黃興東

(河南科技大學(xué)，河南 洛陽 471000)

十八大以來，在習(xí)近平總書記的公開講話和報道中，“創(chuàng)新”一詞出現(xiàn)超過千次，可見創(chuàng)新受重視的程度。正如習(xí)總書記所強調(diào)的,“科技是國家強盛之基，創(chuàng)新是民族進(jìn)步之魂”[1]、“惟創(chuàng)新者進(jìn)、惟創(chuàng)新者強，惟創(chuàng)新者勝”[2]。黨的十八屆五中全會明確了“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”五大發(fā)展理念，“創(chuàng)新”一詞排在首位，凸顯了其重要性。黨的十九大報告指出，創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，是建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的戰(zhàn)略支撐[3]4-23。報告全文共50余次強調(diào)創(chuàng)新，強調(diào)要加快建設(shè)創(chuàng)新型國家，制定了到2035年我國躋身創(chuàng)新型國家前列的宏偉目標(biāo)。

近年來，隨著我國社會主義法制體系不斷健全，全民法律素養(yǎng)不斷提高，很多企業(yè)加強了對于自主知識產(chǎn)權(quán)和專利的保護(hù)。但創(chuàng)新發(fā)展越深入，人們就越容易發(fā)現(xiàn)，創(chuàng)意是一切創(chuàng)新的原點，也是一切商業(yè)模式運行的基礎(chǔ)，是整個創(chuàng)新過程中最有價值的地方。一個好的新想法可以帶來巨大的競爭優(yōu)勢，因此，加強對于創(chuàng)意的保護(hù)至關(guān)重要。但目前來看，我國對于創(chuàng)意的法律保護(hù)仍是空白，各民事主體對于創(chuàng)意的保護(hù)更是缺乏有力的法律武器?！八街?，可以攻玉”。美國是商業(yè)高度發(fā)達(dá)、商法制度較為先進(jìn)的國家之一，其對創(chuàng)意的法律保護(hù)相當(dāng)重視，但其在立法及法律適用的推進(jìn)過程中也相當(dāng)坎坷。我們可以從其實踐中學(xué)習(xí)、借鑒相關(guān)經(jīng)驗教訓(xùn)，為下一步我國創(chuàng)意保護(hù)相關(guān)法律制度的研究提供參考。

一、美國普通法下的創(chuàng)意保護(hù)

美國一直將創(chuàng)意作為商業(yè)秘密對待。但對于如何認(rèn)定一個想法是否屬于創(chuàng)意，存在著不同的觀點。在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》(Uniform Trade Secrets Act，UTSA)出臺之前，對于創(chuàng)意的法律保護(hù)是基于各州層面的普通法，并沒有統(tǒng)一的定義。普遍為人所接受的“商業(yè)秘密”的定義來自侵權(quán)法重述(1)第757條評述B，該條規(guī)定“商業(yè)秘密可以是配方、模式、設(shè)備或編譯信息，它能給正在使用它的人帶來持續(xù)的競爭優(yōu)勢(而競爭對手不知道或不使用它)”。

1969年堪薩斯州最高法院就在曼恩訴塔基化工一案中，依據(jù)侵權(quán)法重述中的定義，認(rèn)定關(guān)于一款動物殺蟲劑的創(chuàng)意屬于商業(yè)機密，制造商非法獲得并使用該創(chuàng)意違反法律。1982年第五巡回法院在審理賽克斯訴麥格勞-愛迪生公司一案中，也依據(jù)相同的觀點，認(rèn)定一種關(guān)于雜草修剪器的創(chuàng)意屬于商業(yè)秘密，確認(rèn)了陪審團(tuán)依據(jù)得克薩斯州普通法做出的對制造商私自生產(chǎn)銷售這種新的雜草修剪器違反保密協(xié)議的裁定。在波頓訴美國最大的玩具制造商布雷德利公司一案中，馬薩諸塞州陪審團(tuán)裁定，游戲發(fā)明人關(guān)于一項電子棋牌游戲的創(chuàng)意屬于商業(yè)秘密，發(fā)明人向玩具公司介紹過該創(chuàng)意，但玩具制造商在未經(jīng)發(fā)明人授權(quán)情況下擅自使用該創(chuàng)意，侵犯了發(fā)明人權(quán)益，第一巡回法院對此予以確認(rèn)。

