nèi)部控制失效，治理機(jī)制缺乏約束力，從而加劇了腐敗文化的裂變式擴(kuò)散與蔓延。高管身居高位，擁有較大的控制權(quán)，權(quán)力越大，受外界的約束越少，越便于為其謀取私利。此外，商業(yè)賄賂活動具有極高的隱蔽性，隨著隱瞞方式和掩蓋手段的日益復(fù)雜化，很難被監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)。即便被發(fā)現(xiàn)，由于缺乏具有威懾力的法律以及專門打擊跨國公司商業(yè)賄賂的機(jī)構(gòu)，違規(guī)成本低廉。企業(yè)一味的追求自身利益最大化，往往會碰觸道德的底線，通過官商勾結(jié)，相互包庇隱瞞，逐漸形成一條龐雜的灰色利益鏈，從而走上了違法犯罪這條不歸路。

三、國際跨國公司商業(yè)賄賂行為的規(guī)制路徑探索

（一）加強(qiáng)道德倫理建設(shè)，依靠自律機(jī)制從根源上杜絕腐敗

商業(yè)腐敗行為發(fā)生的根源是經(jīng)營者一味的追求自身利益最大化而碰觸了道德的底線。該行為嚴(yán)重破壞競爭環(huán)境，干擾公平秩序，腐蝕社會法制與道德。因此，我國應(yīng)逐步提高對經(jīng)濟(jì)犯罪重視程度，深刻到認(rèn)識腐敗行賄社會危害性。行業(yè)協(xié)會應(yīng)注重規(guī)范行業(yè)管理，充分發(fā)揮其組織協(xié)調(diào)與監(jiān)督管理作用，促進(jìn)整個行業(yè)健康有序發(fā)展。對于同業(yè)競爭不公平的行業(yè)，應(yīng)加快壟斷行業(yè)改革，避免出現(xiàn)一家獨(dú)大和被操縱的局面。然而僅僅依靠外部的力量往往是治標(biāo)不治本的，對企業(yè)自身而言，要做到權(quán)力的制約與平衡，防止一人獨(dú)大；增強(qiáng)法律和風(fēng)險(xiǎn)意識的同時，加強(qiáng)自身道德倫理建設(shè)，形成規(guī)范的自律機(jī)制；不斷優(yōu)化內(nèi)部環(huán)境，完善內(nèi)部監(jiān)管體系；充分發(fā)揮監(jiān)事會和內(nèi)部審計(jì)部門的監(jiān)督管理職能作用，對存在問題的交易與事項(xiàng)及時向監(jiān)管層報(bào)告；建立合規(guī)委員會，促進(jìn)企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營；制定合理的薪酬考核制度和激勵政策，最大限度的調(diào)動員工的積極性；積極主動披露相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)信息的公開和透明等等，依靠自律機(jī)制從根源上杜絕腐敗。

（二）綜合運(yùn)用多種手段，嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪活動

在我國，跨國公司從事商業(yè)賄賂活動的具有高度的隱蔽性，且形式明目多種，手段花樣繁多。如在建筑工程領(lǐng)域招投標(biāo)過程中，明招暗定、低中高算、多頭掛靠；在醫(yī)藥購銷領(lǐng)域，通過收受財(cái)物、回扣和提成等方式獲得超額收益；以及安排境外旅游、子女留學(xué)等形式以獲得合同項(xiàng)目等。對于紛繁復(fù)雜的商業(yè)賄賂活動，一旦某公司被發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定并查處，則應(yīng)綜合運(yùn)用行政處罰、司法處理、媒體曝光等多種手段，嚴(yán)厲打擊和懲治，殺一儆百，使其他企業(yè)不敢再為之。對于官商勾結(jié)、權(quán)錢交易的腐敗對象，要依據(jù)黨紀(jì)政紀(jì)和國家法律給予嚴(yán)肅處理；對于未觸犯法律的責(zé)任人，應(yīng)視情節(jié)輕重和社會危害程度，給予罰款、降低資質(zhì)、吊銷證照等行政處罰；對于涉案金額巨大、情節(jié)嚴(yán)重、性質(zhì)惡劣、嚴(yán)重侵害群眾利益，破壞市場秩序的違法犯罪行為，要及時立案、偵查、起訴、審判，依據(jù)刑事法律從嚴(yán)從重懲處。

（三）完善配套法律建設(shè)，加大對行賄罪的懲處力度

市場經(jīng)濟(jì)的固有缺陷，使得完全依靠道德自律等自發(fā)性力量很難完全避免此類事件的發(fā)生。而強(qiáng)有力的法律制度，成為遏制商業(yè)賄賂行為最為有效的手段。

