梅帥

【摘 要】農村三權分置改革的推進的過程中，土地經營權實施抵押是利用土地經營權發(fā)揮融資作用、促進農村改革的重要一環(huán)。文章通過分析我國農村目前改革過程中抵押的現(xiàn)狀，提出將土地經營權物權化塑造，為土地經營權抵押找到現(xiàn)行法律依據(jù)，并對抵押過程中出現(xiàn)的障礙進行模式化分析。在民法總則物權編制定的大背景下，提出抵押登記的現(xiàn)實思路，為抵押權的實現(xiàn)提出建議。

【關鍵詞】三權分置；土地經營權抵押；抵押登記；抵押模式

【中圖分類號】D922.32 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2018）03-0177-02

1 土地經營權抵押的現(xiàn)狀

土地承包權與經營權的分離是土地在流轉過程中產生的，土地在原有承包人的手中單就土地承包經營權與農村土地集體所有權就可明確土地的性質和使用方向，但現(xiàn)有的農村土地承包人實際使用土地的價值由于大量農村人口自農轉商或從事其他非農職業(yè)被大幅度縮減。農戶的承包地就現(xiàn)狀而言，集中掌握在集體經濟組織范圍內的農業(yè)經營主體，承包人并未實際經營，相關的收益由承包地的受讓者酌情分配。農業(yè)經營主體在生產經營的過程中，對于其實際承包的土地是享有承包權還是承包經營權，承包地在實際發(fā)揮價值的過程中，受讓者享有處分權，國家出臺相關政策支持三權分置的目的在于，將土地經營權從土地承包經營權解放出來，但就如何認定土地經營權的性質是一大難題。

2 土地經營權的物權塑造

2.1 物權塑造的必要性

土地經營權進行物權化有以下實益：解放土地經營，從誰承包誰經營的原有模式下解脫出來，創(chuàng)新農業(yè)生產經營模式。相應的，農民有了獨立的承包權，從土地的包袱下解脫出來。這就是所謂的穩(wěn)定承包權和放活經營權的結合。穩(wěn)定承包權，指的是承認農戶在生產生活中的集體身份，給予土地流出方的農戶穩(wěn)定的土地承包利益，只要其仍處于原有集體經濟組織或集體經濟組織身份不變，土地流出后仍享有土地承包權。而放活經營權，旨在幫助實際經營者獲得相對穩(wěn)定的土地使用預期，并通過持續(xù)的投資獲取更高地土地資源利用效率。穩(wěn)定承包權和放活經營權的結合，對形成穩(wěn)定、有秩序的土地交易市場有重大意義。農村經濟發(fā)展遇到瓶頸，過去幾十年間零碎的土地利用狀況已經無法適應現(xiàn)代規(guī)?；洜I的需求，必須將無人耕作及屬于四荒的土地的經營權充分利用，給予有需求的農民、家庭農場主、合作經營社、公司，實現(xiàn)土地的有效利用，這些土地集中在這些人手里可以實現(xiàn)自由的流轉，從而變廢地為寶、取得資產的同時又促進了土地的重復利用。中央提出進行土地經營權流轉機制的改革，目的在于現(xiàn)行的流轉機制已經不適應生產力的發(fā)展。出租和入股兩種方式下的土地經營權實際上是一種債權性質的權利，這種權利不利于中央對土地的管理。當前，全國范圍內進行的土地確權，也并不是為債權性質的權利服務的。

2.2 土地經營權抵押的阻礙

土地經營權物權化后，是成為獨立的用益物權還是成為土地經營權派生的用益物權，有待討論。物權法起草時，土地承包經營權就被討論是派生性的還是獨立性的用益物權，在認定土地經營權的用益物權性質時，可以追溯我國的土地政策。農民對自己承包的土地不享有所有權，但實際承包的土地上的權利與所有權實現(xiàn)的權能不無二致，只是國家用以政治契約的方式給予農民長久甚至無期限的權利，通過近期對土地承包期限的延長可以看出我國對土地采取的政策，土地承包經營權實際上是一種類所有權。在此立法意義上可以看出，宜將土地經營權作為獨立、典型的用益物權。

