章新星

摘要《刑法》第七十七條對緩刑考驗不合格作出了一些規(guī)定，但是針對司法實踐中出現(xiàn)緩刑考驗期滿后，發(fā)現(xiàn)漏罪或犯新罪的情形如何適用存在爭議。本文根據(jù)實際案例，具體探討《刑法》第七十七條規(guī)定的不足、司法適用及完善建議。

關(guān)鍵詞數(shù)罪并罰 緩刑考驗期滿 漏罪

一、緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的實際案例

蘇某某于2015年9月至2016年5月間在寶山區(qū)多次實施盜竊行為，上海市寶山區(qū)人民法院于2016年9月9日以（2016）滬0113刑初1609號判決判處被告人蘇某萊有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元，緩刑考驗期間自2016年9月23日至2017年9月22日止。蘇某某于2016年7月在寶山區(qū)又實施多起盜竊行為，于2016年8月2日被公安人員抓獲，后因身體原因于次日被取保候?qū)?，但在取保候?qū)徠陂g違反相關(guān)規(guī)定，上海市公安局寶山分局于2017年7月25日上網(wǎng)追逃，蘇某某于2017年10月20日在寶山區(qū)地鐵三號線友誼站1號口附近再次實施盜竊時被當(dāng)場抓獲，上海市公安局寶山分局于2017年12月22日向檢察機關(guān)移送審查起訴蘇某萊涉嫌盜竊案。

行為人實施的數(shù)起犯罪行為本應(yīng)在一次審判中處理，但因司法機關(guān)不當(dāng)或怠于行使職權(quán)、公安機關(guān)基于刑事案件指標的考量、信息不暢等原因，可能就會出現(xiàn)漏罪等情況需要兩次甚至多次被審判。這是一個不應(yīng)該存在但是在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題。該則案例中涉及到多次連續(xù)盜竊行為、犯同種數(shù)罪、緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪等問題。

二、連續(xù)犯與同種數(shù)罪的區(qū)分

（一）連續(xù)犯的理論與實踐分析

通說認為，連續(xù)犯僅限于每次行為都能獨立構(gòu)成犯罪的情形。但是實踐中連續(xù)犯的范圍比理論上要廣，不僅僅包括上述情形，還包括每一次的行為都不單獨構(gòu)成犯罪和部分行為構(gòu)成犯罪的幾種情形。

如連續(xù)詐騙不同被害人的財物的，每次詐騙的數(shù)額都構(gòu)罪的，每次詐騙都沒有達到起刑點但整體上達到起刑點的，數(shù)次中有的已經(jīng)構(gòu)罪有的沒有達到起刑點的，該三種情況都可認定為詐騙罪的連續(xù)犯，最后認定的都是詐騙罪一罪定罪處罰。對于盜竊罪的連續(xù)犯，其犯罪數(shù)額應(yīng)累計計算，理論界和實踐中已經(jīng)達成了共識，相關(guān)的司法解釋還對多次盜竊作出了規(guī)定，只要二年內(nèi)盜竊三次以上亦構(gòu)成盜竊罪，并不要求多次中每次都構(gòu)成犯罪。

（二）同種數(shù)罪并罰的理論與實踐分析

對于判決宣告以前犯同種數(shù)罪是否應(yīng)當(dāng)并罰在理論界有一罰論、并罰論、折中論三種不同的觀點。

折中論認為對同種數(shù)罪是否并罰，應(yīng)以能否達到罪行相適應(yīng)為標準，對同種數(shù)罪應(yīng)區(qū)別兩種情況作不同處理。即對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，原則上應(yīng)以一罪論處，但在以一罪論不符合罪行相適應(yīng)原則或者前后犯罪相隔時間很長，不宜作為一罪的從重情節(jié)或法定刑升格的情節(jié)處理的，應(yīng)實行并罰。

