雷小政

裁判文書說理是貫徹司法公開、促進司法公正、提升司法公信力的重要機制。從構(gòu)成要素來看，裁判文書說理是一個有機的體系：在法律規(guī)范內(nèi)部，除了實體性說理外，還包括程序性說理；在程序性說理內(nèi)部，除了法定程序說理，還包括證據(jù)問題說理；在法律規(guī)范外部，除了法律政策說理外，還涉及法、理、情的融合，尤其是針對常識、常情、常理的說理?！度嗣穹ㄔ旱谒膫€五年改革綱要(2014—2018)》對“推進裁判文書說理改革”進行了專門部署。最高人民法院要求各審判業(yè)務(wù)部門緊緊圍繞“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的目標(biāo)，裁判文書說理是實現(xiàn)這一目標(biāo)的一個最重要的保障。在不同的案件類型中，裁判文書說理的方式、程度很難整齊劃一。通常認(rèn)為，與民事裁判文書說理、行政裁判文書說理相比，刑事裁判文書說理涉及國家公權(quán)力對公民基本權(quán)利的限制和剝奪，對說理的精度、準(zhǔn)度要求較高，說理的技術(shù)難度最大，社會影響最深。而在刑事裁判文書說理中，死刑案件關(guān)乎人的生命，一旦出現(xiàn)冤假錯案，爭議也最為密集，后果也最為嚴(yán)重。正因為此，死刑案件裁判文書說理的狀況和水平總體上是反映保留死刑國家裁判文書說理質(zhì)量的一個標(biāo)尺，也是衡量其司法文明程度的一個重要指數(shù)。根據(jù)《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》，部分死刑案件判決書、死刑復(fù)核程序法律文書在“中國裁判文書網(wǎng)”陸續(xù)公布?？梢钥吹竭@樣一種改革趨勢：最高人民法院正在逐步提高公開比率，強化死刑案件裁判文書說理，以達(dá)到保障死刑案件質(zhì)量、控制死刑數(shù)量的目的。

在許多死刑案件中，法定程序、證據(jù)問題是控辯審三方爭議的焦點，也是決定案件裁判結(jié)果的節(jié)點。在我國當(dāng)前死刑案件裁判文書中，一個根深蒂固的說理困境就是偏向?qū)嶓w性說理、忽視程序性說理。本文認(rèn)為, 程序性說理在廣義上是指公安司法機關(guān)針對訴訟行為適用程序開示心證、說明理由的活動；在以審判為中心的訴訟制度改革語境下，可以在狹義上界定程序性說理，即人民法院針對偵查人員、檢察人員和審判人員在訴訟行為中有無違反法律程序加以裁判并開示心證、說明理由的司法活動。社會各界高度關(guān)注內(nèi)蒙古“呼格吉勒圖案”、河北“聶樹斌案”等死刑錯案中存在的關(guān)于程序性說理的教訓(xùn)：許多法定程序、證據(jù)問題一開始就沒有得到及時的、應(yīng)有的重視，嚴(yán)重影響了司法公正和司法公信力。如何從源頭上預(yù)防死刑案件中“起點錯、跟著錯、錯到底”問題？隨著程序性正義理論和實踐的發(fā)展，尤其是非法證據(jù)排除程序及規(guī)則的貫徹實施，社會各界日益關(guān)注死刑案件裁判文書中的程序性說理這一真正的著力點。可以說，在當(dāng)前刑事司法改革中，程序性說理在死刑案件中不僅是貫徹以審判為中心訴訟制度的一個重要手段，也是促進有效辯護依法實現(xiàn)的一個關(guān)鍵舉措。

一、古代死刑判詞文化中“程序因素”的解讀

依據(jù)程序正義的基本理念，程序法是實體法之母。在兩大法系裁判文書的說理結(jié)構(gòu)中，程序性說理的迅速發(fā)展與第二次世界大戰(zhàn)后“正當(dāng)法律程序”在法律全球化中的廣泛傳播和深刻影響密切相關(guān)。程序性說理不是“無本之木”。對它的應(yīng)用和完善需要夯實一系列的“土壤”條件。在死刑案件這一特殊領(lǐng)域，我國古代司法裁判過程及判詞不乏一些可繼承的“程序因素”。

(一)“片言折獄”死刑判詞的理性評價

我國學(xué)術(shù)界一般用“重實體、輕程序”來描述我國古代司法裁判過程及判詞特征。在古代死詞中，有無程序性說理的適用？《吏學(xué)指南》指出：“剖決是非，著于案牘，曰判?！痹谥腥A法系中，判詞，或稱判牘，說理風(fēng)格及其流變頗具特色。如秦漢時期“比附援引依律定罪”，唐代“事實鋪陳、援引律例”，宋代“散判”，明清時期“簡當(dāng)為貴”?？梢哉f，相比較而言，我國古代判詞在說理上的一個重要特點是講究合法、合禮，展現(xiàn)“禮法融合”的文化特質(zhì)。在包括死刑在內(nèi)的各類判詞中，其推崇的說理風(fēng)格是，如果能用簡單數(shù)語判決繁瑣訟事，而且教化世人守禮崇德，即“片言折獄”，會被認(rèn)為是司法能吏的一個表現(xiàn)?！捌哉郦z”死刑判詞是否是“程序虛無主義”的一個表現(xiàn)?南宋宋慈稱“獄事莫重于大辟”, 意思是人命關(guān)天，沒有其他案件比死刑案件更為重大。但是，作為一種自主性強、高度簡約的判詞，“片言折獄”在說理上也不乏爭議。

