周清華 程斌

摘要：第三方資助仲裁，作為國際仲裁領域的熱點話題，已被廣泛地關注。2018年，聯(lián)合國國際貿易法委員會第三工作組第三十五屆會議提出，應對第三方資助仲裁相關問題做出重大關切，此外，在討論仲裁員的道德準則議題時，特別指出第三方資助公司對仲裁員的獨立公正性的負面影響。第三方資助公司與受資助方之間的契約保密性阻礙了仲裁程序的其他參與人對仲裁員與第三方資助公司之間潛在利益沖突的認知。因此，構建第三方資助下的仲裁員潛在利益沖突披露制度顯得尤為重要，同時，對《中華人民共和國仲裁法》的修改是否應該將第三方資助問題納入其中作出回應。

關鍵詞：第三方資助仲裁；披露制度；仲裁員；保密條款

中圖分類號：DF961.9文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2018）04-0044-12

近幾年，第三方資助仲裁發(fā)展迅猛，逐漸成為國際仲裁領域的主流趨勢。英國伯福德資本有限公司（Burford Capital Ltd.）的相關工作人員表示，仲裁申請人對第三方資助的認可度以及使用率已由2015年的51%上升為75%。[1]與此同時，聯(lián)合國國際貿易法委員會（United Nations Commissions on International Trade Law，簡稱UNCITRAL）第三工作小組第三十四屆以及第三十五屆會議工作報告都將第三方資助問題列入重大關切范疇①。[2]此外，世界范圍內很多國家和地區(qū)已通過第三方資助合法化的相關立法，例如，澳大利亞、英國、新加坡以及中國香港等。雖然，第三方資助仲裁有利于維護當事人的各項仲裁權利以及公平公正，但可能造成當事人濫訴、影響仲裁裁決的公正性以及妨礙爭議解決的有效進行等情形。在第三方資助仲裁方面，仲裁員潛在利益沖突是最引人關注的首要問題和突出問題。從仲裁裁決公正性的角度分析，第三方資助的介入將觸發(fā)第三方資助公司與仲裁員之間的潛在利益沖突，如果此利益沖突不能被有效地披露，不僅損害了另一方當事人申請?zhí)鎿Q仲裁員的權利，而且也影響仲裁員的獨立公正性，從而引發(fā)國際商事仲裁的信任危機。筆者以第三方資助仲裁為背景，試圖分析在第三方資助語境下仲裁員潛在利益沖突披露面臨的挑戰(zhàn)以及改革路徑，并大膽地指出中國在第三方資助仲裁背景下的披露制度的基本方向與設計。

一、仲裁員潛在利益沖突披露制度溯本求源

仲裁是一項古老的制度，通過對私力救濟的否定之否定，最終為法律普遍承認，并且得到爭議當事人廣泛地自主選擇，體現(xiàn)出其他程序制度所沒有的且不可替代的價值目標。法的價值取向是指法（包括具體的法律、法律制度和法律體系）以哪一個價值為其目標。法的價值取向與特定的社會相聯(lián)系，從某種程度而言，具有階級性特征，仲裁從本質上來說是一種法律制度，一般公認以效益和公平作為其價值目標。古希臘的哲學家亞里士多德認為仲裁較法院更為公正，因為仲裁員在進行仲裁時所關注的是對當事人公正，而法官所關注的只是法律，當事人指定仲裁員解決爭議的原因，正是為了求得更加公正的解決爭議①。[3]現(xiàn)代著名法學家施米托夫則認為，仲裁最大的好處在于取消了糾正司法錯誤的上訴程序，能盡快了結當事人之間的爭議，裁決終局性給當事人帶來的利益大的多。[4]

公平與正義是否是法律的根源，在不同的法學流派已爭論數(shù)千年，但他們作為法律的價值目標是毋庸置疑的，公正是程序永恒的生命。仲裁作為解決糾紛的一個機制，只有從實體上和程序上對糾紛作出公正裁決，才能博得當事人對這一機制的信任，而當事人的信任是仲裁得以存在的基礎。不公正的裁決會損害商人的正當利益，甚至大于其因選擇仲裁而帶來的利益，阻礙了商人效益目標的實現(xiàn)。而且，追求程序公正也是仲裁效益原則的主要內容，一項高效的裁決倘若違反程序公正，根據《紐約公約》和國內法律可能得不到承認與執(zhí)行，這會使仲裁喪失解決糾紛的意義，從根本上阻礙了效益這一價值目標的實現(xiàn)。因此，公正是仲裁的內在價值目標，它是仲裁得以作為一種爭端解決機制而存在的基礎。

任何一種法律制度首先是作為抽象目標，公正即為仲裁制度的抽象目標，而抽象目標可以通過具體的程序和制度設計來體現(xiàn)，即由規(guī)范體系表示的行為形式。程序公正的實質是排除悠意因素，保證裁決的客觀正確。糾紛的解決有賴于公正地平衡各方當事人的利益，商事仲裁以公正作為其內在價值，而且作為民間解決糾紛的服務性機構，公正是當事人對仲裁信任的基礎。因此，公正地行使仲裁權力一直是仲裁法律制度的重中之重，其中一個制度設計即為確保仲裁員的獨立公正。要求仲裁員獨立公正，反映了自然正義原則的要求。自然正義原則有兩個要件：其一，任何人都不能審理與自己有利害關系的案件；其二，任何一方的證詞都要被聽取。這兩個要件原本僅適用于法官的司法裁判活動，是法官解決糾紛時所要遵循的最低限度程序公正標準。[5]后來它們逐漸發(fā)展成為商事仲裁的重要程序保障，成為仲裁程序正當性的基本根據。根據上述第一項要件，仲裁員在仲裁程序中不得存在任何偏私，而且須在外觀上使任何正直的人不對其中立性有任何合理的懷疑。為防止那些對某一方當事人懷有不利偏見的人擔任仲裁員，仲裁員不能與案件或者當事人雙方存在利益上的牽連，否則仲裁員所作的仲裁裁決將會失去法律效力。

