張婷婉

摘 要：商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一種形式，逐漸成為企業(yè)的核心競爭力。特別是在我國打造大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新社會營商環(huán)境的今天，加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)具有重要的意義。新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反法》）自2018年1月1日起施行，作為我國商業(yè)秘密保護(hù)的主要法律淵源，新《反法》對商業(yè)秘密的基本內(nèi)涵、法律責(zé)任等多方面進(jìn)行著重修訂，加大了商業(yè)秘密保護(hù)力度。此次修訂是立法和實踐的正向反饋，對完善整個商業(yè)秘密保護(hù)法律體系具有指引作用。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；商業(yè)秘密保護(hù)；基本內(nèi)涵；法律責(zé)任；舉證責(zé)任

中圖分類號：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2018）05-0058-04

商業(yè)秘密在整個知識產(chǎn)權(quán)體系中具有獨(dú)特的地位。在知識經(jīng)濟(jì)和信息化時代的今天，商業(yè)秘密作為一種特殊的信息，具有越來越重要的戰(zhàn)略價值，并受到人們的重視。它對于市場競爭主體體現(xiàn)的是潛在或現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)價值和競爭優(yōu)勢，也是國家提高國際競爭力和綜合國力的重要手段。{1}據(jù)調(diào)查顯示，我國企業(yè)中采取商業(yè)秘密形式保護(hù)自己技術(shù)信息的占61.83%，其比例已經(jīng)趕超著作權(quán)、專利權(quán)等保護(hù)模式所占的比例。

商業(yè)秘密是《反法》所保護(hù)的重要知識產(chǎn)權(quán)之一。我國商業(yè)秘密采取反不正當(dāng)競爭法保護(hù)模式，《反法》為商業(yè)秘密保護(hù)的基礎(chǔ)支撐，它從保護(hù)公平競爭、制止不正當(dāng)競爭的角度，將侵犯商業(yè)秘密行為作為一種不正當(dāng)競爭行為予以制止。目前我國已經(jīng)形成了以《反法》為主體，其他法律、法規(guī)、規(guī)章以及相關(guān)司法解釋為輔助的，多層次、多視角的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系制度?！斗捶ā肥巧虡I(yè)秘密保護(hù)的最主要的法律依據(jù)，因此《反法》歷經(jīng)24年后迎來的首次修訂，對商業(yè)秘密的保護(hù)具有重要意義。

一、新《反法》對商業(yè)秘密基本內(nèi)涵的修訂

（一）商業(yè)秘密的定義

關(guān)于商業(yè)秘密的定義，根據(jù)舊《反法》第十條第三款的相關(guān)規(guī)定，商業(yè)秘密的構(gòu)成須符合四項要件：秘密性（又稱非公知性）、經(jīng)濟(jì)性、實用性及管理性（又稱保密性）。相比舊《反法》規(guī)定，新《反法》以“商業(yè)價值”代替“經(jīng)濟(jì)利益”，使商業(yè)秘密的定義界定基本與當(dāng)今世界大多數(shù)國家及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等國際條約的規(guī)定相接軌，也符合商業(yè)秘密范圍不斷擴(kuò)大的趨勢。

商業(yè)秘密原有的“實用性”在司法實踐中容易產(chǎn)生很多爭議，何為實用性以及如何證明具有實用性給權(quán)利人的法律維權(quán)增加了不必要的負(fù)擔(dān)。現(xiàn)實情況中確實存在一些商業(yè)秘密沒有為權(quán)利人帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益，但其競爭對手卻可能從這些對權(quán)利人沒有直接經(jīng)濟(jì)利益的商業(yè)秘密中獲取其他利己的應(yīng)用價值，損及權(quán)利人相對于其競爭對手的競爭優(yōu)勢，導(dǎo)致權(quán)利人利益間接受損。這是因為舊《反法》的“實用性”標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了一些有“消極價值”但沒有“積極價值”的商業(yè)秘密難以得到法律保護(hù)，無形中提高了商業(yè)秘密保護(hù)的門檻，縮小了商業(yè)秘密保護(hù)的范圍。