從一些死刑的判詞說理看，“片言折獄”忽視主客觀證據(jù)之間的邏輯論證，過分依賴主觀推論，加上死刑執(zhí)行的不可逆性，可能導(dǎo)致草菅人命。例如，北宋張詠以盜竊國庫罪將一小吏打入死牢時，該小吏勃然辯護：“一錢何足道，乃杖我耶？爾能杖我，不能斬我也！”張詠命令拷打并下階斬其首。該案的判詞記載：“一日一錢，千日千錢，繩鋸木斷，水滴石穿！”從當(dāng)代證據(jù)裁判主義的視角，張詠以“一日一錢”為基礎(chǔ)事實實施拷打并主觀推論 “千日千錢”，在推定的運用上具有嚴(yán)重的任意性；“下階斬其首”的血腥化執(zhí)行方式也缺乏人道，斷絕了事后程序救濟的可能。當(dāng)然，與之形成鮮明對比的是，在一些“片言折獄”的死刑判詞中，不僅達(dá)到了“出罪”的說理效果，而且展現(xiàn)了裁判者對于死刑的審慎性把握，對于教化功能的貫徹，以及對于“無辜者”的同情。例如，在“拒奸殺人案”的無罪判詞中，清朝張船山記載：“強暴橫來，智全貞操，奪刀還殺，勇氣加人，不為利誘，不為威脅；茍非毅力堅強，何能出此！”這一“出罪”判詞重點說理了正當(dāng)防衛(wèi)中的實體要件、證據(jù)運用情況，同時結(jié)合了常識、常情、常理加以論證。應(yīng)當(dāng)說，基于信手拈來的“一念之間”并由此“片言折獄”，容易受制偏見、誤解、歧視等，誘發(fā)草菅人命等風(fēng)險。經(jīng)得起歷史檢驗的“片言折獄”判詞背后往往蘊含著裁判者對于律法的苦思冥想、對于證據(jù)的左右裁量，以及對于禮法的良苦用心。

(二)死刑復(fù)核、復(fù)奏中的“程序因素”

為防止冤案錯殺，中國古代司法中存在一些密切相關(guān)的程序設(shè)置，如裁判責(zé)任追究、直訴、錄囚、會審、死刑復(fù)核與復(fù)奏、秋審與朝審等。其中，尤以死刑適用中的復(fù)查系統(tǒng)最為特色。對于該復(fù)查系統(tǒng)，學(xué)術(shù)界一般界定為死刑復(fù)核制度和死刑復(fù)奏制度。其基本上確立于北魏，定型于隋唐，完善于明清。如《魏書》記載：“當(dāng)死者，部案奏聞。以死不可復(fù)生，俱監(jiān)官不能平，獄成皆呈，帝親臨問，無異辭怨言乃絕之。諸州國之大辟，皆先漱報，乃施行?！庇秩?，唐太宗為避免錯殺無辜，根據(jù)地域交通能力的差異規(guī)定行刑前地方適用三復(fù)奏，京師實行五復(fù)奏。復(fù)查的最終結(jié)果一般包括情實、緩決、可矜、留養(yǎng)承祀。針對死刑的復(fù)查系統(tǒng)，尤其是有關(guān)死刑案件的上訴制度是否創(chuàng)建了一種“正當(dāng)程序”，學(xué)術(shù)界評價不一。唐代杜預(yù)的論斷為許多學(xué)者援引作為“程序非正義”、“觀念多于實踐”的例證：“歷代蓋治世少, 罕遇輕刑；亂時久, 多遭重典?！庇械膭t將這一上訴制度界定為人類在程序設(shè)計上的一個杰出智慧成果。例如，有兩位美國學(xué)者指出：“中國古代的上訴制度比較復(fù)雜，其某些規(guī)定過于煩瑣，其形式化的因素較多；而且這一制度的實施肯定要耗費較多的人力。盡管如此，中國古代司法制度畢竟創(chuàng)建了一種‘正當(dāng)程序’(這一正當(dāng)程序與西方世界的正當(dāng)程序不是一回事)，而這種‘正當(dāng)程序’是值得中國人引以為驕傲和自豪的。”

死刑判詞是復(fù)查過程中不可或缺的重要載體。從古代死刑判詞來看，其對“程序因素”的載明方式和制裁方式有其特殊風(fēng)格。一是在糾問式訴訟模式下對其法定的程序嚴(yán)苛記載并據(jù)此糾察追責(zé)。例如，盡管拷囚在本質(zhì)上屬于侵犯人權(quán)的訊問方式，但《唐律疏議》對其年齡、方法、程度、刑具、違反后果等都明確載明。除了對年七十以上、十五以下廢疾篤疾和孕婦等不得拷囚外，還規(guī)定以下實施細(xì)則：“諸拷囚不得過三度，數(shù)總不得過二百，杖罪以下不得過所犯之?dāng)??？綕M不承，取保放之。”在死刑復(fù)核、復(fù)奏中，拷囚等卷宗材料也多是復(fù)查重點。違反拷囚規(guī)定的依據(jù)裁判責(zé)任制度要實施嚴(yán)厲制裁：“若拷過三度及杖外以他法拷掠者，杖一百；杖數(shù)過者，反坐所剩；以故致死者，徒二年?！倍窃诔霈F(xiàn)疑罪的場合注重“禮法融合”說理，并且具有多種有利于被告人的處置。除了流傳廣泛的“從輕”之外，實際上，疑案處置首先要經(jīng)過體現(xiàn)宗法性的“原情審斷”，在此基礎(chǔ)上還存在“從贖”、“從赦”等接近或?qū)崿F(xiàn)“從無”功能的多樣化處置。例如，《尚書·呂刑》規(guī)定：“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之?！薄短坡墒枳h·斷獄》規(guī)定：“疑罪，謂事有疑似，處斷難明。各依所犯以贖論，謂依所疑之罪用贖法收贖?！薄对贰ば谭ㄖ尽芬?guī)定：“諸疑獄在禁五年之上不能明者，遇赦釋免?！?涉及疑案處置的裁決是客觀評價古代判詞“程序因素”不可或缺的素材。對于死刑復(fù)查系統(tǒng)的重視程度與死刑控制之間的相關(guān)性，值得注意的是，在唐朝存在短期的“幾致刑措”現(xiàn)象：從唐太宗貞觀元年到貞觀四年，被判處死刑的人數(shù)僅為29人，遠(yuǎn)低于一般預(yù)期。