為確保仲裁員的獨立公正性，各國仲裁立法或有關仲裁機構的仲裁規(guī)則一般從仲裁員潛在利益沖突披露方面進行制度設計，絕大多數(shù)國家將仲裁員潛在利益沖突披露義務作為其一項法定義務。仲裁員潛在利益沖突披露義務一般要求仲裁員在接受任命之前，如果認為自己與案件有利害關系，例如經濟聯(lián)系、商業(yè)關系、私人關系等，應向仲裁機構、當事人等公布存在利害關系的事實。仲裁員潛在利益沖突披露制度是保障仲裁員惜守中立的重要途徑。[6]

目前，第三方資助介入誘發(fā)仲裁程序的系統(tǒng)性不平衡，[2]這種系統(tǒng)上的不平衡性多表現(xiàn)為對仲裁程序公正的負面影響，尤其是仲裁員的獨立公正性問題。第三方資助對于仲裁員獨立公正性影響的原因在于潛在利益沖突不為對方當事人所知曉。因而，應被披露的事項不能被及時有效地提交仲裁庭，以至于在隨后的仲裁程序中，仲裁員作出有失偏頗的決定或者裁決。

二、第三方資助下仲裁員潛在利益沖突的催生因素及表現(xiàn)

（一）第三方資助催生仲裁員潛在利益沖突

從第三方資助角度看，第三方資助公司的獲利目的及其對仲裁程序的控制是潛在利益沖突的誘因之一。在學術界，第三方資助并沒有統(tǒng)一的概念，普遍接受的概念指出：非爭議案件當事人，即第三方資助公司，與案件一方當事人之間，一般是案件申請人，基于二者間簽訂的資助協(xié)議，第三方資助公司承擔整個仲裁程序的所有費用，并從勝訴的仲裁裁決中獲得一定收益的行為①。同時，國際律師協(xié)會（International Bar Association，簡稱IBA）2014年10月23日發(fā)表的《IBA國際仲裁利益沖突指引》（簡稱《IBA利益沖突指引》）指出，第三方資助者與案件最終裁決之間存在直接經濟利益②。因此，利益最大化的需求驅使第三方資助公司在簽訂資助協(xié)議之前，對案件進行相應的審查，查閱所有與爭議相類似的案件以及評估所有影響獲得勝訴裁決的因素。[7]據此，第三方資助公司很大程度上對整個仲裁程序的布局享有實質性控制或者完全的控制權，例如，在Abaclat v. Republic of Argentina案中，第三方資助公司及其法律顧問便被賦予了完全的控制權③。選任仲裁員，作為第三方資助公司安排整個仲裁策略、提升獲得勝訴仲裁裁決概率的重要步驟之一，無疑為第三方資助公司提供極大的便利，大大地增加了存在潛在利益沖突的可能性。

從仲裁員角度看，仲裁員身份的多樣性與專業(yè)仲裁員數(shù)量的限制更利于第三方資助公司私下利用潛在利益沖突。仲裁員往往具有雙重身份，甚至多重身份，仲裁員一般多來自于律師或者具有經驗的高校教授等群體。故而，如果仲裁員是律師，其可能代理過第三方資助公司資助的案子，或是第三方資助公司的法律顧問，或曾為其提供過法律咨詢等；如果仲裁員是高校教授，其可能與第三方資助公司的工作人員存在師生關系，或曾為第三方資助公司撰寫過法律意見等。這些關系都在無形之中創(chuàng)設了第三方資助公司與仲裁員的緊密聯(lián)系。同時，在國際商事仲裁中，可供選取的仲裁員的數(shù)量屈指可數(shù)，促使一個仲裁員可能在不同的案件中任職④。故而，第三方資助公司可以利用此特點增加其所資助案件獲得有利仲裁裁決的概率，刻意地觸發(fā)潛在利益沖突，誘發(fā)有失偏頗的仲裁裁決的出現(xiàn)。[8]

（二）第三方資助下仲裁員潛在利益沖突的表現(xiàn)形式

一般而言，判斷仲裁員異議是否成立的標準在于因當事人與仲裁員之間的緊密聯(lián)系所產生的利益沖突。第三方資助的出現(xiàn)增加了仲裁員與第三方資助公司之間的緊密聯(lián)系。UNCITRAL在《國際商事仲裁示范法》（簡稱《示范法》）的注釋中提及，根據各國的立法實踐，這種利益沖突往往表現(xiàn)為經濟聯(lián)系、與案件有聯(lián)系以及與一方當事人存在緊密關系，[9]但其并不能有效地適用于仲裁員與第三方資助公司之間的利益沖突。隨著實踐的不斷進步與發(fā)展，《IBA利益沖突指引》作為國際仲裁領域中所普遍接受的指南，在2014年通過修改舊版本的方式對第三方資助的介入作出了回應，將隱形的第三方資助公司拉入到仲裁員異議的審查標準中，以不同顏色的條款清單，諸如，不可放棄的紅色清單、可放棄的紅色清單、橙色清單以及綠色清單，說明被提交利益沖突事實對仲裁員異議的影響程度。筆者認為，根據《IBA利益沖突指引》，可將仲裁員與第三方資助公司間的利益沖突表現(xiàn)形式歸納如下：第一，經濟聯(lián)系，例如，不可放棄紅色清單中規(guī)定的仲裁員與第三方資助公司間的雇傭關系⑤、商業(yè)關系⑥以及咨詢關系⑦等；同時，關于重復任命問題，將其列入經濟利益范疇較為穩(wěn)妥，例如，在Tidewater Inc. et. al. v. The Bolivarian Republic of Venezuela案中，該案件最終裁決認為，重復任命并不能僅關注外在形式，用簡單的數(shù)豆子方法來計算仲裁員被同一當事人任命的次數(shù)，而應實質審查仲裁員與該當事人是否形成了有規(guī)律的經濟關系等①。第二，私人關系，諸如，與當事方或者代理律師共事，或其近親屬與案件有關聯(lián)或與非案件當事人但享有追索權的第三人具有緊密聯(lián)系等②。第三，議題沖突，主要考察仲裁員是否就本案相關事實曾發(fā)表觀點或曾裁判案件的經歷可能產生影響仲裁員思想的情形等。實踐中，因議題沖突被迫離職的仲裁員并不多見③。[2]由此可以看出，仲裁員與第三方資助公司間利益沖突的表現(xiàn)形式可分為經濟聯(lián)系、私人關系以及議題沖突三部分，其中，衡量仲裁員獨立公正性的側重點則在于仲裁員與第三方資助公司間是否已經形成有規(guī)律的重大經濟利益關系。

