摘 要：疑難案件的出現(xiàn)使裁判陷入形式合理性和實質合理性的兩難，造成司法的法律效果與社會效果難以兼顧、案件的實體正義與形式正義只能擇一的困境。這種兩難和困境是一種假象，源于學界對法條主義和后果導向兩種裁判方法在案件的適用情形、分析視角、解釋工具的錯誤認識。在疑難案件裁判中，法條主義方法實質合理性之不足，可借助“原則裁判”來彌補。后果導向裁判方法形式合理性之欠缺，可通過“指導性案例”制度獲救濟。

關鍵詞：疑難案件；法條主義；后果導向；指導性案例

中圖分類號：D903 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2018）07-0098-09

作者簡介：潘德勇，湖北經(jīng)濟學院法學院副教授 （湖北 武漢 430205）

疑難案件（hard case），通說是指因沒有明確的法律依據(jù)而導致法律適用困難、或有明確的法律規(guī)定但會產(chǎn)生適用不公正的案件。疑難案件的出現(xiàn)使法官陷入兩難：是嚴格依據(jù)規(guī)范做出裁判，偏重司法的“形式合理性”而罔顧案件的實質正義，還是在價值和道德的引導下，追求司法的“實質合理性”但犧牲法律的穩(wěn)定性？這一問題在理論上集中表現(xiàn)為法條主義和后果導向兩種裁判方法的對立。該兩種方法在圍繞法律的確定性與靈活性、穩(wěn)定性與發(fā)展性、法律闡釋與司法造法等問題，形成了各自的方法。在欠缺明確的規(guī)范時，前者通過訴求法律的原則、立法意圖、目的等方式，“發(fā)現(xiàn)”隱藏在法律體系中的規(guī)范；后者以法官頭腦中的公平和正義觀為指引，通過論證和分析案件的事實屬性和行為理性，以特定的價值為導向，在一般規(guī)范之外“創(chuàng)設”案件解決的規(guī)范。上述兩種法律解釋的進路，長期以來被視為立場或路線上的差異。其各自解釋的不同結果，不僅產(chǎn)生“法律是什么”、“法律應當如何”、“法官是否可以造法”等理論上的論爭，而且在案件處理的公正性、法律適用的準確性、判決的合法性等實踐問題上，也充滿了爭議。

疑難案件的非恰當處理常使司法的法律效果與社會效果背道而馳。西方亦有“疑難案件出壞法”的法諺。1904年美國最高法院霍姆斯法官曾在判決中援引這一法諺并評論：重大案件，如疑難案件，產(chǎn)生壞的法律。重大案件之所以重大，并非是因為其重要性……而是因為一些緊急的、涉及重大利益的情形影響了情感并左右了裁判。Northern Securities Co. V. United States， 193 U.S. 197 （1904）.可見，疑難案件的關鍵問題是價值判斷。部分法條主義者和后果導向主義者在處理疑難案件上的態(tài)度形象地說明了這一問題：是漠視價值困境的存在，采取絕對的“法條至上”的立場，堅信已有規(guī)范體系能夠提供唯一正確的答案，還是主張在無最優(yōu)選擇的沖突價值中，依據(jù)抽象的“結果導向”方法，選擇一個次優(yōu)價值？裁判方法在這些學者看來是非此即彼的問題。然而，從司法的確定性來看，如果疑難案件或可根據(jù)“法條至上”的原則來處理，或可根據(jù)“后果為王”的信條來裁判，即便二者在裁判結果上存在哪怕是最小的差異，法律的權威性也會被動搖，司法裁判或論證的過程就會淪為法官或律師操縱法律的文字游戲。相同或近似的案件也會因審理法院、主審法官的不同而在裁判結果上相去甚遠。

法條主義和后果導向裁判方法的適用是否必然產(chǎn)生不同的裁判結果？疑難案件如何實現(xiàn)司法的形式合理性和實質合理性的統(tǒng)一？在疑難案件中，特定的司法裁判方法適用或不適用的“臨界點”是什么？如何通過充分嚴謹?shù)乃痉ㄕ撟C增強判決的合法性和說服力，實現(xiàn)司法的法律效果與社會效果的統(tǒng)一？這些問題解決的關鍵在于正確認識案件解決和法律適用的三個核心要素——事實、規(guī)范和價值。本文梳理法條主義和后果導向在疑難案件解釋上的核心主張，剖析該兩種解釋方法在事實、規(guī)范和價值三要素的邏輯論證程序，探討法條主義以規(guī)范為起點和后果導向以價值為終點的事實分析和行為定性，如何在科學方法的指引下，實現(xiàn)司法論證的殊途同歸。