奉行糾問式訴訟模式的古代刑事司法過程具有較強的封閉性：在“治亂世用重典”的語境下，違反法典規(guī)定的嚴(yán)刑酷罰、輕罪重刑以及原心論罪的案件如“過江之鯽”。盡管如此，這并不妨礙我們立足當(dāng)代、辯證繼承其中的合理因素。隨著古典重拾，許多研究指出，建國以來裁判文書有必要吸納古代判詞中的 “五理”方法，即綜合事理、法理、學(xué)理、情理、文理?！拔謇怼狈椒ㄔ诜邢⒃A上的功能實現(xiàn)離不開重視“禮法融合”的文化氛圍，在死刑案件中更離不開體現(xiàn)悲天憫人、慎權(quán)慎刑的裁判系統(tǒng)。對于我國當(dāng)前死刑案件裁判文書的程序性說理而言，其要從“幕后”走向“臺前”，從“形式”走向“實質(zhì)”，必須培育借以可持續(xù)性發(fā)展的制度文化、吸納具有廣泛可接受性的方法論。古代死刑判詞及其復(fù)核、復(fù)奏中“程序因素”提供了一些可資繼承的說理因素和方法。尤其是在罪疑、刑疑時有利于被告人處置，死刑的定罪與量刑審慎性，以及強化死刑適用與常識、常情、常理的融合上，研究古代判詞文化不無裨益。

二、刑事案件程序性說理的不平衡發(fā)展

在中華民國時期，我國受大陸法系的影響形成基于“主文——事實——理由”的“三段論”定罪判案模式。在新中國建立以后，盡管“六法全書”被廢止，但是裁判文書中“三段論”作為說理的基本結(jié)構(gòu)卻被延續(xù)下來。其中刑事裁判文書說理的主要特征是較為注重實體性說理，特別是圍繞定罪量刑的實體要件進行法律論證。從20世紀(jì)90年代開始，隨著程序正義理論和實踐的發(fā)展，程序性說理在我國刑事訴訟中的應(yīng)用呈現(xiàn)總體上升趨勢。但是，在死刑案件及其相關(guān)訴訟階段，程序性說理的程度要普遍弱于非死刑的刑事案件，爭議和沖突也往往更為尖銳。

(一)程序性說理在刑事訴訟中的進展

在刑事訴訟中，程序性說理要求針對法定程序、證據(jù)適用中的爭議進行裁判并說明理由。從1996年《刑事訴訟法》修訂以來，涉及廣義上程序性說理的立法和司法改革主要分布在以下三個領(lǐng)域，而且均取得了一定的進展。

1.審前程序中的程序性說理。此即針對審前程序中程序性決定適用的程序規(guī)范、程序事實、證據(jù)基礎(chǔ)展開說理。其涉及的程序性說理包括拘傳、拘留、逮捕、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強制措施的適用和變更，羈押必要性審查，不起訴決定等。應(yīng)當(dāng)說，強制措施涉及公民基本權(quán)利干預(yù)，“社會危險性”、“社會危害性”、“妨礙訴訟可能”等要件是其爭議和說理的焦點。在未成年人刑事案件中，社會調(diào)查制度的發(fā)展和心理測量技術(shù)的應(yīng)用強化了對涉罪未成年人采取輕緩化程序分流時進行程序性說理的基礎(chǔ)和依據(jù)。在不批捕和不起訴這兩個實體否定性處理、程序終結(jié)性處理的環(huán)節(jié)，浙江檢察系統(tǒng)曾試點“權(quán)威型監(jiān)督”說理機制改革：要求一線辦案人員在事實、證據(jù)、法律適用、犯罪危害與訴訟風(fēng)險等方面加以梳理，充分闡明涉及的法律立場和政策選擇。這一改革逐步擴展至不予立案、不予賠償?shù)拳h(huán)節(jié)的說理，在很大程度上促進了律師辯護的有效性。盡管如此，在審前程序中，“變更強制措施申請難”、“不起訴率低”等問題并沒有得到實質(zhì)性的改觀。一些跨省異地抓捕的個案之所以被質(zhì)疑侵犯人權(quán)并引發(fā)負(fù)面輿情，關(guān)鍵因素在于忽視程序法定和證據(jù)裁判原則，更遑論據(jù)此進行充分說理。

2.審判本身“是否違反法定程序”的說理。隨著庭審實質(zhì)化改革的深入發(fā)展，刑事訴訟法強化了審判本身“違反法定程序”的制裁。這實際上極大地推動了在審判程序性事項產(chǎn)生爭議之后的說理。如回避申請、證人出庭名單、法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人最后陳述等法定程序事實。2012年《刑事訴訟法》針對二審開庭事由、發(fā)回重審依據(jù)、啟動再審事由等均將“違反法定程序”列為重要條件。與之相關(guān)的是，在差錯型業(yè)務(wù)考評指標(biāo)中，上訴率、改判率、發(fā)回重審率等不僅有可能推動實體要件的復(fù)查，而且容易啟動違法審判責(zé)任的追究。這一推動程序性說理的“緊箍咒”使得許多一線辦案人員在結(jié)案報告中詳細(xì)說明審判本身是否“違反法定程序”。

3.非法證據(jù)排除規(guī)則的適用與說理。在狹義的程序性說理中，社會各界關(guān)注度最高的是圍繞控辯雙方關(guān)于非法證據(jù)排除的爭議如何進行回應(yīng)和說理。這也是衡量程序性說理發(fā)展?fàn)顩r的一個重要標(biāo)尺。2012年《刑事訴訟法》對非法言詞證據(jù)區(qū)分犯罪嫌疑人、被告人供述和證人證言、被害人陳述的具體非法方法規(guī)定了絕對的強制排除，“刑訊逼供等非法方法”、“威脅、欺騙等非法方法”是其爭議和說理的焦點；對非法收集的實物證據(jù)則規(guī)定了遞進式裁量排除，“是否嚴(yán)重影響了司法公正”以及能否“補正”或者作出“合理解釋”是其爭議和說理的焦點。一方面，排除非法證據(jù)的案例日漸豐富，而且說理效果也有明顯改進。例如，根據(jù)2017年12月15日發(fā)布的《中國人權(quán)法治保障的新進展》，從2103年以來，各級檢察機關(guān)因排除非法證據(jù)決定不批捕的有2 624人，不起訴870人。另一方面，非法證據(jù)排除規(guī)則“啟動難”、“證明難”、“排除難”、“辯護難”等問題仍未獲得實質(zhì)性突破，對于拒絕排除相關(guān)證據(jù)的說明總體較為簡略。更為關(guān)鍵的是，一旦排除非法的關(guān)鍵定罪證據(jù)進而可能導(dǎo)致無罪判決的，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用異常艱難，更遑論說理。