此外，第三方資助的介入具有隱蔽性。如果在仲裁程序開始直至執(zhí)行結束后，第三方資助的存在未被另一方當事人所知曉，相關的費用將在無形之中加諸另一方當事人，再次引起其直接的經濟利益損失。這一問題集中在第三方資助費用的可補償性問題上，例如，在Essar v. Norscot案④中，申請人申請400萬英鎊的賠償金，其中194萬作為第三方資助公司的收益款項，英國高等法院也支持該案第三方資助費用的補償。[10]據此，案件當事人對案件控制權的移交促使第三方資助公司過度地掌控仲裁程序，加之逐利性的影響，影響公正的裁決的出現(xiàn)，并最終損害另一方當事人的經濟利益和仲裁裁決的承認與執(zhí)行。

三、第三方資助下仲裁員潛在利益沖突披露面臨的困境

在國際仲裁中，仲裁員對可能引起潛在利益沖突事項的有效披露，是保障當事人申請仲裁員異議權利的事實基礎，也是維護仲裁程序公正的制度基礎。但第三方資助協(xié)議保密條款，使除受資助的當事人外的其他仲裁庭的參與主體無法知悉第三方資助公司的存在。因而，在仲裁員就職時，倘若第三方資助的存在不能被披露，仲裁員則無法完全地履行其披露義務。故而，現(xiàn)行的仲裁員披露制度中的漏洞，例如，披露義務主體的單一性、披露事項范圍的不完整性等問題，有效地將第三方資助公司與仲裁員之間的潛在利益沖突藏匿于無形之中。

（一）披露義務主體的單一性

仲裁員，作為仲裁員潛在利益沖突披露制度下唯一的披露義務主體，該義務不僅來自于當事方與仲裁員之間的契約關系，同時，也可以在各國國內法以及國際主流仲裁機構的仲裁規(guī)則中找到依據。因此，仲裁員的披露義務具有契約性和強制性。仲裁員的披露義務并未僅停留在仲裁員任命階段，而貫穿于整個仲裁程序，例如，《示范法》第12條第1款規(guī)定：“在被詢及有關可能被委任為仲裁員之事時，被詢問人應該披露可能引起對其公正性或獨立性產生正當懷疑的任何情況。仲裁員自被指定之時起并在整個仲裁程序進行期間，應毫不遲疑地向各方當事人披露任何此類情況，除非其已將此情況告知各方當事人?！币杂⒎▏?、德國以及瑞典的國內法為例，各國國內法要求如表1所示。

由上述各國國內法可知，除了英國沒有明確說明仲裁員作為披露義務主體之外，法國、德國以及瑞典都在相應的法律文本中明確列明仲裁員是國際商仲裁下仲裁員潛在利益沖突披露義務的唯一主體，披露義務也具有強制性。此外，在國際主流仲裁機構的仲裁規(guī)則之中，仲裁員潛在利益沖突披露主體的單一性也得以佐證：《國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則》第11條第2款、《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第5條第4款、《瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則》第18條第2款至第4款、《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》第13條第3款至第4款以及《美國仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則》第7條均要求仲裁員作為唯一的披露義務主體。

（二）披露事項范圍的不完整性

各國國內法和國際主流仲裁機構的仲裁規(guī)則促使仲裁員披露義務有法可依，但第三方資助加入到仲裁程序之后，受資助的當事人作為知曉第三方資助存在的唯一主體，不愿意對第三方資助的存在進行相應的披露。雖然在一些案件中，受資助的當事人曾主動對第三方資助的存在進行了披露，但事實上，第三方資助協(xié)議中所涵蓋的“不得披露”條款要求受資助的當事人不得主動披露相關事實，所以，在實踐中主動披露的情況并不常見。[11]127同時，保密條款作為第三方資助存在的“保護傘”，有效地保護了因契約精神而產生的第三方資助，因而，仲裁庭和另一方當事人無法獲知第三方資助的存在。[12]在缺少受資助的當事人主動披露的情況下，另一方當事人可以對是否存在第三方資助產生合理懷疑，但除非有明確證據表明其存在，否則無法向仲裁庭申請要求受資助的當事人進行披露的命令。仲裁庭也可以以命令的形式強制受資助的當事人對第三方資助的存在進行披露，例如，在Muhammet ap & Sehil Inaat Endustri Ve Ticaret Ltd. Sti. v. Turkmenistan案中，仲裁庭發(fā)布第3號程序命令，要求申請人披露第三方資助的存在，這是投資爭端解決國際中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID）歷史上第一個要求披露第三方資助存在的命令①。在實踐中，仲裁庭為了防止對未來案件的接收產生阻礙，同時，因其沒有披露義務，并不愿意主動發(fā)布強制披露的命令。當仲裁庭要求受資助的當事人進行披露時，受資助的當事人僅就要求事項進行相應的披露，不會對額外事項進行披露。因此，在受資助的當事人具備是否自愿進行披露的決定權時，受資助的當事人具有極強的主觀能動性以及任意性，這為其刻意隱瞞第三方資助的存在創(chuàng)造了有利條件，從而使得披露事項范圍不完整，不能使第三方資助完全地暴露在仲裁庭和另一方當事人的可見范圍內。

綜上所述，披露義務主體的單一性是披露事項范圍的不完整性的主導性條件。因當事人不愿意進行披露，輔之以資助協(xié)議保密條款的阻礙，第三方資助存在的這一事實很難被仲裁庭和另一方當事人查明，又該如何厘清其與仲裁員之間的利益沖突問題？但現(xiàn)行各國國內法以及世界上主流仲裁機構仲裁規(guī)則為保證其立法或規(guī)則的競爭力以及優(yōu)越性，并沒有沖破原有披露制度的束縛，從而在第三方資助成為主流趨勢的今天，面臨因第三方資助存在的隱秘性與保密條款帶來的沖擊與挑戰(zhàn)。