新《反法》更側(cè)重于保護(hù)權(quán)利人的商業(yè)價值及其體現(xiàn)出的市場競爭優(yōu)勢。不論是積極信息還是消極信息，不論是商業(yè)秘密具有現(xiàn)實的價值性還是潛在的價值性，只要具有維持競爭優(yōu)勢的意義的信息，都應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)秘密受到《反法》的保護(hù)。{2}采用“價值性”這一標(biāo)準(zhǔn)不僅與現(xiàn)行的司法審判實踐更為貼切，而且更易于法官在具體案件中進(jìn)行把握，對后續(xù)商業(yè)秘密損害賠償范圍之認(rèn)定以及刑事定罪量刑也尤為重要。同時，不論是法條內(nèi)容的形式上還是實質(zhì)上，新《反法》均與《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十條保持了一致，這也是法律體系的統(tǒng)一性的體現(xiàn)。

（二）侵犯商業(yè)秘密行為的具體表現(xiàn)形式

新《反法》第九條第一款第（一）項的規(guī)定把舊《反法》第十條第一款第（一）項中的“利誘”刪除，修改為賄賂和欺詐。舊《反法》中的“利誘”一詞本并非為規(guī)范的法律概念，在我國其他法律法規(guī)中也尚未出現(xiàn)過?！袄T”可理解為以許諾給予某種利益使掌握商業(yè)秘密的人提供商業(yè)秘密，與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中的“賄賂”近義。新《反法》將其明確為“賄賂、欺詐”，從法律體系的統(tǒng)一性的角度分析，分別對應(yīng)《反法》其他章節(jié)中的賄賂行為以及《中華人民共和國民法總則》第一百四十八條、一百四十九條中規(guī)定的欺詐行為；從法律的實踐操作性的角度分析，修訂后規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的手段更具體化，更便于司法實踐中的具體執(zhí)法認(rèn)定，預(yù)期性更強(qiáng)。{3}

（三）侵犯商業(yè)秘密行為主體范圍

關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為主體的范圍，新《反法》對商業(yè)秘密第三人明知應(yīng)知的情況相對細(xì)化，也就是說新《反法》擴(kuò)大了侵犯商業(yè)秘密的主體范圍，在第九條第二款中擴(kuò)大至“員工、前員工或者其他單位、個人”。

舊《反法》第十條規(guī)定了經(jīng)營者不得從事的侵犯商業(yè)秘密行為，但同時舊《反法》第二條將經(jīng)營者限定了“營利性”的要求，對經(jīng)營者界定的范圍較狹窄。由此可見，限于舊《反法》框架下對于“經(jīng)營者”和“競爭關(guān)系”的要求，公司的員工、前員工侵犯公司商業(yè)秘密的行為無法在反不正當(dāng)競爭法體系下進(jìn)行規(guī)制，這成了很多公司員工、前員工進(jìn)行侵權(quán)抗辯的理由?！斗捶ā沸抻喦?，司法實踐中基本采取了兩種做法突破舊《反法》法律條文的障礙，一是依據(jù)《勞動合同》或者特別的保密協(xié)議追究員工、前員工的合同違約責(zé)任；二是法院通過論證以適用舊《反法》第十條的規(guī)定追究員工、前員工的侵權(quán)責(zé)任。法院或把員工、前員工論證為“經(jīng)營者”，或適用職業(yè)道德、附隨義務(wù)來裁決。也有法院不選擇變通做法，直接援引舊《反法》第十條的規(guī)定進(jìn)行判決，以至于無法追究員工、前員工的侵權(quán)責(zé)任，使判決結(jié)果存在“司法枉曲立法”之嫌疑，但實則也是司法實踐對法律條文使用的無奈之舉。實踐中也不能保證每位裁判者對“變通”與否有統(tǒng)一認(rèn)識，這就必然會出現(xiàn)類似案件結(jié)果截然相反的情況。