總體而言，在非死刑的刑事案件中，程序性說理在刑事訴訟程序中已有了全面性的分布，但是內(nèi)部發(fā)展是不平衡的：審前程序中的程序性說理要弱于審判程序的程序性說理；針對偵查違法行為的程序性說理要弱于針對審判違法行為的程序性性說理。當(dāng)然，在以審判為中心的訴訟制度改革下，出現(xiàn)了一個新的趨勢：程序性說理受到越來越多的認(rèn)同。根據(jù)項目組對全國207名法官的問卷調(diào)查，在有效制約偵查違法的各種方式中，選項排名前三的分別是：“裁判文書說理違法與否”(98%)、“非法證據(jù)排除”(95%)、“偵查人員出庭作證”(85%)。(參見圖1)這說明，針對偵查違法，受調(diào)查法官群體大多數(shù)反對原先盛行的“情況說明”，支持偵查人員出庭作證；在各選項中，對程序性說理發(fā)揮制約功能的期待值最高。

(二)死刑案件中程序性說理的“沙漏”現(xiàn)象

從項目組隨機采訪的180名對象來看，社會公眾對于死刑案件裁判文書中“有沒有刑訊逼供等”、“辯護意見有沒有回應(yīng)”與“死刑量刑是否公正”一樣，具有極高的關(guān)注度和期待值，均達(dá)到100%。(參見圖2)但是，從司法實踐來看，在死刑案件與非死刑的刑事案件中，程序性說理的不平衡狀況進一步擴大，甚至可以用“風(fēng)水嶺”來形容：在許多死刑案件中，程序性說理甚至成為諱莫如深的話題。

圖1 針對偵查違法，您認(rèn)為有效的制約方式是(不定項選擇)

圖2 您在死刑案件裁判文書中最關(guān)注的信息是？(不定項選擇)

從一些實證研究的觀察來看，在嚴(yán)重暴力犯罪，尤其是故意殺人類死刑案件中，由于被害人補償機制、心理疏導(dǎo)機制等方面的不足，當(dāng)事人之間矛盾、沖突更為集中，上訪問題也更為密集。一些應(yīng)當(dāng)啟動非法證據(jù)排除的程序性爭議被忽視，被掩蓋?？梢哉f，在死刑案件的訴訟流程中，許多涉及法定程序及其證據(jù)運用的程序性爭議疑似裝進了“沙漏”，如細(xì)沙慢慢下漏，矛盾逐步被稀釋。于是，在許多既判的死刑案件裁判文書中，程序性說理總體上呈現(xiàn)“風(fēng)平浪靜”的奇怪狀況；但是，一旦出現(xiàn)錯案，蜂擁而至的程序性違法爭議立馬將原先的裁判文書推至“風(fēng)口浪尖”，不時掀起“驚濤駭浪”：有的甚至從立案就開始存在嚴(yán)重的程序違法，被質(zhì)疑“起點錯、跟著錯、錯到底”。

尤為突出的是，從近些年糾正的一些死刑錯案來看，未對程序性爭議進行必要的回應(yīng)和說理是一個重大的致錯因素。表現(xiàn)之一是，一些辯護律師在一審程序中即提出存在“刑訊逼供”、“口供前后矛盾”、 “證據(jù)不足”等事實，并都發(fā)表了無罪辯護意見，但是，未見有針對性的回應(yīng)和說理。表現(xiàn)之二是，一些死刑案件的程序性問題躍然裁判文書上，但未獲得審慎處置。例如，在內(nèi)蒙古“呼格吉勒圖案”中，期限被壓縮、程序被簡化，從報案到執(zhí)行死刑全過程僅有62天；其死刑判決書片面強調(diào)被告人到案情況以及對案件“供認(rèn)不諱”，在證據(jù)分析上僅簡單列舉實物證據(jù)，忽視對被告人曾翻供、缺乏關(guān)鍵生物樣本的回應(yīng)和說理。在死刑復(fù)核程序中，程序性說理的弱化狀況也未得到實質(zhì)意義上的改觀。有相關(guān)研究隨機抽取了最高人民法院公布的191份死刑復(fù)核裁判程序文書，發(fā)現(xiàn)涉及法定程序及其證據(jù)運用的說理風(fēng)格是，基本上簡單列明“審判程序合法”，“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”，罕見說明曾經(jīng)的、當(dāng)下的程序性爭議；許多程序性爭議在逐級上升的程序中被邊緣處置或者疏導(dǎo)分流，更遑論疊加說理、分層說理。為何在死刑案件中，程序性說理變得異常艱難？

三、死刑案件程序性說理的主要障礙

針對死刑案件裁判文書是否應(yīng)當(dāng)強化說理，是否突出程序性說理，學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)部門存在較多的爭議。其不僅涉及傳統(tǒng)刑罰文化在當(dāng)代司法中的影響和角力，也包括刑事司法顯規(guī)則與潛規(guī)則的競爭，還反映了程序正義與實體正義面臨激烈沖突時的取舍?？陀^而論，正是由于這三個方面的爭議未有效厘清以及帶來的分歧、沖突，導(dǎo)致許多一線辦案人員在程序性說理上采取保守性的立場和態(tài)度。

