摘 要 我國《著作權(quán)法（送審稿）》第五十一條規(guī)定了孤兒作品行政許可制度。這一制度的確立使得孤兒作品的問題在一定程度上可以得到解決，但是由于該制度是屬于公權(quán)力干涉私權(quán)利，因此在司法中應(yīng)該更加慎重。本文試論述關(guān)于授權(quán)使用孤兒作品的行政機(jī)關(guān)、對于孤兒作品行政許可以及著重論述孤兒作品獲得行政許可后的司法救濟(jì)途徑。

關(guān)鍵詞 孤兒作品 行政許可 著作權(quán)法 行政機(jī)關(guān)

作者簡介：戴僥希，廣州商學(xué)院法學(xué)院。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.011

孤兒作品（orphan works）在我國《著作權(quán)法（送審稿）》中定義為：著作權(quán)人身份不明確或身份明確但無法聯(lián)系的。孤兒作品問題并非是一個全新的領(lǐng)域，但是隨著社會科學(xué)的發(fā)展，孤兒作品的問題日益突出，且需要獲得一個切實(shí)有效的解決辦法。但各國對孤兒作品規(guī)定較為簡單，處理辦法各異。我國《著作權(quán)法（送審稿）》中將孤兒作品的處理辦法列入行政許可當(dāng)中，意在運(yùn)用公權(quán)力對孤兒作品的使用進(jìn)行規(guī)范，從而使得孤兒作品在一定限度中得以利用。

一、 我國孤兒作品的現(xiàn)狀

孤兒作品存在由來已久，但是是近年來才越發(fā)地對孤兒作品問題關(guān)注。隨著信息化時(shí)代的發(fā)展，大量的作品被創(chuàng)作出來，同時(shí)也因獲取和傳播的渠道的拓寬，信息保存由于各方的傳播轉(zhuǎn)載往往難以確認(rèn)作品作者或難以聯(lián)系上作者，孤兒作品的問題就隨之凸顯。

由于《伯爾尼公約》中約定采用“自動保護(hù)原則”，而我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》中也有規(guī)定，著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起自動取得，無需進(jìn)行登記。雖然經(jīng)過登記更有利于著作權(quán)人保護(hù)自己的權(quán)利，但是在社會生活當(dāng)中我國國民的版權(quán)意識尚有欠缺。在通過網(wǎng)絡(luò)信息傳播的時(shí)候，著作權(quán)人往往疏于對自己作品進(jìn)行標(biāo)記，或是在傳播的過程中常常出現(xiàn)傳播者有意識地對其標(biāo)記進(jìn)行抹除。而此類作品再進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)廣泛的傳播后，往往會成為孤兒作品。

同時(shí)也因?yàn)殡娮有畔⒓夹g(shù)的飛速發(fā)展，作品傳播的速度，作品再創(chuàng)作的速度也大大提升，而在傳播以及再生產(chǎn)的過程中，作者信息往往容易被有意或者無意丟失，從而使得其作品變成孤兒作品，而大眾對于版權(quán)意識比較薄弱從而往往會引發(fā)侵權(quán)的后果。對于數(shù)據(jù)庫、圖書館等大型資料庫來說，對于在保護(hù)期限的孤兒作品的復(fù)制和利用就會面臨風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)也彰顯對于孤兒作品的處理法律立法方面需要對其進(jìn)行規(guī)范。

二、 孤兒作品行政許可的規(guī)定

若我國《著作權(quán)法（送審稿）》正式通過人大的審議，便會成為新《著作權(quán)法》，而其中第五十一條規(guī)定便會生效，其中提到對于使用者使用孤兒作品可以在向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請并提存使用費(fèi)后以數(shù)字化形式使用。該條款規(guī)定使用者需向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請使用，通過申請獲得行政許可，并繳納一定的費(fèi)用，而孤兒作品及其費(fèi)用交由行政管理部門統(tǒng)一進(jìn)行管理和保存。而其中對孤兒作品的申請屬于強(qiáng)制行政許可。