一、疑難案件裁判的方法之爭：法條主義還是后果導向

在欠缺明確的法律規(guī)范的疑難案件中，或在依據(jù)現(xiàn)有規(guī)范將會產(chǎn)生不公正的判決時，法官應創(chuàng)設出新的規(guī)則，還是嚴格遵循既有規(guī)范，是學界分歧的根本性問題。在分析實證法學框架下，哈特從法律的不確定性出發(fā)，認為當出現(xiàn)“某些法律未調整的案例無法根據(jù)任何方式做出決定時，法官……必須行使其自由裁量，就該案制定法律而不是僅僅適用已有的法律”。H.L.A. Hart， The Concept of Law， Oxford University Press， 1994，p.272.德沃金則認為，如果案件出現(xiàn)疑難，并不是法律供給不足，而是由于法官未能從法律這張“嚴密的網(wǎng)”中找到正確的規(guī)則。疑難案件的法律解釋存在著唯一正確的答案，法官沒有創(chuàng)制法律的權力。[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第154-156頁。蘇力教授認為：對于大量常規(guī)案件，教義分析和法律推理等法條主義方法能夠比較簡單地解決，但當法官遭遇“難辦案件”，法條主義方法就難以有效回應，因而需要考慮建立在民意基礎上的政治判斷和政策考量。蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。桑本謙教授提出，為了保持法律與社會現(xiàn)實之間最大程度的親和力，司法必須對法律之外的各種因素給予適當關注，包括公共政策、大眾觀念、利益集團的對峙以及整體社會利益和社會目標的輕重權衡等。桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學研究》2004年第5期。而在孫海波看來，即便是疑難案件，也仍然可以根據(jù)法條主義方法來公正地處理。法條主義方法并非機械的“三段論”適用，而是“將法律體系看作是一個由法律概念、法律規(guī)則和法律原則所構成的系統(tǒng)，在應對疑難問題時各個要素之間相互催化、競爭、協(xié)調和促進，共同推動法律體系的自我調整和自我發(fā)展”。孫海波：《“后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。

疑難案件應依據(jù)何種規(guī)則裁判爭議，在學界形成了“法條主義”和“后果導向”兩種方法。最近也有學者提出“法條至上、原則裁判與后果權衡”三種解釋思路。參見任強《司法方法在裁判中的運用——法條至上、原則裁判與后果權衡》，《中國社會科學》2017年第6期。主張疑難案件應從法律的條文含義、原則、宗旨、體系出發(fā)的“法條主義”方法，以分析實證法學、概念法學、規(guī)范法學等為主要理論基礎，主張根據(jù)法律規(guī)范的語義，對納入到法庭程序下的事實和行為進行定性，抽象剝離出具有法律意義的事實及行為，作為法律適用的小前提，再將其置于法律規(guī)范的框架內，最后得出規(guī)范所設定的價值。例如，《消費者權益保護法》第55條規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍。關于“消費者”一詞是否包含“職業(yè)打假人”，理論和實務中一直爭論不休。2017年最高人民法院通過“意見”明確“除購買食品、藥品之外的情形，逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為”。《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》（法辦函[2017]181號）。在法條主義的適用邏輯下，在遇有涉及欺詐行為的消費合同糾紛，可對索賠主體的身份、索賠商品或服務的類型做出認定，從而決定相關主體的行為是否受該法條文調整。主張疑難案件應當考慮法律之外的因素，包括政治、經(jīng)濟、社會、道德、輿論、民俗等的“后果導向”方法，以利益法學、法經(jīng)濟學、功利法學、行為法學等為理論工具，在遇有規(guī)范欠缺或規(guī)范的適用明顯不公時，主張根據(jù)特定的價值重新闡述或完善規(guī)范，并運用到具體案件裁判中。例如，在“趙春華涉槍案” 《趙春華非法持有、私藏槍支、彈藥二審刑事判決書》，天津市第一中級人民法院 （2017）津01刑終41號。 中，一審法院嚴格適用刑法及相關司法解釋的規(guī)定，以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑三年六個月。公眾認為，該判決對于擺設射擊攤位營生的趙春華來說量刑過重。二審法院雖然認可一審法院的事實認定和法律適用，但對下列事實給予格外考慮：趙春華非法持有的槍支均剛剛達到槍支認定標準、所用槍支發(fā)射的是塑料子彈不足以致人死亡或喪失知覺、非法持有槍支的目的是從事經(jīng)營、犯罪行為的社會危害相對較小等，將趙春華改判為有期徒刑三年，緩刑三年?？梢钥闯觯鐣妼τ谑褂盟芰献訌棥皵[攤射擊”危害性的認識，以及公眾對于一審判決的討論，在一定程度上影響了二審判決。

由此可見，法條主義裁判適用于有明確法律規(guī)范且適用并無不當?shù)那樾?，而后果導向方法適用于沒有明確規(guī)范或雖有明確規(guī)范但適用會產(chǎn)生不公平結果的情形。就二者的關系而言，表面上，兩種裁判方式各司其職，各行其是，似乎不會發(fā)生競爭適用的可能。不過，在“有明確規(guī)范但適用會產(chǎn)生不公平結果”的案件中，仍會產(chǎn)生“忠于法律”還是“根據(jù)民意”進行裁判的矛盾。在“許霆案”、“于歡案”等疑難案件中，都可看到兩種方法在輿論和司法之間的搖擺。