然而，普通法對某些新產(chǎn)品、新模式的創(chuàng)意卻并不能起到保護(hù)作用，比如侵權(quán)法定義的商業(yè)秘密就必須是“正在使用的”狀態(tài)。實際中經(jīng)常出現(xiàn)這種情況，創(chuàng)意發(fā)明者本身沒有具體實施該創(chuàng)意，甚至購買了該創(chuàng)意的人也還沒有實施，因為創(chuàng)意一旦實施，內(nèi)容就會曝光，對手就能夠比較輕易地進(jìn)行模仿、復(fù)制，因此，再進(jìn)行競爭優(yōu)勢的評判就非常困難了。例如，在里克特訴維斯特伯公司一案中，第六巡回法院認(rèn)為，一個關(guān)于時尚主題學(xué)校用品的創(chuàng)意在俄亥俄州普通法下無法構(gòu)成商業(yè)秘密，因為它不能給使用者帶來明顯的持續(xù)競爭優(yōu)勢。同樣的觀點也出現(xiàn)在紐約，在哈德遜酒店公司訴精選酒店公司一案中，第二巡回法院認(rèn)為，關(guān)于某微型旅館房間特色的創(chuàng)意不能“秘密地、持續(xù)地在商業(yè)上使用”，因為這些房間一旦被建造并使用，這些特征就必然會被公開，就不能再給使用人帶來持續(xù)的競爭優(yōu)勢，因此不能視為商業(yè)秘密。

在這一時期，由于缺乏明確的概念及統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，各州對于包括創(chuàng)意在內(nèi)的商業(yè)秘密的保護(hù)比較混亂，即使是在紐約等商業(yè)高度發(fā)達(dá)地區(qū)，法院通常采用清單式的做法，也就是將能夠認(rèn)定為商業(yè)秘密的創(chuàng)意對象制作成一個清單，采取列舉法進(jìn)行保護(hù)。

二、美國制定法下的創(chuàng)意保護(hù)

《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》于1979年由統(tǒng)一法律委員會(Uniform Law Commission，ULC)公布，1985年修訂，是美國頒布的一項聯(lián)邦統(tǒng)一法案，旨在通過編纂和協(xié)調(diào)出現(xiàn)在州與州基礎(chǔ)上的關(guān)于商業(yè)秘密的標(biāo)準(zhǔn)問題和救濟措施，為在多個州運營的美國公司提供更好的保護(hù)商業(yè)秘密的法律框架。到2014年，全美除了紐約州、加利福尼亞州和馬薩諸塞州外，已有47個州和哥倫比亞特區(qū)、波多黎各和美屬維爾京群島制定了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》計劃。盡管幾乎每個州都采用了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》這種叫法，但其中許多州修改了規(guī)約中的某些表述。

《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》注意到了公司商業(yè)秘密中固有的商業(yè)價值和競爭優(yōu)勢，但與在聯(lián)邦層面上處理的專利保護(hù)不同，旨在將商業(yè)秘密的法律問題放在州層面上解決。《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》總共12章，每一節(jié)后面都有一個“評論”部分，提供了關(guān)于該法的立法意圖，有時還附有案例。第1章提出了關(guān)鍵術(shù)語的定義，并在整個法案中被使用。第2—4章規(guī)定了違反本法規(guī)定侵害他人創(chuàng)意權(quán)將受到的懲戒措施，包括禁令、救濟、損害賠償金和律師費。第5—12章提出了與執(zhí)行法律有關(guān)的附加規(guī)定，以及與其他法律的關(guān)系。《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》還包含了一個完整的注釋，最后還隨附有相關(guān)的12部擬議法律。