(一)死刑權(quán)威神秘論

首要障礙在于傳統(tǒng)刑罰文化觀念的影響。不少一線辦案人員在其經(jīng)驗法則中認(rèn)同“刑不可知，則威不可測”，由此消極否定死刑案件裁判文書中說理的必要性，更遑論程序性說理。其依據(jù)是，死刑案件涉及對人生命權(quán)的裁決，字句斟酌很難掌握，說理的“度”很難駕馭，不如在文書中保持沉默；讓裁判過程變得不可預(yù)測和不可猜度，這是顯示權(quán)威、保障權(quán)威的有效途徑；作為一種最后的刑罰，死刑案件堅持不充分說理的指向有利于發(fā)揮最大的威懾，穩(wěn)控社會治安形勢。

從實證調(diào)研來看，一線辦案人員在說理與否上還有許多難言之隱。許多案件材料在當(dāng)前屬于依法不能公開的材料，辯護律師無法查閱、摘抄、復(fù)制，自然無法形成控辯爭議；一線辦案人員即使希望援引作為實質(zhì)說理的一部分也不被允許。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部2015年聯(lián)合出臺《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第14條規(guī)定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料，人民檢察院檢察委員會的討論記錄、人民法院合議庭、審判委員會的討論記錄以及其他依法不能公開的材料除外?！贬槍λ佬贪讣蟹欠ㄗC據(jù)排除等程序性問題，如在合議庭、審判委員會內(nèi)部存在明顯沖突的，一線辦案人員一般會盡量規(guī)避將沖突公開，以保障司法的權(quán)威性。隨著法官責(zé)任制的強化，法官群體對這一保密規(guī)定及做法的態(tài)度如何？根據(jù)項目組調(diào)查，在207名法官中半數(shù)以上選擇不宜公開的材料有：結(jié)案報告(80%)、審判委員會討論意見(75%)、合議庭不同意見(70%)。(參見圖3)

圖3 您認(rèn)為哪些材料在死刑案件裁判文書中不宜公開？

在許多有新聞效應(yīng)的死刑個案中，不少一線辦案人員反對裁判文書說理的理由是忌諱非理性的民意和“媒體審判”，認(rèn)為裁判文書說理過細(xì)、過多，會給“媒體審判”送“炮彈”。在許多死刑案件裁判過程中，法定程序、證據(jù)運用的爭議不斷涌現(xiàn)、發(fā)酵，有的非理性民意經(jīng)過“自媒體”及其“大數(shù)據(jù)”的傳播，形成負(fù)面輿情。具體而言，當(dāng)排除非法證據(jù)可能導(dǎo)致證據(jù)不足難以定罪時，一些新聞媒體就“拍磚”指責(zé)“刻意包庇”；一旦涉及司法精神病鑒定不負(fù)刑事責(zé)任，一些新聞媒體就斷然批評“撈人貓膩”；一些新聞媒體只關(guān)心量刑結(jié)果，一旦量刑偏輕，直接標(biāo)簽“司法腐敗”。有學(xué)者指出，在“媒體審判”中，一些群眾性思維方式的基本特征是實質(zhì)性價值判斷高于法律程序，情境倫理高于普遍的社會正義。為防范冤假錯案，最高人民法院明確規(guī)定，不得因為輿論炒作降低適用法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)。與這一原則性較強的宣示性規(guī)定相沖突的是，在許多地方法院，“經(jīng)媒體報道的”，尤其是“經(jīng)過省級以上媒體批評報道的”，依舊是對法官考評的負(fù)面扣分項，并且是不少法官感受“壓力感”的一個來源。

筆者認(rèn)為，根據(jù)法律可預(yù)測性原理，司法過程和結(jié)果如果不可預(yù)測，公權(quán)力的威力貌似強大，實際帶來的是威權(quán)，而非權(quán)威。神秘論走向極致是審判秘密化，而且容易誘發(fā)更深層次的社會矛盾。英國威廉·韋德爵士曾指出：“給予決定的理由是正常人的正義感所要求的。這也是所有對他人行使權(quán)力的人一條健康的戒律?！睆谋容^法來看，針對死刑的裁判文書說理，甚至公布法官內(nèi)部的分歧和異議意見，也未見輿論“泰山壓頂”，也未見撼動司法權(quán)威。例如，在美國2005年Roper v. Simmons 的未成年人案中，針對是否適用死刑，判決書載明了法官以五比四的分歧和意見。在遏制警察違法、貫徹司法審查方面，兩大法系裁判文書對刑事程序性裁判的回應(yīng)與說理均不惜“筆墨”。其中，在歐洲人權(quán)法院針對歐盟各國酷刑指控的上訴機制中，程序性裁判是其說理重點和亮點。在根本上，刑罰的威懾力不在于懲罰的嚴(yán)厲性，而在于懲罰的必然性；神秘論除了與法律可預(yù)測性原理沖突外，還忽視了當(dāng)下我國社會公眾中“耳聽為虛、眼見為實”的心理基礎(chǔ)以及當(dāng)前“人人自媒體”時代的監(jiān)督需求；“秘而不宣”回避死刑案件說理，只會加重社會各界對死刑案件質(zhì)量的質(zhì)疑。在公開裁決理由，保障法律可預(yù)測性的基礎(chǔ)上，才能真正健全完善“民意”與“審判”的“防火墻”問題。