以制度發(fā)展的視角，除了平行和競爭關系，二者在特定的案件調整上還表現(xiàn)為互為條件。其一，當下看似毫無爭議的“法條主義”裁判在以往可能是充滿價值分歧的案件，需要借助“后果導向”的方法裁判。例如，就前述《消費者權益保護法》第55條所涉及到的案例，在《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》出臺前，該案件既是“規(guī)范疑難”的問題，也是“價值疑難”問題。有觀點認為職業(yè)打假人自出現(xiàn)以來，對于增強消費者的權利意識，鼓勵百姓運用懲罰性賠償機制打假，打擊經(jīng)營者的違法侵權行為產(chǎn)生了一定積極作用，因而應當擴大解釋“消費者”，將職業(yè)打假人包含進去；與之相反的觀點認為“知假買假人”，不存在主觀上受到欺詐的情形，不符合條文關于“有欺詐行為”的要件。而且考慮到職業(yè)打假成本較小，打假的對象主要是大型超市和企業(yè)，主要集中在并非產(chǎn)品質量的產(chǎn)品標識、說明等方面。打假動機也并非為了凈化市場，而是利用懲罰性賠償為自身牟利或借機對商家進行敲詐勒索。所以不應通過裁判鼓勵這種行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ恨k公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》（法辦函[2017]181號）?？梢姡瑢β殬I(yè)打假人是否屬于消費者，是否可以因此提起懲罰性賠償訴訟，在相關司法解釋和意見出臺前，在很大程度上依賴于法院關于職業(yè)打假人、假冒偽劣產(chǎn)品、知識產(chǎn)權保護、消費者權益等不同價值的認可程度。其裁判在一定程度上是“后果導向”的。

其二，業(yè)已通過“后果導向”方法確立的裁判，可被用于未來同類案件的指導，方便法院在將來以近似“法條主義”的方式做出裁判。在第24號指導案例“榮寶英訴王陽、永誠財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案”江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院民事判決書（2012）錫濱民初字第1138號。中，被告主張原告因個人體質因素致使的損害加重應自行承擔。該主張在現(xiàn)有《侵權責任法》中沒有明確規(guī)定。不僅如此，《侵權責任法》第26條規(guī)定：“被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任”。因而，個人體質狀況是否屬于侵權責任法規(guī)定的過錯，受害人是否因個人體質狀況而自負相應責任，需要法院在一定價值目標主導下做出認定。法院最終確立了“交通事故的受害人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形”的觀點。該指導案例在隨后的訴訟中，其裁判要點被法院、當事人以裁判理由、證據(jù)等形式援引近200次，成功地確立了交通事故責任領域的新規(guī)則。趙曉海、郭葉：《最高人民法院民商事指導性案例的司法應用研究》，《法律適用》2017年第1期。

這種相互為用的關系表明，雖然兩種方法在解釋上遵循的邏輯起點不同，但以規(guī)范、事實和價值三者的關聯(lián)為基礎，在規(guī)范解釋過程中，根據(jù)規(guī)范與事實屬性、行為理性、場景因素等的契合度，評估具體規(guī)范的適用性和正當性，必要時對規(guī)范的含義做出解釋或發(fā)展；在價值衡量過程中，借助政策、輿論、社會交往規(guī)律等廣泛的社會規(guī)范等來評價事實和行為，為價值衡量提供有說服力的司法論證依據(jù)，才是正確適用兩種裁判方法的關鍵環(huán)節(jié)。依此程序的裁判，在同一案件的處理上可實現(xiàn)殊途同歸，確保疑難案件的司法裁判既能在法律體系內和司法程序中進行，也能有效回應外部社會環(huán)境的變遷和時代的需要，即“規(guī)范上封閉、認知上開放”。陳林林、許楊勇：《論法律效果與社會效果的“有機統(tǒng)一”》，《求是學刊》2012年第2期。

二、法條主義裁判方法：事實的闡釋

法條主義裁判方法，是以案件事實和法律規(guī)定為出發(fā)點，以獲得最終結論為落腳點。孫海波：《“后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。這種方法長期以來為法官采納，是“三段論”邏輯方法的典型表現(xiàn)。該方法的基本假設是立法無缺陷論，法律解釋的目標是“發(fā)現(xiàn)”法律，而不是“創(chuàng)設”法律。該方法主張：語義解釋具有嚴格的優(yōu)先性，只有具備足夠的理由對語義解釋的結果表示懷疑時，才考慮上下文解釋和體系解釋；當這些解釋結果都不能明顯成立的時候，才可以考慮法意解釋和目的解釋；而比較法解釋和社會學解釋則通常被看作是最后的選擇。陳興良：《判例刑法學》，中國人民大學出版社2008年版，第65頁。傳統(tǒng)上，法條主義裁判方法被認為適用于簡單案件，難以有效解決疑難案件。蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。其結果是，一旦現(xiàn)有規(guī)范被認定為不足以調整某一事實，法院便尋求以價值為導向的裁判，并在司法論證上放棄法條主義方法所具有的形式合理性優(yōu)勢。實際上，自哈特和德沃金關于疑難案件的論爭以來，法條主義已經(jīng)由傳統(tǒng)的邏輯分析發(fā)展為語言實證。在疑難案件中，在語境原則、實證方法、語用學解釋等方法的指引下，案件裁判不僅可以避免因機械適用錯誤的規(guī)范所帶來的不公正，而且可以在嚴密的司法論證下獲得形式合理性。