按照《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第一章(4)的定義：商業(yè)秘密是指包括配方、模型、匯編、程序、設(shè)備、方法、技術(shù)或過程的信息：(Ⅰ)有實際或者潛在的獨立經(jīng)濟價值，不被人們所廣泛知曉，不容易用普通方式輕松取得，能夠給使用人帶來經(jīng)濟利益；(Ⅱ)進(jìn)行了合理適當(dāng)?shù)谋Ｃ堋?/p>

《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》關(guān)于“商業(yè)秘密”的定義與侵權(quán)法最明顯的一個區(qū)別，即商業(yè)秘密不再需要受“實際持續(xù)使用”的限制，《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》將沒有人使用過的創(chuàng)意也擴展到商業(yè)秘密的保護(hù)范圍。當(dāng)然要想得到《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的保護(hù)，必須滿足具有獨立經(jīng)濟價值和進(jìn)行適度保密的標(biāo)準(zhǔn)。

三、適用《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》進(jìn)行創(chuàng)意保護(hù)的案例

在《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》頒布后，美國各州均紛紛在審判中適用，創(chuàng)業(yè)者們也日益認(rèn)識到了該法的巨大價值作用。艾奧瓦州最高法院在審理奧爾森訴尼曼公司一案中，確認(rèn)陪審團(tuán)做出支持原告的裁決，并且特別強調(diào)，只要發(fā)明人具有出售或許可這個創(chuàng)意的能力，就足以證明該創(chuàng)意已經(jīng)符合“具有潛在經(jīng)濟價值”的定義。第十一巡回法院在點球管理公司訴可口可樂公司一案中認(rèn)為，點球管理公司向可口可樂公司推銷的一種營銷概念在喬治亞州構(gòu)成商業(yè)秘密。最具有代表性的是學(xué)習(xí)曲線玩具公司訴玩木玩具公司一案，第七巡回法院在該案中裁定，學(xué)習(xí)曲線玩具公司在與玩木玩具公司合作時，雙方曾達(dá)成過保密協(xié)議，并向玩木玩具公司介紹了其關(guān)于能夠模擬火車在鐵軌上運行時發(fā)出“咔嗒咔嗒”聲音的創(chuàng)意。但后來，玩木玩具公司違反保密協(xié)議并擅自使用該創(chuàng)意，學(xué)習(xí)曲線玩具公司將其訴至法院。伊利諾伊州地方法院認(rèn)為，沒有足夠的證據(jù)證明該案中有商業(yè)秘密的存在。第七巡回法院審理認(rèn)為，有足夠的證據(jù)表明，在玩具中模擬鐵軌噪聲的創(chuàng)意并不為一般人所知道，且學(xué)習(xí)曲線玩具公司已經(jīng)采取了合理的預(yù)防措施來保護(hù)自己的秘密，因此，裁定玩木玩具公司將其在伊利諾伊州銷售額的8%分給學(xué)習(xí)曲線玩具公司。該判例的意義在于確定了一個基本原則：“按照伊利諾伊州法律，即使原告實際上并沒有在其業(yè)務(wù)中使用，這并不是至關(guān)重要的，重要的是該創(chuàng)意是否具有獨立的經(jīng)濟價值，使用該創(chuàng)意的產(chǎn)品一旦被推銷，其他人就可以很容易地復(fù)制它，在公開銷售之前，該創(chuàng)意作為商業(yè)秘密應(yīng)得到保護(hù)”。該裁定基于《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》新的保護(hù)理念，重塑了保護(hù)模式，得到了法律界的廣泛認(rèn)可。根據(jù)學(xué)習(xí)曲線玩具公司一案確立的原則，聯(lián)邦地方法院援引該案的理由，駁回了被告西爾斯提出的一項上訴，原告在伊利諾伊州訴稱，被告泄露了其關(guān)于螺旋鋸的創(chuàng)意，一審陪審團(tuán)認(rèn)為，該創(chuàng)意具有足夠的經(jīng)濟價值，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。第六巡回法院同樣認(rèn)為，學(xué)習(xí)曲線玩具公司一案的觀點與俄亥俄州《統(tǒng)一商業(yè)秘密》的內(nèi)容一致，他們據(jù)此對一起簡易判決進(jìn)行了改判，認(rèn)為一家汽車零部件生產(chǎn)商擅自使用原告的一項關(guān)于汽車穩(wěn)定器的創(chuàng)意，違反商業(yè)秘密法。新罕布什州-聯(lián)邦法院認(rèn)為學(xué)習(xí)曲線玩具公司一案是“有說服力和指導(dǎo)意義的”，確定了產(chǎn)品創(chuàng)意只需具有“潛在的”經(jīng)濟價值就應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)的觀點。加利福尼亞州上訴法院也秉持上述觀點，它們在奧泰維森訴柯尼卡美能達(dá)公司一案中認(rèn)為，關(guān)于數(shù)字文件認(rèn)證的創(chuàng)意雖然尚不足以達(dá)到進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的程度，還需要進(jìn)一步細(xì)化和發(fā)展，但是該創(chuàng)意只要具有足夠的價值，就應(yīng)獲得作為商業(yè)秘密的保護(hù)，除非這個創(chuàng)意已經(jīng)在行業(yè)中被普遍了解，或是沒有采取合理的保密措施，從而確定了產(chǎn)品的創(chuàng)意價值與產(chǎn)品的最終收益相互獨立的觀點。