我國缺乏諸如美國《反海外腐敗法》和英國《賄賂法案》等專門打擊腐敗行為的針對性法案，沒有明確的法律條文對反海外商業(yè)賄賂等經(jīng)濟(jì)犯罪行為進(jìn)行詳細(xì)和系統(tǒng)的認(rèn)定和打擊。對于商業(yè)賄賂的相關(guān)規(guī)定過于分散、模糊，呈現(xiàn)碎片化、不成體系等缺陷，預(yù)防、發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定商業(yè)賄賂行為的概率明顯偏低，法律實(shí)施效果仍差強(qiáng)人意，因而跨國公司在我國的腐敗案件層出不窮，呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢。此外，相較于英美，我國對行賄者的處罰明顯輕于受賄者，行賄者財(cái)產(chǎn)刑罰的作用力度不足。對此，我國應(yīng)主動借鑒歐美成熟經(jīng)驗(yàn)，整合現(xiàn)有零散條文，建設(shè)配套法律制度。通過修訂《反不正當(dāng)競爭法》，明確規(guī)定商業(yè)賄賂的法律概念及其適用范圍，界定商業(yè)賄賂的主體，從而提高行賄風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)，即賄賂被發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定的概率。制定《反壟斷法》，加快國家壟斷行業(yè)改革，形成合理的市場結(jié)構(gòu)和公平的市場秩序，促進(jìn)同業(yè)平等競爭。完善反商業(yè)賄賂的刑事立法，將海外公職人員和國際組織官員實(shí)施賄賂等經(jīng)濟(jì)犯罪納入我國《刑法》的調(diào)整范圍。加大商業(yè)行賄行為的懲治力度，大幅增加其違規(guī)成本，強(qiáng)化法紀(jì)的嚴(yán)肅性與威懾力。健全知情人舉報(bào)制度，加強(qiáng)對舉報(bào)人的保護(hù)和獎勵。完善其他相關(guān)法律法規(guī)，如涉及高賄賂風(fēng)險(xiǎn)的政府采購、國家招投標(biāo)、藥品管理、建筑等法律規(guī)章制度。法律體系的建立健全，使商業(yè)賄賂行為被發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定以及查處變得“有法可依”，國際跨國公司在我國再也不敢也不愿從事經(jīng)濟(jì)犯罪活動，從而將腐敗行賄等犯罪行為牢牢的鎖進(jìn)制度的大牢之中。

（四）加強(qiáng)市場監(jiān)管與輿論監(jiān)督，注重防治商業(yè)賄賂長效機(jī)制建設(shè)

商業(yè)環(huán)境的凈化和公平自由競爭市場的構(gòu)建，應(yīng)注重防范商業(yè)賄賂長效機(jī)制的建設(shè)。通過進(jìn)一步深化國際合作，加強(qiáng)市場監(jiān)管與輿論監(jiān)督，弱化政府部門權(quán)力對買賣活動的干預(yù)，來營造和諧的競爭環(huán)境。國家可以通過加入國際反腐敗組織機(jī)構(gòu)，如聯(lián)合國反腐敗委員會，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織，英國和歐盟反欺詐機(jī)構(gòu)等，加強(qiáng)國際合作的同時建立長效反海外腐敗機(jī)制。政府部門應(yīng)完善上文所述的相關(guān)法律制度建設(shè)，形成配套的法律體系，嚴(yán)懲不良商業(yè)行為。監(jiān)管機(jī)構(gòu)在開展專項(xiàng)治理工作時應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注高危領(lǐng)域，如國家項(xiàng)目招投標(biāo)、政府采購、工程建設(shè)與土地出讓、醫(yī)藥購銷、產(chǎn)權(quán)交易等，建立公開透明的競價系統(tǒng)和公共財(cái)物信息系統(tǒng)等，積極主動的披露相關(guān)財(cái)務(wù)信息。同時應(yīng)加大經(jīng)濟(jì)追責(zé)力度，提高執(zhí)法效率。企業(yè)應(yīng)充分發(fā)揮監(jiān)事會和內(nèi)部審計(jì)的職能作用，形成有效的內(nèi)部約束機(jī)制。外部審計(jì)機(jī)構(gòu)作為獨(dú)立的第三方，應(yīng)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)，保持獨(dú)立性和應(yīng)有的職業(yè)懷疑態(tài)度，堅(jiān)持道德操守，公平公正的對待每一份審計(jì)業(yè)務(wù)。此外，應(yīng)充分發(fā)揮社會輿論的監(jiān)督作用，利用報(bào)紙、廣播、電視和網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體，積極鼓勵和宣揚(yáng)遵守商業(yè)道德操守的優(yōu)秀企業(yè)及企業(yè)家，弘揚(yáng)和傳播優(yōu)秀的企業(yè)文化，同時曝光問題企業(yè)及其違規(guī)行為，時刻進(jìn)行追蹤報(bào)道，關(guān)注最新動態(tài)進(jìn)展，不僅能影響該企業(yè)聲譽(yù)，使其陷入道德與輿論的譴責(zé)之中，還能在一定程度上警醒市場，有效抑制其他企業(yè)商業(yè)賄賂活動的發(fā)生。

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