修訂后的《反法》把員工、離職員工單獨(dú)成項進(jìn)行例舉式規(guī)定，正是因為企業(yè)的商業(yè)秘密是通過員工來創(chuàng)造、使用、管理以及保護(hù)的，職工一旦“跳槽”，企業(yè)商業(yè)秘密便很有可能面臨風(fēng)險，這種來自內(nèi)部的商業(yè)秘密侵權(quán)問題解決起來更為復(fù)雜且更有難度，將商業(yè)秘密的侵權(quán)行為主體明確為包括權(quán)利人的員工、前員工在內(nèi)的一切主體，明顯有助于強(qiáng)化對商業(yè)秘密的保護(hù)，這是司法和立法的正向反饋。除此之外，新《反法》還增加“允許他人使用該商業(yè)秘密”的第三人侵權(quán)行為形式，加強(qiáng)了雇主責(zé)任。鑒于此，新《反法》實施后，可能會催生大量原雇主向新雇主發(fā)送律師警告函或具有明示提醒性質(zhì)的函件等情形，以求防止原雇員在新單位使用原單位的商業(yè)秘密信息及保障原雇主在日后發(fā)生訴訟時的優(yōu)勢地位。{4}

二、新《反法》對侵犯商業(yè)秘密行為的法律責(zé)任的修訂

（一）商業(yè)秘密侵權(quán)人的民事賠償責(zé)任

相比舊《反法》規(guī)定，新《反法》第十七條關(guān)于民事賠償責(zé)任的規(guī)定做出以下三處重點(diǎn)修改。

一是將“侵權(quán)所獲得的利潤”改為“侵權(quán)所獲得的利益”。利潤僅指侵權(quán)者銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)后獲得的刨除成本的收益，而利益不僅包括利潤，還包括諸如工資收入的提高、出賣商業(yè)秘密的收益等等，利益比利潤的外延范圍要廣，能夠涵蓋侵權(quán)者因侵權(quán)行為獲得的各種收益。{5}

二是將“因調(diào)查不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用”改為“賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”。將“調(diào)查費(fèi)用”改為“制止開支”，在這種法律語境下，制止的外延明顯大于調(diào)查，調(diào)查只是制止的一部分，制止開支中至少還應(yīng)當(dāng)包括法律維權(quán)的律師費(fèi)、鑒定費(fèi)等。{6}

三是新反不正當(dāng)競爭法明確將定額賠償?shù)慕痤~規(guī)定為300萬元以下。在舊《反法》中并沒有直接規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的定額賠償數(shù)額，而是基于商業(yè)秘密大多數(shù)具有技術(shù)內(nèi)容這一特點(diǎn)，在《解釋》第十七條規(guī)定參照專利權(quán)的損害賠償方法，也就是說根據(jù)舊《反法》、舊《反法》司法解釋及《中華人民共和國專利法》的相關(guān)規(guī)定，在商業(yè)秘密權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益等難以確定的情況下，侵犯商業(yè)秘密行為的法定民事賠償上限為一百萬元。修訂后的損害賠償額直接在新《反法》中予以明確：侵犯商業(yè)秘密行為的法定民事賠償上限由一百萬元增加至三百萬元。

（二）商業(yè)秘密侵權(quán)人的行政處罰。

相比舊《反法》規(guī)定，新《反法》第二十一條規(guī)定，對于侵犯商業(yè)秘密行為，行政處罰起點(diǎn)由一萬元提升至十萬元，處罰上限由二十萬元提升至三百萬元，大幅增加了處罰力度。

由于舊《反法》的罰款金額過于低，即使商業(yè)秘密權(quán)利人通過行政、司法手段維護(hù)了自身權(quán)益，企業(yè)由此造成的各種損失也是難以挽回的，甚至商業(yè)秘密侵權(quán)人因沒有收到較為嚴(yán)厲的處罰，仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為，實踐中這樣的案件層出不窮。只有嚴(yán)厲打擊商業(yè)秘密侵權(quán)行為決不手軟，加大商業(yè)秘密侵權(quán)行為懲罰力度，才能營造公平公正的經(jīng)商環(huán)境，使企業(yè)在激烈的市場競爭中穩(wěn)健發(fā)展，{7}對于當(dāng)事人來說也更能起到嚴(yán)厲警示作用。縱觀世界各國商業(yè)秘密保護(hù)立法，美國、日本、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)均十分重視對商業(yè)秘密的保護(hù)，相關(guān)的法律法規(guī)對侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行嚴(yán)厲有效地遏制和打擊，對促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到?jīng)Q定性作用。此次《反法》對行政處罰力度的加強(qiáng)也是體現(xiàn)了我國對其他優(yōu)秀立法成果的借鑒和汲取，我國鼓勵經(jīng)營者在營商中貫徹誠實信用原則，倡導(dǎo)員工履行保密義務(wù)以保障企業(yè)創(chuàng)新力和競爭力，充分體現(xiàn)了依法治國的基本方略。