(二)疑難心證保密論

從法律論證的技術(shù)層面，死刑案件的特殊證明標(biāo)準(zhǔn)讓許多一線辦案人員在說理與否上有所遲疑，或者側(cè)重形式說理，忽視實質(zhì)說理。在我國，死刑案件比普通刑事案件實際掌握的證明標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，有的甚至直接標(biāo)定“最高”、“最嚴(yán)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，有的還要求在定罪事實的證明上“具有排他性和唯一性”。在死刑案件中，要求判決“經(jīng)得起歷史檢驗”、“結(jié)論必須唯一”等提法也散見于各類規(guī)范性文件。實踐難題是，如何對“排他性”、“唯一性”的心證及其形成過程進行說理，同時避免出現(xiàn)“定放兩難”？在法院系統(tǒng)，在證明標(biāo)準(zhǔn)說理中最為糾結(jié)的要數(shù)死刑案件中的疑罪說理。依據(jù)2017年《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第30條規(guī)定，對定罪證據(jù)不足的疑罪案件要依法宣告無罪，不得違心下判或者作出留有余地的判決。為何留有余地的判決依然會屢禁不止？應(yīng)當(dāng)說，從古代司法承繼的訴訟文化來看，罪疑、刑疑“從輕”文化比“從無”文化影響更加深遠(yuǎn)。“獄豈得情寧結(jié)早，判防多誤每刑輕”的預(yù)防思維反映了裁判者的“審慎之心”。相關(guān)研究也指出，對罪疑的死刑案件留有余地判處死刑緩期執(zhí)行、無期徒刑等，雖然屬于刑事司法“潛規(guī)則”，但具有一些“顯規(guī)則”無法企及的好處，如直接留存、間接挽救了被告人的生命，留給將來法官糾錯的一線空間和機會。以“陳國清、何國強、楊士亮搶劫殺人案”為例。本案審判歷時10年，由同一法院，以同一理由、同一事實，對相同被告人先后四次判處死刑，第五次判處被告人死緩，展現(xiàn)了“疑罪從無”在當(dāng)代死刑案件中的適用異常艱難。針對留有余地本身的裁決理由，一線辦案人員往往在裁判文書中“秘而不宣”。

從實證調(diào)研來看，許多一線辦案人員反對公開死刑案件中“疑難心證”的理由是忌諱來自當(dāng)事人及其近親屬的上訪與鬧訪壓力。一些刑事錯案的出現(xiàn)與之不無關(guān)系。在推動案件質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制改革中，為預(yù)防冤假錯案，最高人民法院明確規(guī)定，不得因為被害人上訪與鬧訪降低適用法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是，從實際業(yè)務(wù)考評來看，上述規(guī)定的功能實現(xiàn)還有很多障礙。以許多地方仍在考評及排名的信訪投訴率、重復(fù)信訪率來看，“事實不清、證據(jù)不足”的質(zhì)疑往往位居投訴首位，而且給許多一線辦案人員帶來潛在的壓力。具體而言，信訪投訴率為來信和來訪申訴數(shù)/生效案件數(shù)+(執(zhí)行+司法賠償)結(jié)案數(shù)；重復(fù)信訪率為重復(fù)來信和來訪申請再審數(shù)/生效案件數(shù)。這兩個業(yè)務(wù)考評指標(biāo)的設(shè)立初衷是，信訪案件的多少可以反映原生效判決的質(zhì)量和效果；投訴率高，反映當(dāng)事人對裁判的滿意度低，案件審判效果差。但是，在許多死刑個案中，當(dāng)事人信訪動機多元，信訪案件的多少、投訴率高低、是否重復(fù)信訪等與生效判決的質(zhì)量沒有必然的聯(lián)系，機械考評反而損害了法院的司法權(quán)威，影響了案件的正常終結(jié)，造成了縱容信訪的惡性循環(huán)。

筆者認(rèn)為，時至今日，類似“陳國清、何國強、楊士亮搶劫殺人案”這樣反復(fù)“程序輪回”的案件愈發(fā)罕見。但是，留有余地判決及形式說理問題依然十分嚴(yán)峻。其對于程序正義“水源”的危害性不言自明。令人欣慰的是，以審判為中心的訴訟制度改革中“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)的有效適用具有一定的保障功能。貫徹實施罪疑、刑疑時有利于被告人的處理規(guī)則，公開疑難心證目前已成為貫徹以審判為中心的訴訟制度改革的共識，抱殘守缺作出留有余地判決的制度空間已經(jīng)得到極大壓縮。當(dāng)前，取消與之相關(guān)的不合理業(yè)務(wù)考評是保障制度落地的關(guān)鍵。在2015年1月中共中央政法委員會發(fā)布“全面清理不合理的考核項目”要求以來，最高人民法院盡管要求全國各高級人民法院取消本地區(qū)不合理的考核指標(biāo)，但沒有公布合理、不合理的具體標(biāo)準(zhǔn)。從地方各高級人民法院年度“兩會”上的工作報告來看，業(yè)務(wù)考評及其排名依舊較為突出，信訪投訴率、重復(fù)信訪率等多數(shù)指標(biāo)仍在“合理”的框架內(nèi)運行。

(三)程序瑕疵忽略論

程序正義和實體正義并非總能實現(xiàn)平衡。在死刑案件裁判中，它們時常面臨激烈的沖突需要加以取舍。針對死刑案件中的程序瑕疵，在不少一線辦案人員看來，“程序的歸程序”，程序的瑕疵不能“攪亂”死刑定罪問題以及死刑立即執(zhí)行是否適用問題這些“大局”。依據(jù)這種思維，一些程序性辯護容易被標(biāo)簽為“攪局”、“硬磕”。在司法實踐中，《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》中的這一規(guī)定在適用中出現(xiàn)“功能異化”：對案件中一般的細(xì)枝末節(jié)問題和不影響定罪事實的疑點,不得輕率適用疑罪從無原則。究竟何為“一般的細(xì)枝末節(jié)問題”和“不影響定罪事實的疑點”，最高人民法院語焉不詳。與此同時，上述意見第21條規(guī)定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，不能補正或者作出合理解釋的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除；收集證據(jù)的程序、方式存在瑕疵，嚴(yán)重影響證據(jù)真實性，不能補正或者作出合理解釋的，有關(guān)證據(jù)不得作為定案的根據(jù)。在一些死刑案件中，涉及排除有關(guān)證據(jù)和不作為定案根據(jù)的一些程序瑕疵，“可能嚴(yán)重影響司法公正的”、“嚴(yán)重影響證據(jù)真實性”被限縮解釋，“補正或者作出合理解釋”本身被擴大適用，進而將程序瑕疵逼向不得不“形式說理”：現(xiàn)有許多說理主要圍繞一般性的程序瑕疵予以展開，但對可能影響死刑定罪量刑的則“暗度陳倉”，刻意補正或者合理解釋。

