任藝琛

一：指示交付中存在的疑問

《物權法》第二十六條規(guī)定了指示交付，指示交付實質上是一種對返還請求權的讓與。在以交付為生效要件的動產(chǎn)物權的變動模式下，指示交付的完成時點是認定動產(chǎn)物權變動的關鍵?！段餀喾ㄋ痉ń忉屢弧芬?guī)定了指示交付中交付的時間為讓與協(xié)議生效的時間。但是在《擔保法司法解釋》中：“出質人以間接占有的財產(chǎn)出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產(chǎn)的，該行為無效?！笨梢妼τ陂g接占有的動產(chǎn)，在為他人設立質權時，需要通知該動產(chǎn)的直接占有人，通知到達直接占有人時視為該動產(chǎn)已經(jīng)交付，從而使質權得以成立。

同樣是通過觀念交付的方式進行物權的變更，但是法律對所有權與擔保物權這二者卻規(guī)定了不同的要件。于是在實踐中，對于指示交付的完成究竟是以對占有媒介人的通知為標志還是以出讓方與受讓方達成合意為標志產(chǎn)生了分歧。有學者認為，動產(chǎn)質權作為一種擔保物權，其設立、變更、消滅于動產(chǎn)的所有權相比，會對第三人的利益產(chǎn)生更為直接和嚴重的影響，因此，對于動產(chǎn)質權的變動來說，法律規(guī)定了比所有權指示交付完成標準更高的交付要件。因此，擔保法規(guī)定了以通知占有媒介人為交付完成的標準，使得占有媒介人充分了解情況，降低質權人的風險。

但是對于動產(chǎn)所有權轉移的風險，并不低于動產(chǎn)質權設立時的風險。出讓人同樣會利用不知情的占有媒介人來損害受讓人的利益。當原所有人與受讓人達成轉讓所有權的合意，但并未通知直接占有人，直接占有人并不知情，原所有人既可以指示直接占有人向其他人進行交付，也可以自己在媒介關系到期后對他人進行交付①。所以以交易中的風險高低來解釋這兩處不一致，是不能服眾的。

二：指示交付所讓與的請求權的性質

對于指示交付的所轉讓的請求權，有學者認為它是物權性質的返還請求權，有學者認為它是債權性質的請求權，也有觀點認為所轉讓的請求權是兼具物權性質和債權性質的請求權。應當區(qū)分具體的物權請求權與抽象的物權請求權，單純的將指示交付所轉讓的請求權視為債權請求權是機械的，所有權轉移，所有物返還請求權也隨之轉移，作為物權效力的所有物返還請求權轉移了，物權本體也得轉移②。所有權與請求權結為一體，表明轉讓任何一個都是對整體的轉讓。

指示交付所轉讓的請求權并不是無所不包的，它的目的在于使受讓人取得對標的物的所有權，以及對標的物的間接占有。關于指示交付完成標準的分析，實質上是對其所讓與的返還請求權性質的探討。如果認為所讓與的請求權是債權性質的請求權，那么指示交付中關于交付時間點的認定就要遵循合同法中關于債權讓與的規(guī)定，即通知到達占有媒介人的時間點為交付生效的時間。如果所轉讓的讓與請求權是物權性質的，那么就不必糾結于合同法對債權的相關規(guī)定。筆者認為，該請求權應當是債權性質的請求權。

首先，從物權請求權的產(chǎn)生基礎來看，物權請求權與物權是不可分割的。物權是第一性的權利，是基礎權利。只有當物權的圓滿支配狀態(tài)受到侵害，才會產(chǎn)生第二性的救濟權利，即物權請求權，以此來救濟受到侵害的物權。指示交付適用的前提就是占有媒介人對動產(chǎn)憑借媒介關系依法占有。在進行指示交付的過程中，根本不可能產(chǎn)生物權受到不法侵害的前提條件。

其次，從物權與物權請求權的產(chǎn)生順序來看，也是先有物權再有物權請求權的。受讓人也只能先取得物之所有權才能夠取得建立在物權基礎上的物權請求權。而指示交付的制度價值及目的就在于使受讓人獲得對物的間接占有，取得對物的所有權。受讓人對物的間接占有是建立在所有權的基礎上的，而所有權產(chǎn)生于所有權請求權之前，所有權是因，物權請求權是果。有因才有果，所以不能通過對救濟性的物權請求權的轉讓來取得物權。否則不符合因果關系的邏輯順序。