四、第三方資助下仲裁員潛在利益沖突披露的改革路徑

為了應對第三方資助對仲裁員異議提出的新問題，主流的國際仲裁機構或中心以改革的方式積極地回應變化。其改革的核心思想在于：對受資助的當事人施加披露義務。當受資助的當事人負有披露義務時，仲裁員獨立公正性的判斷便沖破披露義務主體的單一性和披露事項范圍的不完整性的束縛。仲裁庭也可以在現(xiàn)行的制度體系之內尋求當事人作為披露義務主體的淵源，同時，各國立法機關也可以對現(xiàn)行的法律體系重構，使披露制度有法可依。

（一）從現(xiàn)有制度體系內尋求路徑

第三方資助對仲裁員潛在利益沖突披露制度在現(xiàn)行的仲裁體制框架之中，可以達到對受資助的當事方施加披露義務的目的，但施加披露義務的制度并不具有強制性，其原因在于這種義務源于國際商事仲裁軟法化以及仲裁庭的內在權力。

1.仲裁庭的內在權力

仲裁庭的內在權力，是指仲裁庭在其管轄權范圍內，有權管理其認為有必要的且可能影響仲裁程序公正的“極端的情況”。由此定義可知，仲裁庭內在權力的賦予主要依據是：第一，具備一定的必要性；第二，出現(xiàn)影響仲裁程序公正的情形，即所謂的“極端的情況”；第三，沒有成文的國內法或者仲裁規(guī)則對其進行規(guī)范。[13]由ICSID所仲裁的Rompetrol v. Romania案②和Hrvatska v. Slovenia案③也對仲裁庭的內在權力進行了相似的釋義。雖仲裁庭的內在權力在國際投資仲裁領域中成為主流，但并不影響它在國際商事仲裁中的適用。國際商會國際仲裁院2000年的案子指出，仲裁庭有權對直接影響仲裁程序的適當性的情形作出相應的調整，在本質上這種權力是一種內在的權力①。仲裁庭的內在權力來自于當事人之間簽訂的仲裁協(xié)議，但當事人并不能在起草或選定仲裁規(guī)則時詳盡地列明仲裁庭所有的程序性權力。

Robert Wachter在他的文章中澄清仲裁庭的內在權力如下：第一，發(fā)布具有約束性的臨時措施的命令；第二，發(fā)布避免濫用程序的命令；第三，接受非當事方的提交；第四，作出有關程序規(guī)則的決定；第五，發(fā)布其他方面的命令。[14]根據仲裁庭的內在權力的概念以及范圍，筆者認為，雖然第三方資助的加入對仲裁程序的公正產生極大的負面效應，導致程序不公問題，但第三方資助的加入落入了仲裁庭的內在權力的規(guī)范范圍之內，因而，仲裁庭在其認為必要時，應對受資助的當事人施加披露義務，要求受資助的當事人對第三方資助相關情況進行披露，以推進仲裁程序的有效進行以及維護仲裁裁決的公正性及其法律效力。

2.軟法在仲裁員潛在利益沖突披露制度中的引入

鑒于第三方資助仲裁是一個較新的現(xiàn)象，調整國際商事仲裁的法律淵源中明確涉及第三方資助下仲裁員潛在利益沖突披露問題的比較鮮見。對仲裁員潛在利益沖突進行調整的淵源更多的是軟法性文件，如國際律師協(xié)會2014年《IBA利益沖突指引》、新加坡國際仲裁中心的《應用指引》、[15]國際商會有關仲裁員沖突披露的《指引說明》，[16]以及2017年9月1日中國國際經濟貿易仲裁委員會香港仲裁中心發(fā)布的《第三方資助仲裁指引》。[17]其中《IBA利益沖突指引》是第一個正式規(guī)范第三方資助下仲裁員潛在利益沖突問題的軟法規(guī)范，由國際律師協(xié)會于2014年10月23日在其2004年發(fā)布的指引的基礎之上就有關仲裁員潛在利益沖突問題進行修訂。修改后的指引，將第三方資助納入到仲裁員異議的審查標準之中，同時對當事人施加披露義務，主要體現(xiàn)在一般性解釋標準第7條（a），其指出“當事人對任何關系的披露義務，包括仲裁員與當事人，或與公司集團中的另一個公司，或與對仲裁程序有控制性影響的主體，已經擴張至仲裁員與和案件的裁決有直接利益關系的群體或者公司，例如，為仲裁提供資金支持的公司或因裁決對一方當事人進行賠償?shù)闹黧w”②?！禝BA利益沖突指引》要求披露的范圍僅限于對裁決具有“直接經濟利益”的資助，“間接經濟利益”的資助無需披露。

《IBA利益沖突指引》以及上述其他指引均屬于軟法，對于軟法是否是法的問題目前學界仍然存在爭議，但是較為普遍的觀點是承認軟法亦法。例如學界廣為引用的法國學者弗朗西斯·施耐德關于軟法的定義，即軟法是原則上不具有法律約束力，但卻具有實際效果的行為規(guī)范。中國有學者認為，軟法是一種法律效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規(guī)范。[18]可見，軟法雖然沒有法律上的約束力，但是被普遍遵守?！禝BA利益沖突指引》即為具有實際效果的行為規(guī)范，其在國際社會中的接受程度較高。例如，歐盟與加拿大的《全面經濟貿易協(xié)定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement，簡稱CETA）在其第8.30條中，明確說明其接受《IBA利益沖突指引》③，也直接地說明其接受向當事人施加披露義務的規(guī)定。此外，《IBA利益沖突指引》代表最廣泛的國際仲裁實踐，因而，多數(shù)國家都對其進行參考與借鑒，例如，瑞典最高法院在其案件的判決中，指出國際律師協(xié)會發(fā)布的《IBA利益沖突指引》應在裁定案件時成為一個具有參考性的補充文件④?！禝BA利益沖突指引》以及上述其他指引在第三方資助下仲裁員潛在利益沖突披露問題上，填補了國際商事仲裁硬法的空白，其以極具靈活性的軟法對當事人的披露義務進行規(guī)定，具有極強的可操作性與可執(zhí)行性，也可以隨時根據第三方資助的新問題，快速有效地改變軟法，對其進行相應的約束。