（一）關(guān)于孤兒作品申請機(jī)關(guān)的認(rèn)定

對該條文中“國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)”的認(rèn)定模糊，在條文中最后規(guī)定由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門規(guī)定。在此對于機(jī)構(gòu)的認(rèn)定問題進(jìn)行探討。

參照我國對于作品登記制度，我國在《作品自愿登記辦法》中規(guī)定：“各省、自治區(qū)、直轄市版權(quán)局負(fù)責(zé)本轄區(qū)的作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作。國家版權(quán)局負(fù)責(zé)外國以及臺灣、香港和澳門地區(qū)的作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作?！庇捎诠聝鹤髌吩谖覈吨鳈?quán)法（送審稿）》當(dāng)中規(guī)定采用強(qiáng)制行政許可的制度，因而使用人應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)申請其使用孤兒作品的權(quán)利。而根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定國家版權(quán)局主管行政全國的著作權(quán)的管理工作；各地方基層的負(fù)責(zé)版權(quán)局具體負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)的著作權(quán)管理。地方著作權(quán)行政管理部門是指各省、自治區(qū)、直轄市人民政府設(shè)立的著作權(quán)行政管理部門。而根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》中的規(guī)定，地方著作權(quán)行政管理部門的職責(zé)有地方政府確定，業(yè)務(wù)上接受國家版權(quán)局的指導(dǎo)。因此孤兒作品的申請機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為各省、自治區(qū)、直轄市人民政府設(shè)立的著作權(quán)行政管理部門。

（二）行政機(jī)關(guān)對孤兒作品的行政許可

對于孤兒作品的申請，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)定使用人申請的作品為孤兒作品。而如今法理上對孤兒作品的定義較為一致，行政機(jī)關(guān)在審查申請人提供的資料時(shí)首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)申請者確有“盡力查找其權(quán)利人無果”，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)審查申請使用人申請的作品為“著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品”。這一行為屬于行政確認(rèn)，卻區(qū)別于一般行政確認(rèn)。行政確認(rèn)或是依申請或是依職權(quán)而引起，而孤兒作品中的行政確認(rèn)雖是依申請而產(chǎn)生的但是孤兒作品的申請使用人并非其權(quán)利人，這是區(qū)別于一般行政確認(rèn)的。在申請使用人向行政機(jī)關(guān)遞交申請材料時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查，并對于明顯沒有“盡力查找權(quán)利人無果”以及申請的作品明顯已經(jīng)超過著作權(quán)保護(hù)期的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)對其申請駁回。孤兒作品的行政確認(rèn)后并非表明該孤兒作品已為申請使用權(quán)所有，而是將孤兒作品允許申請使用人使用該孤兒作品。

而由于我國《著作權(quán)法（送審稿）》第五十一條規(guī)定的是公權(quán)力對私權(quán)利的合法干預(yù)，因此在對孤兒作品進(jìn)行行政許可的時(shí)候應(yīng)當(dāng)更加慎重。當(dāng)確認(rèn)申請人所申請前確認(rèn)行為人有“盡力查找其權(quán)利人無果”的行為且同時(shí)該作品確為“著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品”，同時(shí)對申請人身份的審查、對申請人在申請獲得孤兒作品的行政許可后會對孤兒作品采用什么方式使用該孤兒作品、對孤兒作品的使用次數(shù)等進(jìn)行審查。依據(jù)我國的法律的規(guī)定，根據(jù)申請人申請使用的孤兒作品的性質(zhì)等綜合因素作出行政許可的決定，同時(shí)這個行政許可也是附條件的授予申請人使用該孤兒作品的著作使用權(quán)。

所附加的條件，即提存使用費(fèi)。而繳納一定的提存使用費(fèi)同時(shí)也是該行政許可生效的一個要式條件，假使申請使用人不繳納一定的提存使用費(fèi)，將無法獲得這一行政許可。