筆者認(rèn)為，究其本質(zhì)，忽略上述程序瑕疵的觀念源自在司法實踐中面對價值沖突時對實體真實主義的保守型偏好。從刑事訴訟法的立法條文來看，區(qū)分言詞證據(jù)、實物證據(jù)采納絕對排除、裁量排除融合的非法證據(jù)排除規(guī)則模式，本身反映了立法者在訴訟認(rèn)識論上的理性立場：其在司法制度的意義上并不排斥，反而是促進實體真實主義的最大實現(xiàn)。許多一線辦案人認(rèn)為，排除通過非法方式取得的證據(jù)可能會放縱犯罪。在這一訴訟認(rèn)識中，其認(rèn)識基礎(chǔ)往往是通過非法證據(jù)及“污染”證據(jù)所建構(gòu)的“事實”。一些“真兇伏法”、“亡者歸來”的冤假錯案證明了很多這樣的“事實”其實源自實施刑訊逼供人員的猜想。這些“事實”的可靠性究竟如何？有研究指出：“通過暴力、威脅、引誘、欺騙等非法方式獲得證據(jù)，可能導(dǎo)向虛假的事實。這些非法手段往往強烈地干擾了人的感知和思維，使人在表達(dá)時違背自由意志，較難貫徹真實的意思表示。非法證據(jù)構(gòu)成的事實表現(xiàn)出了一種可能，這種可能與事實真相可能吻合，但在多數(shù)情況下具有虛假的可能性?！痹谒佬贪讣校瑥娀欠ㄗC據(jù)排除在內(nèi)的程序性制裁及其說理，本質(zhì)上追求的是一種更加“高貴”的事實真相、更加“可靠”的事實真相、更加“完整”的事實真相。一旦程序瑕疵達(dá)到法定的嚴(yán)重程度，應(yīng)當(dāng)實施嚴(yán)格的程序制裁。這需要進一步強化死刑案件裁判中的程序正義理念。從根本上講，程序是實體之母，程序瑕疵無小事。學(xué)者拉德布魯赫曾言：“程序法如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會作出強烈的擺動。”在涉及程序正義的說理時，針對程序瑕疵的說理要注意故意出罪與故意入罪兩種傾向：一方面，既要預(yù)防將程序瑕疵故意壓縮，大事化小、小事化無，將嚴(yán)重的程序瑕疵轉(zhuǎn)化為“一般的細(xì)枝末節(jié)問題”和“不影響定罪事實的疑點”；另一方面，更要避免將程序瑕疵擴大化，防范將可以及時補正、合理解釋的程序瑕疵“小病拖大”。辯護律師也應(yīng)堅持依法獨立辯護的職業(yè)倫理，避免為刻意追究無罪辯護針對可以及時補正、合理解釋的程序瑕疵實施“表演性死磕”。要解決這些問題，對于法官而言，意味著要強化針對程序瑕疵的精準(zhǔn)化說理，實現(xiàn)不枉不縱。

四、完善死刑案件程序性說理的建議

當(dāng)前，依據(jù)法治理念，一般認(rèn)為，案件所經(jīng)程序的敘述是裁判文書應(yīng)當(dāng)包含的一個最低限度的內(nèi)容或要素。應(yīng)當(dāng)說，刑事訴訟中審判程序難以發(fā)揮對其他訴訟程序，尤其是偵查階段的制約作用，已經(jīng)嚴(yán)重影響了刑事司法尺度的統(tǒng)一和刑事司法公正，也是許多刑事錯案得以發(fā)生的原因之一。在死刑案件中，要推進以審判為中心的訴訟制度改革，尤其要發(fā)揮審判程序?qū)τ诹?、偵查、審查起訴程序的制約作用，強化程序性制裁及其裁判文書說理，恰逢其時，大有可為。由于死刑案件中裁判文書說理的特殊性，要從形式說理走向?qū)嵸|(zhì)說理，走向?qū)嶓w性說理并重程序性說理，還需要作出一系列特殊的制度安排。

(一)不核準(zhǔn)死刑裁判文書先行全面公開

當(dāng)前，隨著死刑案件數(shù)量的有效控制和急劇下降，許多學(xué)者主張公開死刑案件數(shù)字及全部死刑案件的裁判文書。筆者認(rèn)為，雖然裁判文書說理改革的進展迅速，但是死刑數(shù)字依舊屬于《保密法》第9條規(guī)定的國家秘密?；诖耍ㄗh最高人民法院擴大公開核準(zhǔn)死刑案件的裁判文書、全面公開不核準(zhǔn)死刑案件裁判文書。在公開核準(zhǔn)死刑案件的裁判文書中，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)說明核準(zhǔn)死刑的心證過程以及依據(jù)；應(yīng)當(dāng)對控辯雙方爭議，尤其是對辯護律師在死刑復(fù)核階段提出的辯護意見予以積極回應(yīng)，說明采納與不采納的實質(zhì)理由。

目前，急需解決的一個事關(guān)司法公開原則實現(xiàn)的機制性問題是，一些涉及實體、程序瑕疵的裁判文書依舊處于未上網(wǎng)公開狀態(tài)；一些存有瑕疵，可能引發(fā)負(fù)面影響的裁判文書在上網(wǎng)公開前也做了些“技術(shù)性修補”。從長遠(yuǎn)來看，裁判文書不公開，無從談起說理的反向制約功能。當(dāng)下，先行全面公開不核準(zhǔn)死刑的裁判文書，既保障了死刑總體數(shù)字的秘密運行，也可積極推進不核準(zhǔn)死刑案件裁判的程序功能。這是因為，不核準(zhǔn)死刑的原因集中體現(xiàn)了最高人民法院與地方各級法院之間，人民法院與之前公安機關(guān)、檢察機關(guān)在實體要件、程序要件、刑事政策等方面的差異和分歧。在涉及程序性裁判的場合，不核準(zhǔn)死刑案件裁判文書的全面公開及說理，可以在最大程度上發(fā)揮“末端治理”優(yōu)勢，實質(zhì)推動“以審判為中心”理念在死刑案件中的貫徹實施。