（一）簡易案件的司法裁判：根據(jù)規(guī)范解釋事實

成文法的發(fā)展消融了大多數(shù)疑難案件，使疑難案件的法律處理得以通過立法或判例等形式，上升為一般性法律規(guī)范。在司法實踐中，常見情形的類型化及其法律設定，使法條主義得以廣泛運用，并在糾紛處理方面快捷經(jīng)濟。此種法律解釋方法，尤其適用于可明確歸為特定類型的糾紛，即：有明確的法律規(guī)范可依的案件。法學界將其稱為簡單案件、清晰案件（clear cases）、簡明案件（plain cases）、簡易案件（easy cases）等。[美]布萊恩·比克斯：《法律、語言與法律的確定性》，邱照繼譯，法律出版社2007年版，第62頁。

在司法裁判中，即便是簡單案件，論證過程也同樣重要。雖然單純的規(guī)則發(fā)現(xiàn)對于合理的立法決定已經(jīng)足夠，但合理的司法決定則需要論證。因為，比“同等情形同等對待”的形式正義更重要的是適用于所有情形的“中立的”、“一般性的”實質正義。Wm E. Conklin，“Clear Cases”， UTLJ， Vol. 31， No. 3 （Summer， 1981）.而且，即使在簡單案件中，法官的裁判也并非僅限于查明規(guī)則，而是需要就案件事實與規(guī)則所調整的事實之間的契合度做出判斷，說明為什么做出某一判決與論證某一特定規(guī)則是否正當有所不同。

簡易案件的司法裁判中，事實的屬性和行為的價值均可在現(xiàn)有的法律體系中找到答案。以成文法的完備為基礎的法條主義方法具有一系列優(yōu)點，集中表現(xiàn)為法律的確定性和效率性。例如，在審理刑事案件時，人們不再就盜竊數(shù)額的多少或是殺人行為的動機進行辯論，進而對懲罰的輕重爭論不休：類型化和概念化解決了同一或類似行為的定性問題，從而省去了法官根據(jù)經(jīng)驗、習慣和理性認定事實屬性和行為價值的環(huán)節(jié)，徑直根據(jù)法律的規(guī)定進行定性。

（二）疑難案件的司法裁判：根據(jù)事實闡釋規(guī)范

疑難案件的出現(xiàn)打破了法條主義經(jīng)濟效率的裁判模式，不僅使案件的處理陷入僵局，而且在特定案件的處理上產(chǎn)生實質合理性的質疑。針對法條主義方法缺陷的改革，一種是批判式的，即法律現(xiàn)實主義學派及批判法學派所主張的；另一種是建構性的，即分析實證法學派和新自然法學派的努力。前一種改革引入規(guī)范以外的要素到立法和司法環(huán)節(jié)中，即事實、行為、價值、心理、意志等因素，發(fā)揮軟化規(guī)范的構成要件的作用；后一種改革通過對概念的指稱、功能和意義的精致分析，或是通過法律體系內原則與規(guī)則要素的互補，來建立概念與事實、行為之間的實質聯(lián)系。建構式改革使法條主義在疑難案件的裁判中逐漸恢復了實質合理性。

哈特提出在規(guī)范欠缺或模糊的情況下，法官可以運用“自由裁量權”，通過造法的方式來解決疑難案件。“既然人們無望消除不可預見情勢出現(xiàn)之可能，就決不能自信其已經(jīng)掌握了所有的可能性。當新情勢出現(xiàn)時，我們只能再定義并精煉我們的概念去適應它?！盵英]H.L.A.哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社 2005 年版，第 285頁。德沃金則否認規(guī)范之外事實的存在。他認為，社會發(fā)展到一定程度后，法律體系已經(jīng)發(fā)展為由一般性原則、框架性制度和具體性規(guī)則構成的“嚴密的網(wǎng)”，在這一網(wǎng)絡下，任何事實和行為均可以從中找到自己的地位，它是完全的、一致的和確定的。唯一的不確定并不在于法律本身，而在于法官發(fā)現(xiàn)法律的能力。Allan C. Hutchinson and John N. Wakefield， “A Hard Look at Hard Cases： The Nightmare of a Noble Dreamer”， Oxford Journal of Legal Studies， Vol. 2， No. 1 （Spring， 1982）.德沃金主張“還原式”的語詞分析方式，即：如果一條規(guī)則是不確定的，需要對此規(guī)則的現(xiàn)狀進行改變，而改變的程度應當通過解釋，消減到語言包含的“無可爭辯的核心”。Ronald M.Dworkin， No right answer？ In Law， Morality， and Society： Essays in Honor of H.L.A. Hart ，edited by P.M.S. Hacker， Joseph Raz， Clarendon Press，1977，p.68.德沃金認為大多數(shù)案件都有一個“唯一正確的答案”，即“正解論題”。[美]布萊恩·比克斯：《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第86頁。語言的限度和復雜性不構成“唯一正確”答案的障礙。歧義、不確定性可以通過舉證責任、推定和其他方法予以克服。事實是否具有對當事人有利或不利的價值，行為是否正當，是最具有“原則性”或基礎性的特征。業(yè)已確立的“法律原則”顯然在此方面可以提供諸如“善意”、“注意義務”、“任何人不得因其過失行為獲利”等人類交往的基本規(guī)則來統(tǒng)領幾乎一切行為。正是在此意義上，德沃金認為當法律似乎呈現(xiàn)出規(guī)則用盡時，法律本身并沒有用盡，而是作為規(guī)則和原則的整體需要法官來重建其隱含的確定性。法官作為解釋者（永遠不是立法者）受法律約束，根據(jù)法律特有的道德和法律要求來做出裁判。Ronald M.Dworkin， Taking Rights Seriously， London， Duckworth，1977， p.32.