三、孤兒作品獲得行政許可后的司法救濟(jì)

著作權(quán)法作為知識產(chǎn)權(quán)法的一部分，以調(diào)整和平衡圍繞作品所產(chǎn)生的利益關(guān)系為核心，利益平衡是其關(guān)鍵性的原則和機(jī)制。 而當(dāng)著作權(quán)人身份不明確或身份明確但無法聯(lián)系的時(shí)候，若是使用人想要使用該作品時(shí)，就會無法確認(rèn)該作品的權(quán)利人是否同意他人使用其作品，這會令使用人存一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，甚至?xí)虼嗣媾R作品權(quán)利人出現(xiàn)后對使用人的侵權(quán)之訴。而如果是對孤兒作品的置之不理，會妨礙使用者對作品的再創(chuàng)新，從而造成對作品的浪費(fèi)的現(xiàn)象，同時(shí)也會損害社會的公共利益，而作品著作權(quán)人的利益最終也會得不到實(shí)現(xiàn)。因此如果《著作權(quán)法（送審稿）》最終生效以后，將會有利于盤活孤兒作品，實(shí)現(xiàn)孤兒作品的社會價(jià)值，同時(shí)也有利于著作權(quán)人的利益得到實(shí)現(xiàn)。但是在這一法條生效以后相應(yīng)的也會出現(xiàn)一些問題。

（一）申請人對提存費(fèi)用異議的司法救濟(jì)

申請使用人經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審核許可其使用使用人申請的孤兒作品后，關(guān)于提存費(fèi)用應(yīng)該如何厘定的問題。提存制度是由我國的《合同法》規(guī)定的，主要解決的是債權(quán)問題。而《著作權(quán)法（送審稿）》中確立的是強(qiáng)制行政許可制度，其提存的是使用孤兒作品的費(fèi)額，而因此對于提存費(fèi)用的厘定應(yīng)該以使用的孤兒作品的費(fèi)用為標(biāo)準(zhǔn)。但是如果使用人在獲得使用孤兒作品以后發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)厘定的提存費(fèi)用過高，其作品的實(shí)際價(jià)值遠(yuǎn)低于行政機(jī)關(guān)所厘定的費(fèi)用的價(jià)值，申請人對其已經(jīng)繳納的使用費(fèi)有所異議，那么當(dāng)事人可以提起變更使用金額之訴。而由于該金額的厘定是行政機(jī)關(guān)對于行政相對人使用人所作出的，所以若是使用人想要提起變更金額之訴，那么使用人就應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟。但是由于行政機(jī)關(guān)在審查的過程中并不是“確有錯誤”，不屬于違法性的行政行為，如果申請人向法院提起變更行政許可訴訟，法院應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)的許可行為進(jìn)行合法性審查。但是在此情況下，申請人是對行政機(jī)關(guān)所厘定的提存金額存有異議，并非對其進(jìn)行了違法的行政許可。因此假如行政相對人向法院提起變更之訴，那么法院則會對行政機(jī)關(guān)的行政許可進(jìn)行合法性審查。這顯然不利于行政相對人達(dá)成自己想要變更金額的想法。因此相對人應(yīng)該提起撤銷重做之訴更為合理，法院主要審查行政機(jī)關(guān)是否存有“明顯不當(dāng)”的行政行為。

由于申請孤兒作品使用權(quán)許可是行政許可，因此行政相對人可以提起行政復(fù)議。根據(jù)我國的《行政復(fù)議法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請，行政機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請、作出行政復(fù)議決定，適用本法?！?/p>

而無論是提起行政訴訟亦或是申請行政復(fù)議，其所要求的都是具體的行政行為。而《著作權(quán)法（送審稿）》中對孤兒作品的規(guī)定屬于行政許可，而且行政相對人也是特定的人，因此該行政行為是具體的行政行為。

