冷建志

摘要：事實勞動關(guān)系是隨著我國市場經(jīng)濟發(fā)展而逐步提出的，目前學(xué)術(shù)界對事實勞動關(guān)系的提出、含義、范圍、效力等方面進(jìn)行了一些探討和研究，隨著用工形式日漸復(fù)雜和新興用工形式的出現(xiàn)，對事實勞動關(guān)系的范圍及形式提出了新的思考。

關(guān)鍵詞：事實勞動關(guān)系 勞動關(guān)系 書面勞動合同 口頭勞動合同

一、事實勞動關(guān)系的提出及含義

1995年1月1日生效的《勞動法》第16條和第19條

指出，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，且勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。但隨著國有企業(yè)改革，一大批保留勞動關(guān)系的職工或下崗職工另外其次擇業(yè)，其原有的勞動法不足以解釋此種用工形式，于是各位學(xué)者紛紛討論事實勞動合同的含義、范圍、效力等問題。

要弄清楚事實勞動關(guān)系的含義，需分清勞動關(guān)系、勞動法律關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系及承攬關(guān)系之間的相同點及不同點。

不同時段，學(xué)者們存在不同觀點： 有人認(rèn)為事實勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)是勞動者與用人單位已形成了從屬性勞動，但不符合勞動合同成立的法定要件的勞動關(guān)系；有人認(rèn)為事實勞動關(guān)系是不符合法定模式的勞動關(guān)系；有人提出勞動關(guān)系應(yīng)具備三個特征，一是勞動者要受用人管理、指揮和監(jiān)督，從事有報酬的勞動；二是勞動遵守用人單位的約束，三是用人單位要向勞動者提供勞動條件；也有人認(rèn)為雖雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同或合同無效，但勞動者與用人單位身份上的隸屬關(guān)系以及勞動者通過出賣勞動力獲取報酬的經(jīng)濟關(guān)系已經(jīng)確立。目前，2005年勞動部門針對確認(rèn)勞動關(guān)系專門下文，認(rèn)為用人招用勞動者未訂立書面勞動合同，但符合下列要件的，勞動關(guān)系成立：一是用人單位與勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人的勞動管理， 從事用人單位安排的有報酬的勞動，三是勞動者從事勞動是用人單位的業(yè)務(wù)組成部分。該規(guī)章也明顯載明事實勞動關(guān)系具有從屬性和人身依附性，現(xiàn)法院和仲裁部門主要依據(jù)上述觀點認(rèn)定事實勞動關(guān)系。

二、事實勞動關(guān)系的范圍

各位學(xué)者認(rèn)為事實勞動關(guān)系范圍主要體現(xiàn)在三方面，一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系；二是雙方簽訂勞動合同無效而存在實際用工的是否屬于事實勞動關(guān)系是；三是雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系。在司法和仲裁實踐中，事實勞動關(guān)系主要是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系；勞動法及勞動合同法對無效勞動合同處理有明確規(guī)定，勞動者與用人簽訂勞動合同無效的情形直接按無效合同處理；因勞動關(guān)系具有人身依附性和從屬性，法律及實務(wù)界均不認(rèn)可雙重勞動關(guān)系（非全日制用工關(guān)系除外）。

實踐操作中，隨著建筑行業(yè)管理不規(guī)范和網(wǎng)絡(luò)平臺盛行，事實勞動關(guān)系范圍在進(jìn)一步擴大。勞動部在《關(guān)于確認(rèn)勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》（[2005]12號）將提出在建筑、礦山等行業(yè)中，發(fā)包方將工程發(fā)包給不具備用工主體資格企業(yè)或個人的，對該不具備用工主體資格的企業(yè)或個人招用勞動者承擔(dān)用工主體責(zé)任，但用工主體責(zé)任能否等于用工責(zé)任？全國各地存在各種做法。建筑行業(yè)發(fā)、承包不規(guī)范問題完全可以用建筑法相關(guān)規(guī)定來處理，把不存在勞動關(guān)系構(gòu)成合意的雙方扯在一起，但事實勞動關(guān)系并不是萬能筐，只要存在用工都可以往里放，勞動部此作法缺乏操作性和嚴(yán)肅性。

三、事實勞動合同的效力

有些學(xué)者認(rèn)為，勞動法律關(guān)系是符合法定要件的勞動關(guān)系，事實勞動關(guān)系缺少勞動法律關(guān)系賴以確立的法律行為（主要是勞動合同）的有效要件，勞動法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是可以預(yù)期和設(shè)立的，而事實勞動關(guān)系的內(nèi)容不能預(yù)期，只有事實勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動關(guān)系，才能適用勞動法，但轉(zhuǎn)化前的利益應(yīng)當(dāng)受到勞動法保護。有些學(xué)者指出，我國存在夸大書面勞動合同的作用而貶低事實勞動關(guān)系的意義的誤區(qū)，不宜過份強調(diào)事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的區(qū)別，而應(yīng)關(guān)注二者的相同點，事實勞動關(guān)系同樣是以勞動權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容，因此應(yīng)該擴大勞動法的適用范圍，把當(dāng)前存在的事實勞動關(guān)系盡量納入勞動法的調(diào)整范圍。也有些學(xué)者認(rèn)為我國絕大多數(shù)勞動者缺乏簽訂勞動合同的意識，用人單位也會鉆法律空子而故意不簽訂勞動合同，以逃避法律規(guī)定的義務(wù)，實踐中只承認(rèn)書面勞動合同而排除口頭勞動合同的效力不利于保護勞動者權(quán)益，建議立法承認(rèn)口頭勞動合同的法律效力。

在我國現(xiàn)有國情下，第二種看法更能保護勞動者合法權(quán)益，口頭勞動合同可能在我國勞動法立法完備及集體協(xié)商能有效發(fā)揮作用時才能達(dá)到保護勞動者的目的。

總結(jié)：

我國現(xiàn)有法律、法規(guī)和部門規(guī)章制度對事實勞動關(guān)系規(guī)定很有限，我國學(xué)者對事實勞動關(guān)系的含義、范圍及效力保護進(jìn)行了全方位探討，但事實勞動關(guān)系的范圍及效力需與我國市場經(jīng)濟發(fā)展和勞動者素質(zhì)水平相適應(yīng)，盲目放大事實勞動關(guān)系范圍和效力的作法，看似保護勞動者權(quán)益，實則影響社會經(jīng)濟持續(xù)、健康和穩(wěn)定發(fā)展，最終損害勞動者權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]王全興、侯玲玲.《事實勞動關(guān)系的法律定義重構(gòu)》.《中國勞動》，2006/1：第16至17頁.

[2]董保華.《論事實勞動關(guān)系》.《中國勞動》，2004/7：第20至24頁.

[3]曹可安.《事實勞動關(guān)系及其法律調(diào)整》.《中國勞動》，2005/10：第26至28頁.

[4]馮彥君.《口頭勞動合同法律效力和事實勞動關(guān)系法律效果》.《中國勞動》，2006/1：第18至19頁.

[5]林嘉.《勞動合同若干法律問題研究》.《法學(xué)家》，3003/6

[6]吳義太，李森高.《談我國事實勞動關(guān)系的法律保護》.《全國貿(mào)易經(jīng)濟類核心期刊》，