(二)明確程序性說理為必需要件

工欲善其事，必先利其器。從當(dāng)前《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋來看，有關(guān)裁判文書中進行程序性說理的要求依舊處于模棱兩可狀態(tài)，缺乏剛性的、確切的、基于要素要求的實施性規(guī)則。以《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第20條為例。其規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)加強裁判說理，通過裁判文書展現(xiàn)法庭審理過程；對控辯雙方的意見和爭議，應(yīng)當(dāng)說明采納與否的理由；對證據(jù)采信、事實認(rèn)定、定罪量刑等實質(zhì)性問題，應(yīng)當(dāng)闡釋裁判的理由和依據(jù)。從法律解釋的角度，可以推導(dǎo)出控辯雙方的意見和爭議中有程序性爭議的，法庭應(yīng)當(dāng)說明采納與否的理由。但是，對于“實質(zhì)問題”的列舉式規(guī)定在用語上委婉回避了程序瑕疵?，F(xiàn)有司法解釋沒有規(guī)定不說明采納與否的理由以及“無效說理”的嚴(yán)重不利后果?；诖?，要改變這種狀況，建議立法機關(guān)積極規(guī)定對控辯雙方在實體和程序上的意見和爭議，應(yīng)當(dāng)說明采納與否的理由；針對辯護方提出的人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)違反法定程序的意見和爭議，應(yīng)當(dāng)予以裁判并說明理由。建議最高人民法院進一步豐富指導(dǎo)性案例和司法指南，完善“刑訊逼供等非法方法”，“威脅、欺騙等非法方法”，“嚴(yán)重影響司法公正”，“嚴(yán)重影響證據(jù)真實性”，“補正與合理解釋”，“具有排他性和唯一性”等的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和說理要素。

(三)審判委員會討論決定的查閱與說理

死刑案件在程序適用上的特殊性，除了死刑復(fù)核程序外，還因其重大、復(fù)雜、疑難因素被列入審判委員會討論決定的范疇。2017年中共中央辦公廳《關(guān)于加強法官檢察官正規(guī)化專業(yè)化職業(yè)化建設(shè)全面落實司法責(zé)任制的意見》進一步明確，除審判委員會討論決定的案件外，院長、庭長不簽發(fā)其未直接參加審理案件的裁判文書。但審判委員會內(nèi)部討論死刑案件的意見依然屬于“依法不能公開的材料”。事實上，針對死刑案件的實體性、程序性意見和爭議，審判委員會的討論往往比合議庭內(nèi)部的討論更接近裁決結(jié)果。從長遠(yuǎn)來看，依據(jù)正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化要求，可以逐步實現(xiàn)由專業(yè)型審判長聯(lián)席會議替代審判委員會。在當(dāng)前保留審判委員會的語境下，貫徹實行辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯案責(zé)任倒查問責(zé)制度，有必要明確審判委員會中的法官個體也有說理義務(wù)。審判委員會的議事規(guī)則應(yīng)當(dāng)涵括實體、程序的意見表決，而且需要針對決定事由發(fā)表自身意見和理由。審判委員會的討論意見應(yīng)當(dāng)隨案移送，且能為辯護人查閱、復(fù)制和摘抄。

(四)促進程序正義與倫理觀念的積極融合

在死刑案件的說理中，無論實體性說理還是程序性說理，無論事實說理還是法律說理，都需要注意，實現(xiàn)“看得見的正義”絕非信手拈來。作為制度保障，建議最高人民法院進一步完善依法終結(jié)涉訴上訪機制改革，明確廢止信訪投訴率、重復(fù)信訪率等誘發(fā)留有余地判決的指標(biāo)，避免法官對這類指標(biāo)的說理困境。如果要保留信訪投訴率、重復(fù)信訪率，也僅作為宏觀數(shù)據(jù)統(tǒng)計以供審判理論研究，或作為進一步做好釋法析理工作的基礎(chǔ)信息。

在一些死刑案件裁判文書說理中，僅僅針對法律規(guī)定的要件“娓娓道來”，很難實現(xiàn)服判息訟的法律效果和社會效果。這需要針對當(dāng)事人服判息訟要點、預(yù)防負(fù)面輿情要點等展開系統(tǒng)化培訓(xùn)。在涉及兇殺命案的死刑案件中，一些基于現(xiàn)場勘查中奇特的尸體現(xiàn)象研究揭示，許多被害人仇恨的表情、反擊的動作、不能瞑目都在反映其對犯罪人的強烈復(fù)仇心理。在這類死刑案件中，必須通過充分的、有針對性的說理來疏導(dǎo)被害人及其近親屬的復(fù)仇心理。對此，學(xué)者波斯納指出：“即使在今天，復(fù)仇的感情仍然在法律的運作中扮演著重要角色。任何一般性的法律理論如果沒有注意到復(fù)仇就是不完整的?！彼佬贪讣某绦蛐哉f理不僅要蘊含公平正義的良知和人性的光輝，還要積極吸納本土的日常倫理觀念，使得裁決符合正當(dāng)和善的期待。這意味著，在說理中可以積極吸納古代判詞文化中事理、法理、學(xué)理、情理、文理等“五理”方法來強化裁決的可接受性。對于敢于說理、善于說理的法官要給予制度性鼓勵和支持。裁判文書說理方法運用和水平可以作為法官考評、晉升和上級法院從下級法院遴選法官的重要依據(jù)之一。當(dāng)然，就技術(shù)層面而言，在死刑案件中，規(guī)范和約束特殊量刑情節(jié)的說理，制定量刑指南，有利于緩解報復(fù)主義的現(xiàn)實壓力并促進司法的平等性、精確性。尤其是針對涉及被告人“犯因性”、與被害人關(guān)系修復(fù)可能、被害人及其近親屬經(jīng)濟與心理狀況等因素的調(diào)查和應(yīng)用，可以促進死刑裁決與相關(guān)社會支持制度的銜接，也可以緩和來自“泛被害人主義”的輿情壓力。在程序正義理念不發(fā)達(dá)的場合，減少程序爭議的分歧，增進程序裁判的共識，離不開心理疏導(dǎo)、貧困救助等社會支持制度的參與。因為，我們終究是在社會系統(tǒng)中解決“人的問題”。