（二）權(quán)利人對提存費(fèi)用異議的司法救濟(jì)

我國《著作權(quán)法（送審稿）》第五十一條中規(guī)定的行政許可采用了利用公權(quán)力審查認(rèn)定以及使用者繳納一定提存費(fèi)用的制度，從而是使用人使用孤兒作品時(shí)降低了未來可能面臨的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，減輕了使用人使用孤兒作品后可能遭遇的侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)該制度加重了行政機(jī)關(guān)在審查孤兒作品申請并授予使用人使用該作品時(shí)的審查責(zé)任以及后續(xù)對孤兒作品登記以及提存費(fèi)用的保管。

在使用人申請使用孤兒作品并在現(xiàn)代信息化時(shí)代傳播之下，作品的權(quán)利人有可能接觸到使用人使用作品后的再創(chuàng)作的作品，而權(quán)利人一旦發(fā)現(xiàn)該情況下有可能允許使用人使用，但是需要支付一定的費(fèi)用，由于使用人在使用該作品時(shí)經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的行政許可并繳納了一定的提存費(fèi)用，因此權(quán)利人不能直接對使用人進(jìn)行訴訟。假使權(quán)利人復(fù)出并且表示行使自己的著作權(quán)，那么權(quán)利人應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利呢？自然可以提起行政訴訟。但是如果每一個權(quán)利人想要實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利皆需要提起行政訴訟，那么會在一定程度上造成司法資源的浪費(fèi)。因此復(fù)出的權(quán)利人可以先對已經(jīng)被使用的作品進(jìn)行登記，再向行政機(jī)關(guān)主張自己的權(quán)利，領(lǐng)取使用人事先在行政機(jī)關(guān)在獲得行政許可是繳納的提存費(fèi)用。同時(shí)這會涉及到一定的行政機(jī)關(guān)提存保管費(fèi)用，而根據(jù)提存制度，返還權(quán)利人費(fèi)用時(shí)應(yīng)當(dāng)扣除提存保管的費(fèi)用。但是由于提存這一制度屬于民事法律關(guān)系，而行政機(jī)關(guān)屬于代替權(quán)利人授予使用人使用孤兒作品的權(quán)利，同時(shí)代替權(quán)利人向使用人收取使用作品的費(fèi)用。行政機(jī)關(guān)在這一制度中具有民行交叉的特征。但是由于經(jīng)由行政機(jī)關(guān)運(yùn)用公權(quán)力對私權(quán)利的干涉，因此在這一制度下，雖然會涉及一定的民事法律關(guān)系，但是仍屬于行政法律關(guān)系調(diào)整的關(guān)系。假若權(quán)利人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)所收取的提存費(fèi)用過低時(shí)，權(quán)利人可以提起行政訴訟，同時(shí)該訴訟可能是因?yàn)楫?dāng)初行政機(jī)關(guān)在審查作品價(jià)值時(shí)明顯不當(dāng)，從而對權(quán)利人的權(quán)利造成了影響而引起的訴訟。此時(shí)就會有可能涉及行政補(bǔ)償?shù)膯栴}。

面對這種對于作品使用金額糾紛的問題日本所采用的是“形式當(dāng)事人制度”的模式。日本在2009年新修訂的《著作權(quán)法》第七十二條規(guī)定：對經(jīng)裁定確定的孤兒作品的補(bǔ)償金額，由于與當(dāng)事人自己自裁定之日起6個月內(nèi)，可起訴要求增減補(bǔ)償金數(shù)額。在這一訴訟中，若由作品使用人提起訴訟，則以著作權(quán)利人為被告；若由著作權(quán)利人提起訴訟，則以使用作品的人為被告。 這一制度使得作品使用人與作品著作權(quán)人直接對接，而行政機(jī)關(guān)在這其中相當(dāng)于是連接作品著作權(quán)人與作品著作權(quán)人的連接點(diǎn)。而