□ 肖鵬燕

保護實習生權益的關鍵是區(qū)分無薪實習生和有薪實習生。區(qū)分無薪實習生和有薪實習生的主要目的是保護實習生的報酬權益。對于雇傭無薪實習生的雇主，其可以豁免相應的就業(yè)法律法規(guī)義務。在部分州和城市，無薪實習生的報酬權益不在法律保護范疇之內(nèi)，但其實習過程中遭遇的諸如歧視、性騷擾等方面的權益仍然受到相關法律的保護。同時，也并非所有的有薪實習生都受到美國就業(yè)法律的保護，視不同類別的有薪實習生而定。有薪實習生的權益不僅僅包括報酬權益，還包括諸如保險權益、公司福利權益等。

我國除職業(yè)院校學生的實習之外，在保護普通高等院校的學生實習的權益方面，國家尚未出臺相應的法律法規(guī)。本文詳細介紹美國在保護有薪大學實習生權益方面的經(jīng)驗，旨在為我國出臺相應的法律法規(guī)提供借鑒。

一、有薪大學實習生的類別

（一）作為雇員的有薪實習生

在美國，實習生算不算作公司雇員的測試標準眾多，即對無薪實習生的測試標準多樣化，包括美國聯(lián)邦勞工部出臺的測試標準，以及美國高等法院及其巡回法院形成的不同判例標準。與此同時，美國對實習生是否為公司雇員，從聯(lián)邦政府到州政府均設立了相應的測試標準。一般測試實習生是否為公司雇員常與測試其是否為獨立合約人相聯(lián)系。

測試實習生為獨立合約人或者公司雇員的核心是公司是否有權力進行指導和控制。而考察其是否有控制權力的因素主要有：①是否對實習生每天的工作進行監(jiān)督或者提供指導；②是否需要實習生在特定時間或者地點匯報其工作；③公司是否擁有結束實習時間的權力，無任何理由或者通知；④是否向?qū)嵙暽峁┡嘤?；⑤是否向?qū)嵙暽峁┕ぷ鞯钠餍岛凸ぞ?；⑥是否禁止實習生為其他任何公司進行服務。這些因素的任何一個因素都不能起決定性作用，但是，如果這些因素中發(fā)現(xiàn)任何控制性因素，則此類實習生可視為雇員，而非獨立合約人。

（二）作為臨時雇員的有薪實習生

如果實習時限在一年以下，則其與公司正規(guī)員工不同，此類員工更應該被視為臨時員工。臨時員工是有時間限制的雇傭，即通常不超過1年。如果實習生能夠滿足此條件，即屬于公司的雇員但實習的期限在1年以下，則此類實習生可視為臨時雇員。臨時雇員的界定對其工作時間的安排不做要求，可以是兼職或者全職。作為臨時雇員的實習生享有的就業(yè)權益與公司正式員工的就業(yè)權益有所區(qū)別，如臨時雇員一般都無權利享受雇主提供的福利（benefits）。

二、美國保護有薪大學實習生權益的規(guī)制

（一）美國保護有薪大學實習生報酬權益的規(guī)制

聯(lián)邦政府和地方政府均設立了最低工資法律保護雇員的報酬權益。當公司同時受到聯(lián)邦法律、州政府法律約束的時候，公司遵守標準較高的法律（美國有些州沒有最低工資標準法律，按聯(lián)邦法律來處理）。美國聯(lián)邦政府也設置了一些豁免項目，即一部分雇傭關系可以豁免最低工資標準的約束，豁免最低工資標準的約束并不意味著雇主可以不用給這些項目中的雇員支付最低工資。實行部分項目的雇主可以豁免部分最低工資義務，即給其雇員支付比最低工資低一定比例的工資。實行部分項目的雇主可能可以完全豁免工資義務。

因此，對于有薪實習生而言，除一些豁免項目之外，其他的有薪實習生均受最低工資標準法案的規(guī)范。最后一個豁免項目包括高中生，為了對比和借鑒，本文將之置于其中。