（二）現(xiàn)行法律制度的重構

軟法的出現(xiàn)以及仲裁庭的內在權力因缺乏強制性，在當事人雙方未明確約定時，不能對仲裁程序產生任何影響。為了避開其規(guī)范作用，第三方資助公司在幫助受資助的當事人制定仲裁策略時，可以根據仲裁充分尊重當事人意思自治的特點，使受資助的當事人避免或者拒絕相關軟法的適用，或故意澄清仲裁庭內在權力的范圍，以達到規(guī)避受資助的當事人披露義務的目的。為了避免此情形，最有效的方法在于從國內法和仲裁規(guī)則入手對現(xiàn)行的法律制度進行重構。

1.仲裁立法的修改

第三方資助源于包攬訴訟，其最初被各國立法所明確禁止，但后期部分國家開始允許第三方資助存在，從立法上予以確認。{19}

2006年澳大利亞Campbells Cash and Carry Pty Ltd v. Fostify Pty案中，澳大利亞高等法院以多數(shù)票接受訴訟資助安排①；2014年，澳大利亞生產委員會發(fā)布《公義渠道的安排》最終報告書，承認第三方資助的合法地位。[20]在英美法域，在2003年的R（Factortame） Ltd v. Secretary of State for Transport，Local Government and the Regions （No 8）案中，英國法院認為第三方資助協(xié)議本身并不能被認為是違反公共利益的②，至此，英國打破了第三方資助合同違反公共利益的禁令。在亞洲，2017年《新加坡民法法案》承認第三方資助的合法存在③，中國香港地區(qū)則在《仲裁條例》中直接承認第三方資助的合法存在。[21]部分國家或者地區(qū)以立法形式承認第三方資助的合法存在，縱觀其立法規(guī)定，大部分對第三方資助的披露都進行了相應的規(guī)定。以中國香港地區(qū)為例，2017年6月，香港法律改革委員會發(fā)布的《2017年仲裁及調解法例（第三者資助）（修訂）條例》（2017年第6號條例）第98U項規(guī)定：“披露第三者資助仲裁：（1）如訂立資助協(xié)議，受資助方須就以下事項發(fā)出書面通知——（a）已訂立資助協(xié)議一事；及（b）出資第三者的姓名或名稱。（2）上述通知須于以下時間發(fā)出——（a）如資助協(xié)議是在仲裁展開時或之前訂立的；或（b）如資助協(xié)議是在仲裁展開之后訂立的——在訂立資助協(xié)議后的15日內。（3）上述通知須向以下人士發(fā)出——（a）仲裁的其他每一方；及（b）仲裁機構。”

[21]該條例對當事人施加披露義務并規(guī)定第三方資助仲裁的當事人披露的范圍、披露的方式、披露的時間等問題。

2.仲裁規(guī)則的修訂

相對于國際商事仲裁而言，第三方資助在國際投資仲裁領域較為盛行，故而，國際投資仲裁背景下的第三方資助發(fā)展較穩(wěn)定，因而，其率先在仲裁規(guī)則中對第三方資助相關事項進行增加與修訂。2018年8月3日，投資爭端解決國際中心提出綜合性改革方法，使其解決外國投資者和國家之間爭端的規(guī)則現(xiàn)代化。投資爭端解決國際中心擬議有關第三方資助的規(guī)則，擬議的規(guī)則如下：“在立案登記后，要求爭端雙方立即披露第三方資助的情況”。[22]從該擬議規(guī)則來看，投資爭端解決國際中心旨在對受資助的當事人施加披露義務，以達到披露第三方資助安排的目的。在此之前，2017年10月1日，中國國際經濟貿易仲裁委員會（China International Economic and Trade Arbitration Commission，簡稱CIETAC）《國際投資爭端仲裁規(guī)則（試行）》規(guī)定了第三方資助的披露問題，其中第27條第2款規(guī)定：“獲得第三方資助的當事人應在簽署資助協(xié)議后，毫不遲延地將第三方資助安排的事實、性質、第三方的名稱與住址，書面告知對方當事人、仲裁庭及案件管理的投資爭端解決中心或香港仲裁中心?！敝袊鴩H經濟貿易仲裁委員會試行的投資仲裁規(guī)則與投資爭端解決國際中心的規(guī)則有相同的目的，即充分地將第三方資助暴露在仲裁程序之中。國際投資仲裁雖與國際商事仲裁有所不同，但隨著第三方資助在國際商事仲裁領域逐漸盛行以及各國國內立法對第三方資助安排披露缺少立法的情形下，國際投資仲裁對第三方資助披露規(guī)則的構建對國際商事仲裁的規(guī)則制定具有一定的借鑒意義。

對比改革路徑的解決方案，修訂仲裁規(guī)則應優(yōu)先適用，軟法則作為輔助性規(guī)則對其進行一定程度的補充說明。國內法的制定與修改程序較為冗雜，歷時較長，不能及時有效地對第三方資助的新變化作出相應的反應，具有滯后性，易產生法律漏洞等問題。這也是各國國內法沒有對第三方資助進行規(guī)定的癥結所在，同時，第三方資助僅處于起步狀態(tài)，并沒有得到充足的發(fā)展，仲裁規(guī)則與軟法的配合可以隨著其不斷的變化而變化，更有利于檢驗相應的規(guī)則是否能夠符合實踐的需求，以便更好地修訂規(guī)則，最終形成法律條文并納入國內法之中。如此，逐步確立的第三方資助披露制度，更有利于規(guī)避可能產生的風險，更好地規(guī)范第三方資助安排的行為，維護仲裁庭應然的公正性。在《2015瑪麗女王學院關于國際仲裁的調查》中，76%的調查對象認為應當強制披露第三方資助的存在，63%的調查對象認為應當強制披露資助者的身份。此外，71%的調查對象認為資助協(xié)議的全部條款不應被披露①。