實際上，某一特定事實出現(xiàn)時，其是哈特所說的“新情勢”還是德沃金“嚴密的網(wǎng)”之下的既有情勢，確實關系到解釋的進路。但這并不意味著解釋的結果必然相反。在“張學英訴蔣倫芳”案中《四川省瀘州市中級人民法院民事判決書》（ 2001） 瀘民一終字第621 號。，蔣倫芳的丈夫黃永彬將個人財產(chǎn)遺贈給其同居對象張學英的事實，可以歸入《繼承法》第16條之規(guī)定“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人”，因為張學英屬于“法定繼承人之外的人”。該案中，張學英屬作為“法定繼承人之外的人”，同時也是黃永彬婚內同居的對象。而這一事實是立法者在制定該條文時所未設想到的事實。因而，如果探尋“立法者本意”，張學英不能成為條文中 “法定繼承人之外的人”。在哈特的理論下，其屬于新情勢。由此，無論是以傳統(tǒng)的“法意解釋”來闡釋規(guī)則，還是基于“新情勢”的出現(xiàn)來創(chuàng)制新規(guī)則，都可排除《繼承法》第16條的適用。另一方面，根據(jù)德沃金的“原則裁判”理論，該案也可以得到恰當解釋。即：如果將該案中的遺贈事實置于婚姻體系下理解，則其并不屬于新事實。本案中的遺贈雖然以意思自治為首要原則，但因當事人存在合法婚姻故而應受到婚姻家庭相關法律制度的制約。從婚姻家庭制度的目標來看，一夫一妻制是社會的主流價值。如果社會交往主體無視婚姻制度的存在，而是通過諸如遺贈等方式賦予事實上的“一夫多妻”或“一妻多夫”制以“物質基礎”，則婚姻制度將會被蠶食瓦解。當“張學英訴蔣倫芳”案中遺贈在實際上沖擊了現(xiàn)有的“一夫一妻”原則或“公序良俗”原則（判決依據(jù)），該遺贈就是無效的。由此，德沃金訴諸原則的解釋，在本質上是將待裁判事實作為法律系統(tǒng)內的一部分作出認定。

三、后果導向裁判方法：事理的論證

后果導向方法以實現(xiàn)特定的社會利益和價值作為法律或判決正當?shù)臉藴?。該方法主張，應以追求實質合理的案件處理結果優(yōu)先。在操作規(guī)程上，后果導向理論有三個基本流程：案件是否適用后果主義裁判方式、根據(jù)通常法律解釋方法得出的裁判后果的預測和評價、可欲社會后果裁判依據(jù)的選擇。桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學研究》2004年第5期；孫海波：《“后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。在方法淵源上，后果導向裁判方法具有鮮明的案例法特色。在現(xiàn)代社會，后果導向裁判方法因裁判的法律依據(jù)的不足而產(chǎn)生實質合理性的質疑。

（一）后果導向方法的操作流程：從事實屬性和行為理性中論證價值

后果導向裁判方法的關鍵在于價值的論證。充分闡述價值選擇的依據(jù)，是司法判決具有實質合理性的前提。在欠缺明確規(guī)范的疑難案件中，法官需要對事實和行為的屬性和意義做出判斷，將隱含在道德、習俗、教義中的規(guī)范適用于特定案件。這一過程即“從事理到法理”論證。陳柏峰：《事理、法理與社科法學》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2017年第1期。 該論證包含三個環(huán)節(jié)。首先，相關的事實或行為根據(jù)現(xiàn)有的法律沒有明確的規(guī)定或法律規(guī)定明顯導致案件結果不公；其次，論證通常是根據(jù)經(jīng)驗、常理、場景、各方行為語言等進行綜合判斷，最終的目標是論證事實的意義和行為的正當性。最后，論證在對行為的屬性做出認定的基礎上，同時對價值和適用的規(guī)范做出選擇。在美國經(jīng)典的“埃爾默案”Riggs V. Palmer， 115 N.Y.506（1889）.中，當適用《紐約遺囑法》將導致不公平的結果時，法院最后以“任何人都不得從他所為的不當行為中獲利”這一原則，判決為阻止祖父另立遺囑而實施了毒殺行為的埃爾默喪失繼承權。桑本謙認為是“以道德為指向的結果導向的法律解釋方法主導了判決過程中法官的思維”。桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學研究》2004年第5期。德沃金將其看做法官訴諸原則裁判的典型。[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第115-143頁。而原則裁判的本質是事理分析?！叭魏稳硕疾坏脧乃鶠榈牟划斝袨橹蝎@利”的原則，根源于人類交往的行為理性。其在任何時期、任何社會都得到相當程度的公眾認可。這也是社會道德的基本要求。