土地經營權在抵押時，流轉期限會影響到抵押權的設立和實現(xiàn)。土地承包權和經營權的分離一般表現(xiàn)出兩種狀態(tài)：第一種狀態(tài)是分離后的土地承包權人和經營權人繼續(xù)由原承包權人享有，這在家庭和小戶型的承包關系中常見。第二種狀態(tài)是土地承包權人和土地經營權人不是同一人，土地經營權流轉他人，土地經營權人實際享有土地的收益但原承包人保留承包權。對于第一種狀態(tài)，土地經營權和承包權的期限保持一致，經營權的抵押期限長短不受限制，在承包期限內均可抵押。這種小戶型和家庭承包關系下的抵押進行物權化不會影響原有的承包關系，因此流轉期限對抵押權的設立和實現(xiàn)無礙。第二種狀態(tài)是在權利主體不一致的情形下，短期的土地經營權流轉對土地經營權的穩(wěn)定性受到影響。那么，將這種短期的流轉下的土地經營權物權化，顯然不利于土地經營權作為物權的穩(wěn)定性。同時，短期的流轉方式會增加抵押的風險，抵押權人也不會接受狀態(tài)不穩(wěn)定、關系不明確的抵押。

3 土地經營權抵押的模式化分析

反擔保模式是指抵押人與農業(yè)擔保公司訂立反擔保合同，通過農業(yè)擔保公司的擔保后取得銀行等金融機構的貸款。反擔保模式下，借款人須取得土地經營權，主要是指通過流轉方式取得的經營權，取得經營權時仍需要集體經濟組織和土地承包權人的書面同意書，同時辦理抵押登記后，農業(yè)擔保公司審核相關材料向銀行申請貸款。

直接抵押模式是指權利人直接將土地經營權抵押給商業(yè)銀行等金融機構。該種模式要求抵押獲得的價值需要應用于農業(yè)生產。土地經營權人為取得抵押貸款，需要在一個土地交易平臺辦理抵押登記，出現(xiàn)逾期時，銀行在土地交易平臺上對土地實現(xiàn)抵押物的處置。但仍可出現(xiàn)以下問題，取得貸款后的具體用途銀行不可知，這無疑增加了銀行的風險，銀行亦不會提供數(shù)額更大的融資，那么土地經營權抵押的效果無法實現(xiàn)。并且，在交易平臺上處置抵押物的范圍過小，無法較快地實現(xiàn)抵押物的處置。傳統(tǒng)的拍賣、變賣得處理方式無法適用，增加了土地經營權人的周期包袱。直接抵押模式在各地的實踐中采用較少，效果不是很明顯，未完全發(fā)揮抵押物的利用價值。

4 土地經營權抵押的出路

我國《物權法》采取不動產登記生效主義，即抵押權成立以登記作為生效要件。土地經營權是一種不動產使用權，同樣遵循登記生效的模式。依據(jù)《擔保法》第42條的規(guī)定，以無地上定著物的土地使用權抵押的，核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門。土地經營權的抵押能否遵循這一規(guī)定不變。土地一般情況下是有地上定著物的，即使是無人耕種的土地，土地經營關系轉變之后，土地經營權人仍會使用和收益土地，故無法適用該條關于抵押登記部門的規(guī)定。在獨立的用益物權的前提下，土地經營權不是在原有土地承包經營權登記的權利外觀上給予權利證明，應重新就新的土地經營權人進行登記。

農戶直接以其土地經營權作抵押的，借款人發(fā)生無法到期償還債務或發(fā)生抵押權人約定的情形時，無法按照《物權法》第195條規(guī)定的處置方式?！段餀喾ā返囊?guī)定將直接變更農戶的承包關系，與農村土地市場化改革穩(wěn)定農戶的承包權不相符。農村土地的流轉必須不影響原有承包關系，即使發(fā)生了抵押權無法實現(xiàn)的場合，抵押權人也不能就該土地經營權折價、拍賣、變賣。高圣平提出以強制管理的方式實現(xiàn)抵押權，即通過委托他人管理抵押財產，并以其所得收益使債權得以優(yōu)先受償，其與強制拍賣、強制變賣等的最大區(qū)別在于，不改變抵押財產的權屬，抵押人僅在一定期限內喪失對抵押財產的使用收益權，僅以抵押財產的收益來滿足強制執(zhí)行權，在強制執(zhí)行權得以滿足之后，抵押人仍然享有原對抵押財產的完整權利。強制管理的方式不會影響到原有的承包關系即土地的穩(wěn)定狀態(tài)，既滿足了抵押權人的抵押權利，又促進了土地的利用，符合農村土地改革的政策目標。

參 考 文 獻

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[責任編輯：陳澤琦]