五、第三方資助協(xié)議中的“不得披露”條款與披露義務的關系辨正

為了擴大披露事項范圍，在披露制度改革的過程中，主要依賴于增添新的義務主體，即規(guī)定當事人的披露義務，其主旨在于將第三方資助與仲裁員可能存在的關系納入仲裁員異議的考量范圍之中，但當事人對第三方資助存在的披露打破了當事人與第三方資助之間的契約精神，與第三方資助協(xié)議中的“不得披露”條款，甚至是保密條款產生沖突。這種沖突并非不可調和，仲裁的保密性將有關第三方資助的相關信息封閉于仲裁庭之中，同時，基于仲裁程序有效推進的考量，當事人與第三方資助之間的契約性應屈服于仲裁程序的相關要求。

（一）“不得披露”條款的內涵與外延

相對第三方資助而言，附帶“不得披露”條款和保密條款的資助在國際商事仲裁中扮演更大的角色，“不得披露”條款和保密條款阻礙仲裁程序的另一方當事人與仲裁庭對第三方資助存在的知悉。所謂的“不得披露”條款是指，除非適用披露義務或有某種特殊情形下的需求，否則受資助的當事人不得向其他主體披露第三方資助安排的存在與身份。[11]38由此可以看出，“不得披露”條款的效力范圍主要在于禁止當事人不得任意自愿或在第三方資助公司不同意的情況下，向仲裁程序的另一方主體或者仲裁庭披露第三方資助的存在。如果受資助的當事人對其進行披露則可能導致對方當事人以“當事人已經放棄律師與客戶之間共同特權”為理由要求對第三方資助公司、律師等與受資助當事人之間的溝通信函、仲裁策略等文件進行披露。因此，保密條款的設計目的在于阻止諸如第三方資助公司與受資助的當事人之間的此種敏感信息的泄露以至于另一方當事人因知悉相關文件從而了解仲裁策略而作出改變或者尋求和解。據此，“不得披露”條款是受資助方與第三方資助公司對于資助安排事實的第一層防護罩，而保密條款則在于保護資助協(xié)議中的核心信息。除此之外，第三方資助協(xié)議中的“不得披露”條款的效力不僅限于第三方資助協(xié)議簽訂時，其效力時效溯及案件評估階段，即在有意向尋求第三方資助并與其溝通案件時，雙方便受“不得披露”條款的約束。[23]故而，“不得披露”條款不僅約束受資助的當事人的自動披露行為，也要求第三方資助公司對案件相應事實的保密。

（二）“不得披露”的安全閥：仲裁的保密性

除了自治性與司法性之外，仲裁的保密性，作為仲裁的重要優(yōu)勢之一，是仲裁當事方選擇仲裁的考量因素之一。基于對商業(yè)秘密以及競爭模式，甚至案件對公司影響力的考慮，案件爭議雙方在簽訂合同時，更傾向于選擇仲裁作為爭議解決方式。保密性一般指不向第三方泄露仲裁信息的義務。保密義務不僅包括禁止第三方參加仲裁審理過程，也包括當事人不得向第三方披露開庭聽審的文字記錄、仲裁中的書面訴狀和意見、仲裁中取得的證據、證據披露過程提交中的材料以及仲裁裁決書。[24]各國以及各個仲裁機構對仲裁的保密性義務的規(guī)定意見不一致，大多數(shù)國內法和仲裁規(guī)則對一般性的保密義務有相應的規(guī)定，但也有少數(shù)國內法與仲裁規(guī)則沒有規(guī)定。但實際上對于仲裁的保密義務的規(guī)定一般以仲裁規(guī)則見長。

例如，《香港國際仲裁中心機構仲裁規(guī)則（2018）》第45.1條規(guī)定“除非當事人另有約定，任何一方當事人或其代理人不得公布、披露或傳遞有關下述事項的任何信息：（a）根據仲裁協(xié)議進行的仲裁；或（b）仲裁中做出的裁決或緊急決定?！币约暗?5.2條規(guī)定“第45.1條的規(guī)定同樣約束仲裁庭、任何緊急仲裁員、專家、證人、仲裁庭秘書和HKIAC②。”其他仲裁規(guī)則，諸如，英國《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第30條第款、《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》第39條第1款以及《德國仲裁院仲裁規(guī)則》第44條第1款，都含有禁止當事人、仲裁員、專家以及證人等向與案件無關的第三方披露仲裁信息的規(guī)定③。德國和新加坡等國家都適用UNCITRAL的《示范法》，但其仲裁機構的仲裁規(guī)則對保密義務的規(guī)定卻不盡相同。故此，第三方資助安排的披露，雖然違反了第三方資助公司與當事人之間的契約精神，即“不得披露”條款，但是這并不意味著第三方資助的相關信息要被外泄。從仲裁的保密性角度來看，第三方資助的身份、名稱等相關信息只對與仲裁程序相關人員進行披露，作為在仲裁程序中的文件材料，落入仲裁的保密義務范圍之中，不會被外界知悉。

（三）“不得披露”條款的例外：仲裁程序與公共利益的考量

從微觀的角度來看，第三方資助安排的披露，作為證據出示或者文件材料的出示，是仲裁程序有條不紊地進行下去的不可或缺的環(huán)節(jié)。[25]正如上述的“不得披露”條款的概念所示，第三方資助的相關信息可以在適用披露義務或者特殊情況下進行披露。第三方資助會觸及部分程序性問題，例如，仲裁員獨立公正性問題、費用擔保問題、管轄權問題、保密性問題、文件出示等問題，因而，當事人需要在仲裁程序中對其相關事實進行披露。為了有效地解決第三方資助帶來的程序性問題，第三方資助的披露用于證據出示以證明其是否產生相應的影響。在仲裁程序中，“不得披露”條款的效力應該屈服于仲裁程序的具有強制性的證據出示要求。例如，在Guaracachi and Rurekec v. Bolivia案中，仲裁庭不得不要求將第三方資助的相關信息作為證據進行出示，以判斷是否允許費用擔保和維持仲裁員異議申請①。故而，當?shù)谌劫Y助安排以證據出示的形式向仲裁庭進行披露時，為了推動仲裁程序有條不紊地進行，“不得披露”條款不得不順從于仲裁程序的需求，從而允許受資助的當事人進行相應的披露。