在實踐中的處理結(jié)果更傾向于折中論。刑法分則條文中規(guī)定的“多次”既包括連續(xù)犯，也包括同種數(shù)罪。在司法實務(wù)中對于判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的很少予以并罰，大部分都是隨案并案一起處理。1985年8月《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》第三十四問中的答復(fù)，對刑滿釋放后犯新罪又發(fā)現(xiàn)漏罪的，在對新犯的罪判決時，如果漏罪與新罪屬于同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實行數(shù)罪并罰。

我國刑法總則中對“同種數(shù)罪”是否并罰并沒有作出明確規(guī)定，但是根據(jù)我國《刑法》第六十九條、第七十條、第七十一條的規(guī)定，對于判決宣告后、刑罰執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)與已判決的罪名相同的漏罪，或者又犯與已判決的罪名相同的新罪，應(yīng)當(dāng)予以數(shù)罪并罰，最高人民法院1993年4月《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實現(xiàn)數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》亦對數(shù)罪并罰持肯定觀點。

三、《刑法》第七十七條非典型的適用

（一）《刑法》第七十七條的不足

《刑法》第七十七條第一款的規(guī)定“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)該撤銷緩刑，對新犯的罪或新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”。

1.該條款的時間節(jié)點在“緩刑考驗期內(nèi)”，對于緩刑考驗期滿后，發(fā)現(xiàn)原判決宣告之前有漏罪或者緩刑考驗期又犯新罪的，是否要撤銷緩刑數(shù)罪并罰沒有作出規(guī)定。

2.該條款中的“發(fā)現(xiàn)”一詞沒有作具體界定。對于“發(fā)現(xiàn)”的主體、時間節(jié)點、形式?jīng)]有作出具體的界定和解釋。

（二）針對本案幾種不同的處理意見

針對本案有二種不同的處理意見，具體如下：

第一種觀點認為不撤銷緩刑亦不適用數(shù)罪并罰。本案中發(fā)現(xiàn)漏罪是在判決宣告以前，并不是在緩刑考驗期內(nèi)，所以不符合《刑法》第七十七條第一款的規(guī)定。而且在處理漏罪時緩刑考驗期己界滿，并且已經(jīng)公開宣告，不能因為偵查機關(guān)或司法機關(guān)的怠于職責(zé)而撤銷犯罪嫌疑人已經(jīng)獲得了法律規(guī)定的利益，違背罪刑法定的基本原則，也不利于保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。同時本案中的緩刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，即使撤銷也沒有實際意義。因發(fā)現(xiàn)漏罪的時間節(jié)點不符合我國刑法中數(shù)罪并罰條款的規(guī)定，故不適用數(shù)罪并罰條款，本案要處理的漏罪和新罪均系盜竊罪，將漏罪和新罪的犯罪數(shù)額累計計算，作出新的判決。

第二種觀點認為應(yīng)該撤銷緩刑并適用數(shù)罪并罰。上述案例具有一定的特殊性，公安機關(guān)對蘇某某上網(wǎng)追逃的時間是在緩刑考驗期內(nèi)的，刑法條文中規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)”應(yīng)系動詞，是一個持續(xù)的過程而不是—個靜止的時間點，因此符合《刑法》第七十七條規(guī)定的在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)該撤銷緩刑予以數(shù)罪并罰。蘇某某在2017年10月20日又犯新罪，把新犯的罪的數(shù)額與漏罪的數(shù)額累計計算。因漏罪撤銷緩刑導(dǎo)致前判決本質(zhì)上沒有執(zhí)行，對于新犯的罪屬于判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前犯新罪，應(yīng)根據(jù)《刑法》第七十一條的規(guī)定數(shù)罪并罰。

本案最后采用了第二種意見，認定本案系緩刑考驗期間發(fā)現(xiàn)的漏罪，應(yīng)撤銷緩刑，對漏罪和新罪一并作出判處，同前罪予以數(shù)罪并罰。上海市寶山區(qū)人民法院亦是支持了該觀點，判處蘇某某有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元；撤銷（2016）滬0113刑初1609號刑事判決的緩刑部分；決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣七千元。