再次，從所有權人與占有媒介人的法律關系而言，雙方一般為債權債務關系。占有媒介人基于一定的債務關系，例如租賃、借用、保管等合法占有所有權人的動產(chǎn)，所有人在這種媒介關系中處于債權人的地位，基于債權關系，享有對占有媒介人的返還請求權。且物權請求權與債權請求權作為未來發(fā)生的權利，區(qū)別在于物權請求權未來是否發(fā)生并不確定，而基于占有媒介關系的債權請求權的發(fā)生是必然的。因此，將這種請求權定義為債權請求權，受讓人可以基于占有媒介關系取代原債權人的地位，從而取得對物的間接占有。

基于以上幾點的考慮，應當將指示交付轉讓的請求權定義為債權請求權。

三：以通知作為指示交付構成要件的實益考量

前文已經(jīng)論述了指示交付所讓與的請求權應當為債權請求權，既然其是債權請求權，那么就應當符合合同法的相關規(guī)定。我國《合同法》第八十條規(guī)定：債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。我國對于物權變動采取債權形式主義，出讓人和受讓人之間達成合法有效的轉讓協(xié)議，并且按照法律規(guī)定的方式進行公示，即不動產(chǎn)登記，動產(chǎn)要進行交付才能發(fā)生所有權轉移的效果。

按照《物權法》二十六條及《物權法司法解釋》所規(guī)定的模式，出讓人一旦將請求第三人返還原物的權利轉讓給受讓人，即雙方合意達成，交付過程隨之完成，那么在此時，受讓人也即取得了該動產(chǎn)的所有權③。這種觀念交付的方式不以標的物的實際交付為原則，雙方合意達成，物權即發(fā)生轉移。但本質上是出讓方與受讓方之間的協(xié)議，不具有對世性，只在雙方之間發(fā)生效力，不能夠約束第三人。而指示交付的受讓人想要現(xiàn)實的取得物之所有權，卻不得不依賴于第三人向其為給付行為。由于合意的相對性，第三人不經(jīng)通知，沒有辦法獲知物權變動的事實，因而也就沒有向受讓人給付的可能性。

指示交付不以通知為要件的弊端就在于此，如果按照協(xié)議即交付的規(guī)定，受讓人在協(xié)議達成時即取得了物之所有權，而原所有權人也喪失了所有權。如果原所有人此時受領了直接占有人的給付后又將該物處分于第三人，則構成無權處分，第三人可輕易的憑借善意取得制度取得物之所有權④。

如果在未通知直接占有人之前受讓人即取得物之所有權，無疑是不公平的。因為根據(jù)《合同法》的規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！笔茏屓艘袚桓吨髽说奈餁p、滅失的風險，但直接占有人并沒有獲知物權變動的事實，自然也不會向受讓人及時履行告知義務，受讓人作為所有權人也就不能掌握標的物的情況。

指示交付中的交付時間直接影響物權的設立與轉移的生效時間。并且指示交付歸根究底是受讓與人的一種妥協(xié)與讓步。通過指示交付方式轉移物權的受讓人，要承擔比現(xiàn)實交付更大的風險⑤。所以，在此時，不論是出于對受讓人的保護還是對指示交付制度的維護，都應當規(guī)定以通知為交付的生效要件。

參考文獻

[1]邱鵬《通知不應作為指示交付構成要件—對我國《物權法》第26條的思考》《福建法學》2015

[2]崔建遠《再論指示交付及其后果》《河南財經(jīng)政法大學學報》2014

[3]王清清《指示交付中對第三人返還請求權研究 ——兼評《物權法》第26條》《河北工程大學學報（社會科學版）》 2017

[4]蘇雪冰《論指示交付中的讓與通知》《赤峰學院學報（哲學社會科學版）》

[5]陳亭君《試論動產(chǎn)上多種擔保物權的清償順位》《法制與社會》2014

（作者單位：西北政法大學）