1.青年最低工資計劃

這個聯(lián)邦計劃針對20歲以下的年輕人第一次就業(yè)，但有時間限制。僅允許第一次工作時間90天內(nèi)，允許實習單位支付員工的最低工資為每小時4.25美元（比聯(lián)邦法律工資標準低3美元。就業(yè)后90天，或當員工達到20歲，以先到者為準），雇主必須接受最低工資標準法案規(guī)定的最低工資。

2.全日制學生計劃

主要針對零售、服務機構、農(nóng)業(yè)行業(yè)、高校四大行業(yè)的機構雇傭全日制學生時，允許支付最低工資的85%。符合此程序的機構，必須從勞工部（DOL）獲得許可。除了最低工資標準有所降低之外，許可對工作時間有限制，學生可以在非學習期限內(nèi)，一天工作8小時，但每周不超過20小時，一旦學生畢業(yè)或完成學業(yè)，他們必須支付最低工資。

3.學生的學習計劃

針對16歲以上的高中生參加職業(yè)教育時，其應支付最低工資的75%。雇主要實行此類實習項目，也需從勞工部獲得許可。

（二）美國保護有薪大學實習生的保險權益規(guī)制

1.美國保護有薪大學實習生的失業(yè)保險權益規(guī)制

美國大部分州要求雇主向?qū)嵙暽峁┦I(yè)保險，除非該類實習生被認定為“獨立合約人（Independent contractor）”。但一般而言，要求雇主向?qū)嵙暽峁┦I(yè)保險的州都設有一定的前提條件。如果實習生滿足下述5大條件，則豁免雇主對此類實習生提供失業(yè)保險的義務?；砻獯肆x務的實習生項目須具備如下幾大特征：

（1）實習生是非營利性教育機構或者公共教育機構的全日制學生；

（2）實習生所在的非營利性教育機構或者公共教育機構有正規(guī)的員工并設有課程體系，教育活動發(fā)生場所能保證有規(guī)律性的一定數(shù)量的學生參與；

（3）這一項目主旨是通過工作經(jīng)驗來理解所學習的知識；

（4）教育機構已經(jīng)向雇主證明實習項目是其教育活動的組成部分；

（5）實習生在實習項目中提供的服務不會進行基于單個雇主或者雇主群體的績效評估。

須注意的是，雇主要豁免向?qū)嵙暽峁┦I(yè)保險的義務，所開發(fā)的實習項目必須同時滿足上述五大條件，如有一大條件不滿足，則雇主須為實習生提供失業(yè)保險。上述五大條件有別于無薪實習生的認定條件。并非所有的州都采納上述標準，如表1所示，美國也有一些州有特殊的規(guī)定。

2.美國保護有薪實習生的其他福利權益的規(guī)制

（1）有薪實習生的職工賠償保險權益

但是對于職工賠償保險（workers’ compensation insurance ，WCI）例外。雇主應當對實習生提供WCI。部分州對志愿者（Volunteers）豁免此義務。部分州對達到一定要求的培訓生（trainee）豁免。表2將各個州豁免此項義務的志愿者和實習生項目的特點進行了歸納總結。

（2）有薪實習生加入雇主福利計劃的權益

在美國，一般而言，雇主擁有絕對的權力決定有薪實習生是否加入公司旗下的福利計劃。但在一些特定的情況下，雇主的這一行為也受相應的法律條款約束和限制。并且雇主必須保證他們向員工提供的福利計劃可以在書面文件中得到反映，或者與實習生進行了口頭溝通。如果一個雇主購買了相應的保險以福利形式向員工提供，則其必須確保其為實習生做的決定符合保險政策的相關條件。雇主向?qū)嵙暽峁┫鄳母＠媱濏氉裱恍┗镜脑瓌t，如下：

1）如果實習生是有薪的，并且被認定為公司的雇員，則雇主必須決定實習生是否適合參與其福利計劃。

2）大部分實習項目的期限均較短，并且許多雇主都會提供401（k）計劃以及其他的退休計劃，新進公司的員工并非自動便加入此類計劃中，這些福利計劃往往會有推遲資格限制條件。因此，這些福利計劃往往不適合那些實習項目周期較短的實習生。這些實習生往往會被雇主自動屏蔽在此類福利計劃外。但是，雇主應該書面通知此類實習生，其不具備領取此類福利的資格。