從宏觀的角度來看，仲裁制度雖重視當事人意思自治，但并不實行絕對的自治。各國仲裁法均對個人意思自治進行不同程度的干預，將其限定在一定范圍內，造成意思自治不完全性。例如：對可仲裁內容的限定，制約著當事人對仲裁事項的無限選擇，對某些仲裁程序的強制性規(guī)定限定了當事人在仲裁過程中的絕對意思自治，這些限制體現(xiàn)的法理精神則是通過對當事人自由的必要限制以保證整個社會的穩(wěn)定、公平與效率。這也是自19世紀以來世界各國在私法領域普遍出現(xiàn)的一種趨勢，即由個人本位向社會本位轉變，絕對契約自由原則已不復存在?，F(xiàn)階段法律的價值取向更著重于社會秩序的穩(wěn)定和經濟運行的高效。司法權論認為，在雙方當事人通過仲裁協(xié)議將法律爭議提交仲裁，到仲裁庭的組成、仲裁程序的進行、有關仲裁庭就該有關爭議作出實體裁決，乃至該仲裁裁決執(zhí)行的整個過程中，所依據的都是有關仲裁進行地國家和仲裁裁決執(zhí)行地國家的法律，其主要效力依賴于國家司法權的讓與。故此，從法律價值上來看，國際商事仲裁制度與商事訴訟制度都屬于一個國家解決商事法律爭議的程序法律制度，具有相同的法律價值。[26]廣義上的公法是指以保護國家或公共利益為目的法律制度，例如，憲法、行政法、訴訟法等。[27]據此，國際商事仲裁制度作為程序性法律制度，應被定性為公法性法律制度。故而，第三方資助協(xié)議的“不得披露”條款不得與國際商事仲裁程序進行抗衡，以防止其破壞公共秩序，損害公共利益。

綜上所述，筆者認為，雖然第三方資助協(xié)議的“不得披露”條款要求當事人不得自愿對相關信息進行披露，但這不影響對受資助的當事人披露義務的施加，也就是說，當事人披露義務并不與“不得披露”條款產生沖突；相反，仲裁的保密性以及仲裁程序的必然要求及其公法性有效地協(xié)調了沖突問題。

六、中國有關第三方資助仲裁下披露規(guī)則的設計

（一）中國第三方資助仲裁下披露制度的現(xiàn)狀及問題

至今，中國大陸地區(qū)的第三方資助仲裁處于起步階段，相關立法仍然處于空白狀態(tài)，但已有仲裁機構的仲裁規(guī)則對第三方資助進行有益的嘗試。2017年10月1日，中國國際經濟貿易仲裁委員會《國際投資爭端仲裁規(guī)則（試行）》第27條規(guī)定：“（一）在本規(guī)則中，“第三方資助”是指當事人以外的自然人或實體協(xié)議承擔參與爭議的一方當事人在仲裁程序中的全部或部分費用的情形。（二）獲得第三方資助的當事人應在簽署資助協(xié)議后，毫不遲延地將第三方資助安排的事實、性質、第三方的名稱與住址，書面告知對方當事人、仲裁庭及管理案件的投資爭端解決中心或香港仲裁中心。仲裁庭也有權命令獲得第三方資助的當事人披露相關情況。（三）在就仲裁費用和其他相關費用作出裁決時，仲裁庭可以考慮是否存在第三方資助的情形，以及當事人是否遵守第（二）款的規(guī)定?！逼潢U明了第三方資助的含義、當事人披露第三方資助存在的事實以及地址、名稱等信息，賦予了仲裁庭強制當事人披露第三方資助存在的權力。中國國際經濟貿易仲裁委員會《國際投資仲裁規(guī)則（試行）》的發(fā)布是中國大陸地區(qū)在第三方資助仲裁的實踐中邁出的第一步，有利于促進中國大陸地區(qū)相關立法部門對第三方資助仲裁的了解與認知。

依中國第三方資助仲裁及其披露制度的現(xiàn)狀來看，雖中國國際經濟貿易仲裁委員會最先以發(fā)布試行性仲裁規(guī)則的形式作出了反應，但并不能代表中國大陸地區(qū)最為廣泛的實踐。同時，仲裁規(guī)則因當事人的意思自治而不具有強制性，不能從根本上解決第三方資助仲裁的披露問題。因此，中國面對的問題在于，在立法層面上，第三方資助仲裁問題仍然處于空白狀況。[28]這與中國“一帶一路”倡議的爭議解決機制以及逐漸增加的國際商事仲裁案件的數(shù)量不相符，因此，在《中華人民共和國仲裁法》（簡稱《仲裁法》）的修改過程中，應充分借鑒第三方資助仲裁發(fā)展較為先進的國家的經驗與教訓，對第三方資助仲裁以及披露制度進行相應的制度設計。

（二）中國第三方資助下披露制度的構建

根據中國國際經濟貿易仲裁委員會2016年統(tǒng)計數(shù)據顯示，全國251家仲裁委員會，受理案件208 545件，同2015年對比增加了71 621件，同比增長52%；中國國際商會設立的仲裁委員會，包括中國國際經濟貿易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會和海峽兩岸仲裁中心，受理案件2 280件。[29]從中國的數(shù)據來看，中國受理仲裁案件的數(shù)量呈上升趨勢，此外，隨著“一帶一路”倡議的逐步推廣，中國作為仲裁地的機會越來越多，中國更有可能成為國際商事仲裁目的地。作為國際商事仲裁案件的仲裁地，中國應該以兼收并蓄的態(tài)度對待第三方資助等國際仲裁領域的熱點問題。