（三）商業(yè)秘密侵權(quán)人的刑事責(zé)任

新《反法》增加第三十一條一般性的刑事責(zé)任條款，明確規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。若將刑事責(zé)任限定在商業(yè)秘密保護(hù)領(lǐng)域下，這一新增條款與《中華人民共和國刑法》第二百一十九條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定對應(yīng)，從法律體系的統(tǒng)一性角度分析，也是將《反法》與《刑法》得以更好地銜接。但需要注意的是，現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定及商業(yè)秘密的概念均為沿用舊《反法》中的相關(guān)內(nèi)容，此次新《反法》出臺后，《刑法》中侵犯商業(yè)秘密罪的相關(guān)條款也可能隨之做出調(diào)整。

（四）監(jiān)督檢查部門及其工作人員行政責(zé)任

執(zhí)法手段薄弱、行政措施不力，一直是《反法》在司法實踐中貫徹執(zhí)行的軟肋。為了保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)，TRIPS協(xié)議就要求政府部門有義務(wù)保護(hù)合法接觸到的商業(yè)秘密?！蛾P(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第十條也有相應(yīng)的政府部門的保密義務(wù)。相比舊《反法》規(guī)定，新《反法》的如下新增條款在政府保密義務(wù)內(nèi)容上符合相關(guān)國際立法趨勢。

新《反法》第十五條規(guī)定、第三十條規(guī)定增加了保密義務(wù)，明確了監(jiān)督檢查部門工作人員在行政執(zhí)法過程中對知悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)、違反義務(wù)承擔(dān)對應(yīng)的法律責(zé)任。{8}新增的條款將保護(hù)商業(yè)秘密義務(wù)人的范圍擴(kuò)大，對商業(yè)秘密的保護(hù)具有一定的促進(jìn)作用。

新《反法》第十六條規(guī)定新增了政府監(jiān)督檢查部門的查處責(zé)任條款。執(zhí)法部門、人員必須保證信息公開，以方便有關(guān)商業(yè)秘密知情者舉報；當(dāng)出現(xiàn)涉嫌商業(yè)秘密的不正當(dāng)行為，執(zhí)法人員必須及時依法處理并將處理結(jié)果有所反饋，而不能消極對待或者將舉報商業(yè)秘密事項置之不顧而不了了之。從另一層面解讀，該條款賦予了公民相應(yīng)的舉報權(quán)利和監(jiān)督權(quán)利，以及行政部門對舉報人的保密及通知義務(wù)，從公民（舉報者）的角度對商業(yè)秘密進(jìn)行了保護(hù)。

三、新《反法》中其他條款中對商業(yè)秘密的保護(hù)

新《反法》第十三條規(guī)定了監(jiān)督檢查部門調(diào)查執(zhí)法權(quán)限。與舊《反法》相比，增加了進(jìn)入經(jīng)營場所檢查權(quán)、查封扣押財物權(quán)、查詢銀行賬戶權(quán)，此三項執(zhí)法權(quán)的增加大大便利了監(jiān)督檢查部門開展調(diào)查取證工作，能夠在一定程度上解決商業(yè)秘密案件取證難的問題。

新《反法》第二十六條新增了“信用條款”。在商業(yè)秘密保護(hù)的領(lǐng)域，通過把侵犯商業(yè)秘密等不正當(dāng)競爭行為與信用記錄掛鉤。不良的信用記錄會使侵權(quán)者在其他方面也受到影響，阻礙其正常的工作和生活，這將大幅度提高商業(yè)秘密侵權(quán)者違法行為的成本。