在“保姆天價手機案” 《鄭州“保姆天價手機案”重審，刑期從十年減至兩年》，《大河報》2012年12月29日，第A05版。中，一審法院認定張某所偷的手機價值6萬元，盜竊行為屬“數(shù)額巨大”，判處其有期徒刑10年，并處罰金2萬元。一審判決宣告后，社會輿論廣泛質疑處罰過重，二審法院發(fā)回重審。法院重審認為，張某所盜取手機外觀無明顯特征顯示其高額價值，結合張某的文化水平和生活閱歷，法院認為其當庭供述稱“以為該手機價值兩千多元”屬實。因張某對于所盜手機的價值存在重大認識錯誤，法院根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，按其主觀故意的內容確認盜竊數(shù)額，最終判處有期徒刑2年，并處罰金3000元。判決宣告后，社會輿論出現(xiàn)分化，一種觀點認為“該案依法改判符合法律規(guī)定，體現(xiàn)了對民意的尊重”、是“情與法的結合”。另一種觀點則認為，相關判罰應該以被盜物品的實際價值為準，否則就會給盜竊犯罪嫌疑人以狡辯的理由。王楷：《鄭州保姆偷竊天價手機案重審宣判，原審10年改判2年》，中國新聞網(wǎng)，http：//china.cnr.cnv/yaowen/201212/t20121230_5116，2018-06-09.2017-12-30。本案中，刑法關于犯罪數(shù)額的硬性規(guī)定、盜竊既遂的標準的設置等使法條主義裁判方式難以與輿論相一致。然而，本案雖然采取了后果導向裁判方法，但在司法論證上明顯不足：根據(jù)法官預先設想的“后果”或社會公眾主張的“價值”去尋找相應規(guī)范的過程中，并沒有對相關事實的屬性進行準確認定。在案件審判過程中，具有法律意義的事實包括：（1）此前張某還盜竊雇主家價值8162元的金戒指1枚，并帶回家中藏匿；（2）雇主拖欠保姆工資的事實；（3）盜竊雖然既遂，但“全部退贓、退賠的”事實；（4）如雇主確有拖欠工資，采取“拿走雇主手機”的行為的屬性；（5）張某對手機價值的認知與被拖欠工資數(shù)額的關系。從上述事實的屬性中去分析張某行為的價值，才是法院應對社會輿論的正確方式。綜合考慮上述事實，張某的行為構成盜竊應無異議，并且針對雇主的盜竊行為并非初犯，以認識錯誤為由降低量刑標準并不恰當。但考慮到其與雇主之間的身份關系、經(jīng)濟關系、以及全部退贓的事實，可以從輕處罰。遺憾的是，法院采取了并不具有說服力的“主觀認識錯誤”這一理由，結果使這一疑難案件成為“輿論影響司法”的典型。

在“彭宇案”南京市鼓樓區(qū)人民法院民事判決書（2007）鼓民一初字第212號。中，司法論證的關鍵不在于查明案件真相，也不在于根據(jù)舉證責任做出裁判，而是如何根據(jù)現(xiàn)有事實和證據(jù)，對各方的行為理性進行論證，判別行為的適當性。進一步說，是就各方的注意義務進行深入分析?？疾斓囊蛩乜砂ǎ浩湟唬瑢π靿厶m的注意義務：第二輛公交車是否已經(jīng)進站停留并允許上下乘客，還是處于運行中？徐壽蘭是否應當在公交站等候上車？其趕往第二輛公交車時是否注意到第一輛公交車后門的乘客？等等；其二，對彭宇的注意義務：其是否注意到行動緩慢的老人經(jīng)過？其是否行動過快或是走路時疏于瞭望？其是否做到與視線內非對向行使的行人保持適當距離（從兩輛公交車進站情況及雙方上下車情況推論彭宇負有此種注意義務的可能性較大）等等。潘德勇、李捷理：《行為理性論證的司法價值——關于彭宇案判決論證的再反思》，《湖北經(jīng)濟學院學報》2018年第2期?；谏鲜隹疾欤ü倏赏普撛诋敃r的場景下，一方或雙方是否因疏于觀察周邊情況而導致?lián)p害事實的發(fā)生。因而，雙方是否相撞是無關緊要的。因為即使無相撞的事實，也可能導致一方因驚嚇或躲閃而造成損害。相比于在判決大量使用“從常理分析”、“與情理相?！?、“根據(jù)社會情理”、“發(fā)生了相撞”等主觀判斷，此種依據(jù)事理和行為理性的分析，不僅在司法上具有正當性，而且更易被當事人和社會公眾接受。