（三）對《刑法》第七十七條的適用分析

1.如何理解“發(fā)現(xiàn)”的主體

在實踐中會常常遇到這樣的困惑，到底以哪一個機關(guān)“發(fā)現(xiàn)”漏罪為標準來判斷是否適用數(shù)罪并罰條款。在理論界關(guān)于這一問題有“最早發(fā)現(xiàn)說”和“法院發(fā)現(xiàn)說”兩種觀點。

“最早發(fā)現(xiàn)說”是指公安司法機關(guān)（包括刑罰執(zhí)行機關(guān)）中任何一個機關(guān)的最早發(fā)現(xiàn)即可。從《刑法》第七十條、七十七條的規(guī)定看，該法條的主語是法院，“發(fā)現(xiàn)”的主體應(yīng)是法院。根據(jù)上述兩種學(xué)說，公安、法院作為“發(fā)現(xiàn)”的主體都比較容易被人們接受。檢察機關(guān)同樣作為“發(fā)現(xiàn)”的主體是比較容易被人們忽視的。檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，對于漏罪的發(fā)現(xiàn)是作為法律監(jiān)督機關(guān)職權(quán)的正當(dāng)行使。最高人民檢察院的指導(dǎo)性案例第17號《陳鄧昌搶劫、盜竊，付志強盜竊案》中就提到在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人有遺漏的罪行可以一并起訴和審理的，可以補充起訴。該指導(dǎo)性案例就提到了檢察院是可以作為“發(fā)現(xiàn)”的主體并且在“發(fā)現(xiàn)”漏罪后可以啟動司法程序。所以在實際的案例中，漏罪發(fā)現(xiàn)的主體不僅僅是法院、公安，檢察機關(guān)也是漏罪發(fā)現(xiàn)的主體，并且在“發(fā)現(xiàn)”后還可以啟動相應(yīng)的司法程序。

2.如何理解“發(fā)現(xiàn)”的表現(xiàn)形式

有觀點認為公安機關(guān)對漏罪立案偵查才是發(fā)現(xiàn)漏罪。是的，這毫無疑問。刑訴法規(guī)定公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪事實應(yīng)當(dāng)立案偵查。該法條的規(guī)定把發(fā)現(xiàn)前置在立案偵查之前，比如公安機關(guān)已經(jīng)初步發(fā)現(xiàn)了犯罪嫌疑人的犯罪事實并且制作了詢問筆錄，隨后再立案偵查，那么立案偵查之前對確定的懷疑對象制作詢問筆錄也是發(fā)現(xiàn)的開始，立案之后采取的強制措施也均表明系發(fā)現(xiàn)犯罪事實而采取的相應(yīng)的處理。上文中提到的案例公安機關(guān)立案偵查后，對犯罪嫌疑人采取取保候?qū)彽膹娭拼胧稚暇W(wǎng)追逃，這一系列刑事司法流程均是“發(fā)現(xiàn)”的形式。所以筆者認為應(yīng)該綜合整個案件來看，只要是發(fā)現(xiàn)了犯罪事實，不應(yīng)僅僅拘泥于司法流程，而且發(fā)現(xiàn)不是一個孤立的點，而應(yīng)是一條線。

3.如何理解“發(fā)現(xiàn)”的時間節(jié)點

“發(fā)現(xiàn)”是一個持續(xù)的過程而不是一個靜止的一次性的狀態(tài)。以《刑法》第七十七條為例，雖然公安機關(guān)在被宣告緩刑之前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)犯罪事實，但進一步的偵查取證過程必然會將“發(fā)現(xiàn)”延續(xù)至前罪的緩刑考驗期限內(nèi)。這也是上文中提到的案例適用《刑法》第七十七條的主要考慮因素，蘇某某因為漏罪違反取保候?qū)彽囊?guī)定，于2017年7月25日被上網(wǎng)追逃，而該上網(wǎng)追逃的時間恰恰在緩刑考驗期內(nèi)，雖然漏罪的立案偵查時間在判決宣告以前，不是在緩刑考驗期間內(nèi)，看似不符合《刑法》第七十七條“在緩刑考驗期限內(nèi)”的規(guī)定，但是“發(fā)現(xiàn)”并不是一個一次性結(jié)束的狀態(tài)，而是一個持續(xù)性的過程，公安機關(guān)進一步的偵查取證以及隨之采取的相應(yīng)的措施均可理解為“發(fā)現(xiàn)”。上網(wǎng)追逃是“發(fā)現(xiàn)”的一種表現(xiàn)形式，而且該手段的執(zhí)行時間在緩刑考驗期內(nèi)，亦可理解為在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)。如果把“發(fā)現(xiàn)”僅僅理解為一次性的動詞，其實是不合理的，有些重大疑難復(fù)雜的案件，有時候得通過長時間的調(diào)查取證才能發(fā)現(xiàn)更準確的犯罪事實或者更多的犯罪事實。