當(dāng)然，如果不能滿足上面商業(yè)秘密定義中的兩個必要條件，原告要求按照商業(yè)秘密保護(hù)其創(chuàng)意的訴求就很有可能遭到駁回。這方面比較著名的案例是斯特龍巴克訴新電影院線一案。在該案中，原告斯特龍巴克依據(jù)密歇根州《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》起訴一家電影工作室侵犯其劇本，第六巡回法院沒有將劇本作為有可售性的財產(chǎn)看待，法院認(rèn)為劇本不是法律規(guī)定的商業(yè)秘密，原因在于：如果斯特龍巴克將他的詩和劇本保密，則不能證明它們具有獨立的經(jīng)濟價值，只有當(dāng)這些作品廣泛傳播時，才會有“獨立的經(jīng)濟價值”。由此，也通過斯特龍巴克訴新電影院線一案明確了一個觀點：如果一個產(chǎn)品，當(dāng)它只有在傳播或者向第三方售賣的情況下，才能給它的發(fā)明者帶來經(jīng)濟利益時，那么它不能作為商業(yè)秘密對待。隨后，聯(lián)邦法院引用該觀點，認(rèn)為賓夕法尼亞州《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》不適用一個軟件產(chǎn)品向購買者出售的情形。南達(dá)科他州最高法院也裁定，一款棒球擲速顯示器的創(chuàng)意不能成為該州《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》下的商業(yè)秘密，拒絕按照商業(yè)秘密對其進(jìn)行保護(hù)。

其實從以上幾個案例可以看出，《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》規(guī)定的認(rèn)定商業(yè)秘密的兩個必要要件：(Ⅰ)有實際或者潛在的獨立經(jīng)濟價值;(Ⅱ)進(jìn)行了適當(dāng)?shù)谋Ｃ?。非常簡潔、精確，在能夠確定商業(yè)秘密的范圍的同時，也厘清了商業(yè)秘密與著作權(quán)、專利權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)之間的邊界，填補了關(guān)于創(chuàng)新的最后一塊空白，形成了關(guān)于創(chuàng)新保護(hù)的全覆蓋。

四、結(jié)語

我國對于商業(yè)秘密的保護(hù)一直處于缺位狀態(tài)，造成了司法實踐的混亂，有的不予認(rèn)定，有的則很輕易地就啟動刑事程序進(jìn)行打擊。由于我國采用的是民商合一的法律體系，只有民法典而沒有專門的商法典，而此次民法總則的制定也沒有將創(chuàng)意、商業(yè)秘密作為民事權(quán)利明確列出，因此，進(jìn)一步認(rèn)識創(chuàng)意的價值性、重要性，加快我國創(chuàng)意保護(hù)法律制度的研究，盡快明確界定商業(yè)秘密的范圍及認(rèn)定條件，對于我國建設(shè)創(chuàng)新型國家、激發(fā)萬眾創(chuàng)新的活力都具有極大意義。