（二）后果導向方法的形式合理性：指導案例的建立和援引

在適用現(xiàn)有的法律規(guī)范會導致不公平結果時，后果導向的方法以社會道德和價值作為案件裁判的標準，關注了案件的實質正義和司法的社會效果。然而，這也因此產(chǎn)生了裁判不具有“形式合理性”的質疑，主要集中在三個方面：一是價值導向過于主觀任意，破壞了法律的穩(wěn)定性和預見性；二是法官被賦予“強大的自由裁量權”，導致法官造法從而產(chǎn)生新法溯及既往事實的效力；三是后果導向容易陷入集體主義，導致判決以公共利益為名侵入私人權利領域。[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第115-143頁。

顯然，僅僅遵循“從事實屬性和行為理性中論證價值”，是無法滿足疑難案件司法論證的“形式合理性”的要求的。形式合理性是把價值判斷問題轉換成一個事實和邏輯問題加以理性分析的規(guī)則和方法。在法律上，形式合理性就是用法律規(guī)范來判斷事物的是非曲直，來評價行為和事件。江必新：《論形式合理性與實質合理性的關系》，《法治研究》2013年第4期。特定疑難案件的出現(xiàn)使現(xiàn)有規(guī)范的適用將產(chǎn)生“實質合理性”的爭議，但后果導向裁判方法的引入?yún)s帶來“形式合理性”的質疑。哈特以“老練的法官”作為平衡二者的關鍵。他認為法官的選擇既不是任意的也不是機械的，老練的法官能夠公正地考慮到將會被判決影響的各方的利益。Hart， H. L. A.， The Concept of Law， Oxford University Press， 1961， p.200.與此同時，哈特批評一些法官的過分抽象邏輯形式主義，他們試圖將一個案件中的片面特征作為一系列案件中的必要條件。Hart， H. L. A.， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Oxford University Press，1983，p.66.不過，哈特并沒有揭示老練的法官如何公正地考慮各方利益。德沃金指出，當遇到疑難案件時，法官應發(fā)展出“一套最能論證現(xiàn)有規(guī)則體系的原則”來。然而，遺憾的是，他也并沒有提出關于原則的完整的成熟理論。他承認，這種理論創(chuàng)設的難度是“終其一生也不足以開始”的。Ronald M.Dworkin， Taking Rights Seriously， Duckworth & Co， London， 1979，p.66.桑本謙也認為：司法必須在形式合理性和實質合理性之間謀求最大的平衡，但在實踐中如何捕獲它，卻是說不清道不明的問題。最有可能貼近它的或許是經(jīng)驗，而不是哪種理論或方法。桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學研究》2004年第5期。

普通法系的案例法制度，以及中國正在實施的指導案例制度，其運行的關鍵在于“相同事實”的認定，即所參考之案例的事實在多大程度上與手頭的案例事實相同或在基本要素方面相同。相同事實的認定，需要綜合考察案件的場景、當事人意圖、行為、產(chǎn)生后果、社會影響等因素。這些因素作為在其他案件中被判決認定為具有特定法律意義的事實，會強化或修正法官頭腦中的初步價值取向，使其可以從現(xiàn)有的法律、道德、以及其他社會規(guī)范框架內，通過援引具有基礎地位的法律原則，諸如自愿、平等、過錯、注意義務、人身與財產(chǎn)安全、信賴利益等，來論證當下案件事實的曲直和行為的是非。這一裁判過程，就是哈特所說“老練的法官”，也是德沃金“應發(fā)展出一套最能論證現(xiàn)有規(guī)則體系的原則”的法官根據(jù)經(jīng)驗裁判的過程。法官的經(jīng)驗，是經(jīng)歷大量相同或類似案件，通過對比案件中的“相同事實”或“類似事實”而獲得的關于事實屬性和行為理性的認知。以我國指導性案例制度為例，一些在現(xiàn)實中存在爭議且在法律中沒有定性的事實，通過指導性案例的規(guī)范，為各級法院審理相同或類似案件提供了指引。該制度運行的基礎是將指導性案例中對特定事實的定性及其評價運用到未來法院所審理的相同或類似事實上。最高人民法院關于“指導性案例應作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用2016年《最高人民法院關于印發(fā)〈人民法院民事裁判文書制作規(guī)范〉〈民事訴訟文書樣式〉的通知》”的規(guī)定，表明法院適用指導性案例的條件是“基本案情”與最高人民法院頒布的指導性案例相類似的案件。而當事人對指導性案例的援引，或在理由或意見中陳述，或以證據(jù)形式出現(xiàn)。例如，在“呂自忍訴韓燕春、中國人民財產(chǎn)保險公司案”安徽省六安市裕安區(qū)人民法院民事判決書（2014）六裕民一初字第01309號。中，原告將指導案例第24號作為證據(jù)，“證明個人體質狀況與交通事故造成的殘疾無法律上的困果關系，不應自負相應責任，（對司法鑒定書中的）參與度40%應不予采納”。被告提出反駁，指出“原告舉出的案例與本案不具關聯(lián)性”。法院則提出將結合案情對該指導性案例的基本事實和評價加以審查，最后做出“原告?zhèn)€人身體狀況對損害后果的發(fā)生具有一定的影響，但這不是侵權責任法等法律規(guī)定的過錯，故被告主張的40%參與度本院不予采信”的認定，從而間接援引了指導性案例對案件相關事實的定性作出裁判。