四、針對《刑法》第七十七條的立法完善建議

（一）緩刑考驗期滿后，發(fā)現(xiàn)緩刑考驗期內(nèi)犯新罪的應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑數(shù)罪并罰

上文中提到的1985年8月的答復(fù)文件中第三十六間中就回復(fù)到，在緩刑考驗期滿后，才發(fā)現(xiàn)該罪犯在緩刑考驗期內(nèi)所犯的新罪，如未超過追訴時效期限的，也應(yīng)按照刑法的有關(guān)規(guī)定進行數(shù)罪并罰。那是否應(yīng)該撤銷緩刑沒有給出明確的答復(fù)，《刑法》第七十七條本意是為了有效打擊犯罪，緩刑考驗期間內(nèi)又犯新罪的說明該罪犯具有較大的社會危害性，被宣告緩刑的犯罪分子不執(zhí)行原判刑罰的前提條件是不再犯新罪，發(fā)現(xiàn)新罪的時間不管是在緩刑考驗期內(nèi)還是緩刑考驗期結(jié)束后，本質(zhì)上都是緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，都應(yīng)該撤銷緩刑予以數(shù)罪并罰，即使新罪已經(jīng)過了追訴時效，也應(yīng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

上述觀點在司法實踐中也有運用，（2016）鄂08刑終128號判決理由部分認定上訴人嚴明學(xué)曾因犯受賄罪于2004年8月被判處有期徒刑二年，緩刑三年。2012年（系緩刑考驗期滿后）發(fā)現(xiàn)嚴明學(xué)還有貪污罪，但其貪污的行為始于緩刑判決之前，終于緩刑考驗期滿之后，系持續(xù)的狀態(tài)，且其第一次領(lǐng)取補助款的時間在緩刑考驗期限之內(nèi)，屬于在緩刑考驗期限內(nèi)又犯新罪，但是在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，將前罪與新罪按照數(shù)罪并罰的原則進行判決。

（二）緩刑考驗期滿后，發(fā)現(xiàn)漏罪的應(yīng)該撤銷緩刑數(shù)罪并罰

上文中最高院的答復(fù)對在緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)新罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰予以肯定，那同樣可以推出這樣的結(jié)論，即緩刑考驗期滿后，才發(fā)現(xiàn)該犯罪分子在緩刑宣告以前還有漏罪的，如未超過追訴時效期限的，也應(yīng)數(shù)罪并罰。《刑法》第七十七條的規(guī)定實質(zhì)上是對緩刑考驗不合格的處理，筆者認為只要在司法實踐中被宣告緩刑的犯罪分子只要有漏罪或緩刑考驗期內(nèi)犯新罪的情形之一的，不管是緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)還是緩刑考驗期滿發(fā)現(xiàn)，只要漏罪沒有超過追訴時效，都應(yīng)該撤銷緩刑。假如漏罪是重罪，如果不撤銷緩刑的話很難全面客觀的評價犯罪行為，也難做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。如果漏罪已經(jīng)超過追訴時效了，依法不再追究刑事責(zé)任，所以不存在前罪和后罪數(shù)罪并罰的情況，但是漏罪也是緩刑考驗不合格的情況，也應(yīng)該撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。