中國大陸地區(qū)可以以“軟法規(guī)范為主，硬法規(guī)范為輔”的方式規(guī)定第三方資助的相關行為。第三方資助在中國大陸地區(qū)并未得到充分的實踐，中國現(xiàn)有法律環(huán)境與第三方資助可能產生的矛盾或問題并沒有暴露出來，如果此時貿然將有關第三方資助條款并入《仲裁法》中，對今后第三方資助在大陸地區(qū)的實踐可能形成阻礙。但這并不代表，《仲裁法》的修改將對第三方資助問題置之不理。中國“一帶一路”所創(chuàng)設的營商環(huán)境將會吸引更多的外商投資或者境外投資，仲裁作為跨境爭議解決方式，因其高度自治性、高效便捷性以及中立性，頗受來自不同國家的投資者、企業(yè)與公司的喜愛。但仲裁涉及的費用及開支眾多，且當事人需先行支付這些費用及開支，部分當事人可能因資金缺乏而無法以自身條件進行仲裁，需借助第三方資助的資金優(yōu)勢啟動仲裁程序。[30]但目前，大陸地區(qū)只出現(xiàn)一部涉及第三方資助的試行性仲裁規(guī)則，雖然可以說明大陸地區(qū)對待第三方資助的態(tài)度，但并未在法律上賦予其合法地位。若中國大陸地區(qū)在法律規(guī)范中并未明確說明第三方資助的合法性，可能對外籍仲裁申請人造成困惑，轉而選擇賦予第三方資助合法地位的其他國家或地區(qū)作為仲裁地。故而，《仲裁法》修改之際，應對第三方資助的合法地位予以說明，[31]不僅符合第三方資助的發(fā)展趨勢，而且也順應中國“一帶一路”背景下的發(fā)展要求。

《仲裁法》賦予第三方資助的合法地位不能適當?shù)匾?guī)范復雜多變的第三方資助實踐活動，因而，需要發(fā)布更為詳盡的軟法性規(guī)范進行相應的指導。中國大陸地區(qū)現(xiàn)在僅存在一部涉及第三方資助的試行性國際投資仲裁規(guī)則，因國際投資仲裁與國際商事仲裁所涉及的當事人差異，該試行性仲裁規(guī)則的適用范圍不能延伸到國際商事仲裁領域，國際商事仲裁應在借鑒該規(guī)則的基礎上，起草新的涉及第三方資助的指引或者仲裁規(guī)則。筆者建議，為避免日后各種指引和仲裁規(guī)則的沖突與矛盾，有關第三方資助的指引或者仲裁規(guī)則的起草，可以由中國仲裁法研究會帶頭發(fā)起，形成起草委員會或專家小組，制定統(tǒng)一的有關第三方資助指引或仲裁規(guī)則。對于具體條文設計，筆者建議如下。

第一，規(guī)定當事人的披露義務。目前，少數(shù)仲裁規(guī)則規(guī)定了當事人對仲裁庭和另一當事人披露第三方資助存在的義務，大部分第三方資助的存在都被其隱蔽性和保密協(xié)議加以庇護。為了平衡意思自治和公平正義、個人利益和國家利益的關系，[32]同時因第三方資助的存在已經成為一種趨勢，故而，受資助的當事人作為唯一知情主體應負有主動向仲裁庭以及另一方當事人披露第三方資助存在的義務，以防止隱形的第三方資助對仲裁產生不利影響。

第二，載明披露第三方資助存在所應具備的條件。該條文設計目的在于說明在什么情況下仲裁庭可以運用其內在權力強制要求受資助的當事人披露第三方資助存在的事實。該條文的設計應以“表面證據原則”為基礎，即申請要求仲裁庭披露的另一方當事人只需要在表面上證明受資助的當事人可能存在第三方資助的情形；除非受資助的當事人有明顯的證據進行抗辯，否則仲裁庭應該立即發(fā)布強制披露的命令。仲裁庭在作出判斷前，應當考慮如下因素：當事人財務收支情況、當事人負債情況、當事人是否以往存在過第三方資助的情形，等等。

第三，列明披露事項的范圍。在向當事人施加披露義務時，不能一味地只考慮另一方當事人的合法權利而忽略受資助當事人與第三方資助的合法權利，應對他們的合法權益提供合理的保護，否則第三方資助很難得到長足發(fā)展。在設計關于披露事項范圍的法條時，應盡量避免過度的披露而泄露投資者的商業(yè)秘密等。因而，在設計相關條文時，可以效仿香港地區(qū)關于的第三方資助的立法與實踐，僅要求受資助當事人對第三方資助公司的名稱或姓名以及第三方資助公司的出資情況等進行報露。[33]

第四，注明披露時間。從選任仲裁員的角度來看，對第三方資助存在的披露應盡可能早地實施，從而避免因在任命仲裁員之后的披露而造成仲裁前期準備拖沓等情況。事實上，第三方資助介入的時間并不是固定的，可能在仲裁程序開始前，也可能在仲裁程序開始之后。為了有效地解決介入時間不確定的問題，在制定相關指引或仲裁規(guī)則時，應明確規(guī)定“在受資助的當事人與第三方資助公司之間簽訂第三方資助協(xié)議后，應立即進行披露”，以便仲裁機構及仲裁庭后續(xù)相關工作的安排，例如，通知另一方當事人第三方資助存在的事實等。

七、結語

目前，對于第三方資助仲裁進行監(jiān)管是一種國際趨勢。資助者身份的披露對于評估仲裁員潛在利益沖突十分必要，因此這種趨勢日益要求對第三方資助的存在及資助者的身份進行披露。第三方資助下仲裁員潛在利益沖突披露制度的構建，可以有效地解決國際商事仲裁中仲裁員與第三方資助公司之間的潛在利益沖突的隱蔽性問題。然而，中國并未對第三方資助仲裁的相關問題以法律規(guī)范的方式進行確立，因此，應從立法層面上對第三方資助仲裁的相關問題進行規(guī)定，填補相應的法律空白。此外，中國作為提出“一帶一路”倡議的國家，應注重對國際商事仲裁熱點問題的關注與研究，并作出相應的回應，以避免在今后的國際合作過程中，面對該問題時無法可依。因而，構建中國第三方資助仲裁的披露制度，不僅有利于中國仲裁制度的發(fā)展與進步，同時，能夠使中國的仲裁制度更加公平公正地解決因國際合作所引發(fā)的跨國性爭議。

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