在前述“保姆天價手機案”中，法院根據(jù)“主觀認識錯誤”認定盜取手機價格為兩千余元。這一判決的思維，在某種程度上源于“天價葡萄案”莫曉宇、劉建：《對“天價”葡萄案的若干思考》，《中國刑事法雜志》2004年第3期。的事實和裁判。在該案中，四名民工進入北京農林科學院林業(yè)果樹研究所葡萄研究園內偷摘葡萄約47斤。而該葡萄系科研新品種，民工的行為導致研究所研究數(shù)據(jù)斷裂。所偷葡萄的價值被評估為1.122萬元。此后，四名民工中除一人年僅十六周歲且“情節(jié)顯著輕微”被拘留外，其余三人被批捕。最終，法院以當事人“認識錯誤”為由，將葡萄的價值回落到376元，三名民工被無罪釋放。在兩個案件中，對被盜財產(chǎn)的價值的主觀認識都被用于計算“盜竊”所得金額。然而，兩個案件的事實存在著明顯不同，難以將“天價葡萄案”的事實作為指導案例的裁判依據(jù)。裁判對指導案例或援引案例的事實的定性，最終體現(xiàn)在“具有某一特定屬性的事實的構成要件”的認定上。在“天價葡萄案”中，被法院以“認識錯誤”判定無罪的“事實”的構成要件是：（1）被錯誤認知的客體在外觀上與同類事物無異，并且無明顯的客觀因素可以作為區(qū)分的判斷，但實質上存在功能性差別；（2）認知的主體具有一般性，認知錯誤較少受年齡、經(jīng)歷、學識等影響；（3）所實施的偷盜行為具有突發(fā)性。這些要件也與刑法理論關于認知的“客體錯誤”的觀點一致。然而，“保姆天價手機案”的事實要件與“天價葡萄案”并不相符：（1）被錯誤認知的客體在外觀上與同類事物的功能相同，僅具有價值上差異；（2）認知主體對于所竊取財物的價值有一定的判斷；（3）認知主體針對同一對象多次實施盜竊行為。盡管我們無從得知“保姆天價手機案”的審理法官是否借鑒了“天價葡萄案”的裁判思路，但二者在“認識錯誤”這一理由的事實構成要件上明顯不同，這也是“保姆天價手機案”在法律界難以被認可、因而欠缺司法的形式合理性的原因之一。

結論：法條主義與后果導向的殊途同歸

變遷的時代容易產(chǎn)生法律價值的沖突。法律體系的縱深發(fā)展加劇了規(guī)則間的重疊、沖突和競爭，使法律的適用產(chǎn)生困難。疑難案件的裁判因此面臨以規(guī)范為依據(jù)還是以價值為目標的分歧。在疑難案件中，依據(jù)法條主義和后果導向兩種裁判方法所獲得的結果并不必然相互對立。在案件的適用情形、分析視角、解釋工具等方面，二者并非競爭而是互補的關系。雖然兩種方法采取的進路不同，但目的均是努力實現(xiàn)案件的實體公正和形式正義，確保判決的形式合理性和實質合理性的統(tǒng)一。在遇有規(guī)范適用不足或不公時，法條主義方法總是試圖通過“原則裁判”的方式克服成文法的局限，以向實體正義傾斜；而后果導向方法以事實屬性和行為理性的論證為基礎，更是以“指導性案例”的操作程序和援引機制作為其形式合理性的來源。

采取歷史的方法與法律發(fā)展的視角，兩種方法在疑難案件的解決上總是交替發(fā)生，相互為用。法條主義方法在現(xiàn)代社會“大行其道”的前提，是后果導向裁判方式在歷史上已經(jīng)將大量疑難案件解決的規(guī)則或原則上升為成文法或判例的結果；而當社會關系的發(fā)展超出現(xiàn)有法律的調整，法條主義方法在特定案件的處理上面臨價值困境時，后果導向方法則再次發(fā)揮根據(jù)“事理”推論“法理”的作用，以案例方式建立新規(guī)則或更改已有規(guī)則。

在疑難案件裁判中，根據(jù)事實、規(guī)范和價值三要素的彼此關聯(lián)的程度，強化疑難案件事實屬性和行為理性分析，是司法論證中兩種裁判方法的核心環(huán)節(jié)。司法的法律效果和社會效果的統(tǒng)一，需建立在事實的準確認定、規(guī)范的清晰闡述、價值的合理評估的基礎之上。雖然兩種裁判方法在解釋工具和分析進路上存在差異，但如果統(tǒng)一在事實、規(guī)范和價值三者的關聯(lián)解釋上，或者根據(jù)規(guī)范來審視事實和行為，或者從行為和事實中得出價值，均可實現(xiàn)殊途同歸。

（責任編輯：徐遠澄）