新《反法》新增第二十七條，規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任的承擔(dān)順序，明確了民事、行政、刑事責(zé)任規(guī)制以及財產(chǎn)執(zhí)行民事責(zé)任優(yōu)先的內(nèi)容。在商業(yè)秘密保護(hù)領(lǐng)域，使商業(yè)秘密侵權(quán)者的各項責(zé)任更明確，財產(chǎn)執(zhí)行有法可依，避免實踐中的執(zhí)行混亂。

新《反法》第三十一條新增了刑事追責(zé)的一般性條款。在商業(yè)秘密保護(hù)的領(lǐng)域，使《反法》與《刑法》第二百一十九條中的“侵害商業(yè)秘密罪”得以更好地銜接，也與新《反法》新增的第三十一條規(guī)定的刑事責(zé)任相呼應(yīng)。

四、新《反法》對商業(yè)秘密舉證責(zé)任倒置原則的保留

2016年2月公布的《反法（送審稿）》新增了一個條款：“商業(yè)秘密權(quán)利人能夠證明他人使用的信息與其商業(yè)秘密實質(zhì)相同以及他人有獲得其商業(yè)秘密條件的，他人應(yīng)當(dāng)對其使用的信息具有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任”。這個條款在本次新《反法》中并未出現(xiàn)。由此可見，立法機(jī)關(guān)對是否在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中引入舉證責(zé)任倒置原則還是有所保留。

當(dāng)事人舉證責(zé)任的承擔(dān)往往與案件的處理結(jié)果直接相聯(lián)系，然而我國在處理侵犯商業(yè)秘密的案件時，行政與司法卻由于依據(jù)的規(guī)范不同而產(chǎn)生舉證責(zé)任分配不一致的情形。《規(guī)定》第五條第三款有對舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，對于是否采取不正當(dāng)手段獲取是通過推定解決的，即只要原告證明被告持有的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)性相似，被告存在接觸條件，且被告又不能證明持有信息的來源合法，就推定該信息被告以不正當(dāng)手段獲取，這也是實踐中多主張的“接觸加近似減去合法來源”模式。在此規(guī)定下，商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任相對較輕。但由于該規(guī)定只是工商行政管理局的內(nèi)部規(guī)范，效力層級較低，對商業(yè)秘密侵權(quán)案件的審理無法產(chǎn)生較大影響。而在司法領(lǐng)域，《解釋》第十四條則規(guī)定了截然不同的舉證模式，仍然采取“誰主張，誰舉證”的民事訴訟一般舉證原則。由于兩個法律文件規(guī)定的舉證責(zé)任不同，我國行政領(lǐng)域與司法領(lǐng)域中對商業(yè)秘密案件的認(rèn)定與處理往往會出現(xiàn)不同的結(jié)果。

可見，舉證責(zé)任的完善還需要在《反法》中進(jìn)一步加以明確和統(tǒng)一。商業(yè)秘密侵權(quán)案件中普遍存在原告舉證難、舉證責(zé)任過重的局面，對長期司法實踐的提煉和確認(rèn)，舉證責(zé)任倒置的分配機(jī)制更為妥當(dāng)。也就是說，在商業(yè)秘密案件中，原告的舉證責(zé)任在于證明“接觸可能性”和“實質(zhì)性相同”兩個要件，在此基礎(chǔ)上，舉證責(zé)任將倒置于被告，如果被告舉證不能，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的后果。

注 釋：

{1}{2}孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用[M].北京：中國法制出版社，2014.189，294.

{3}肖江平.針對侵犯商業(yè)秘密的新情況修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》有了新規(guī)定.新華網(wǎng).

{4}桂佳.王熳曼.新《反不正當(dāng)競爭法》要點(diǎn)解讀之商業(yè)秘密部分.北大法寶，2017-11-08/2018-01-12.

{5}{6}徐學(xué)義.新《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)秘密的修訂亮點(diǎn)[EB/OL].http：//www.huaxia.com/tslj/flsj/wh/2017/11/5549452.html/2018-01-12.

{7}李群.侵犯商業(yè)秘密，最高罰款300萬元[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報，2017-11-17.

{8}李小健.鼓勵和保護(hù)市場公平競爭——反不正當(dāng)競爭法修訂草案獲通過[J].中國人大，2017（21）：37-38. （責(zé)任編輯 徐陽）