3）對于沒有延遲資格條款的福利計劃，雇主必須審查他們的資格條款，以確認他們是否準確地表達了雇主的意圖。雇主實際上有無限的自由裁量權，以包括或排除雇員實習生參加他們的福利計劃。法律要求任何雇員福利計劃必須按照其書面條件進行操作，雇主必須確保雇主的福利計劃按照雇主的規(guī)定正確起草。

雖然雇主有很大的自由裁量權，以排除大多數(shù)雇員參加他們的福利計劃，但雇主的這一自由裁量權仍受到一些法定限制，主要有以下三大類限制：

1）書面合同的限制。對于被保險人的醫(yī)療計劃和其他保險計劃，雇主必須遵守適用的保

險政策；否則，雇主承諾向不符合資格的雇員提供一定的保險福利，雇主應該讓實習生知曉，其沒有法律義務向其提供此類福利計劃。

表1 美國州政府豁免雇主向?qū)嵙暽峁┦I(yè)保險業(yè)務的認定標準情況

表2 各大州規(guī)定雇主可豁免“WCI”的志愿者項目和實習生項目的情況

（接上表）

2）由于有稅收條件限制的福利計劃以及醫(yī)療計劃都屬于雇主自我保險的福利計劃，聯(lián)邦法律條款要求雇主禁止產(chǎn)生向高薪員工傾斜而帶來的歧視行為。雇員類的實習生數(shù)量較少，因此，將雇員類實習生排除在此類福利計劃外，會被視為非法歧視的概率較大。因此，當雇主將雇員類實習生排除在此福利計劃之外時，其必須取得福利計劃顧問或者每一個福利計劃的第三方管理機構的意見，以證明其排除不享受此福利計劃的決定合法、合理。

3）最后，聯(lián)邦法律條款禁止雇主為雇員提供以稅收為基礎的退休計劃將服務時間超過1年的實習生無理由排除在外。這也意味著，一旦實習生從事與雇員同樣的工作，而且其服務期限在1年以上，法律不允許其被雇主排除在相應的退休福利計劃之外。因此，雇主合法地排除實習生享受其退休計劃，需確保該類實習生的服務期限在1年以內(nèi)，或者獲得法律顧問的意見，證明此實習生可以適當?shù)嘏懦诖烁＠媱澲狻?/p>

三、美國保護有薪大學實習生權益的經(jīng)驗與啟示

（一）經(jīng)驗

縱觀美國保護有薪大學實習生權益的做法，筆者認為其經(jīng)驗主要可以歸納為以下兩點：

1.分類保護，切實兼顧實習生的權益和雇主的利益

將實習生區(qū)分為有薪實習生和無薪實習生，保護實習生的報酬權益。對于有薪實習生又進一步區(qū)分為雇員類有薪實習生和臨時雇員類有薪實習生。對于雇員類的實習生，又進一步設置相應的實習生項目，豁免雇主部分或者全部報酬權益。這充分反映了大學實習生與勞動力市場勞動力的區(qū)別。

2.一旦被認定為雇員類實習生，雇主須對其每一項排除有薪實習生的計劃提供證據(jù)，保護有薪實習生免于被歧視

正是由于實習生身兼學生身份的特殊性，使得其有可能在勞動力市場上受到雇主的歧視。因此，美國法律對于公司決定將有薪實習生排除在公司福利計劃之外，特別強調(diào)要求其提供充分的證據(jù)，證明其決定的合法性和合理性，即無歧視實習生的行為。

（二）啟示

我國在保護有薪普通高等院校的實習生方面，國家層面仍然缺乏相應的法律法規(guī)，也缺乏對實習生勞動關系性質(zhì)的認定，一旦發(fā)生糾紛，實習生無法律依據(jù)主張其相應的就業(yè)權益。美國對于實習生進行分類，區(qū)分有薪實習生和無薪實習生，是保護實習生報酬權益較佳的手段，值得借鑒。而對于有薪實習生而言，根據(jù)雇傭的時間以及比較實習生與雇主的關系與就業(yè)關系的區(qū)別，勞工部設置不同的雇主雇傭有薪實習生的項目，豁免雇主的部分或者全部報酬權益，這一點值得我國相關部門在出臺相關規(guī)章時借鑒。大學實習生具備雙重身份屬性，即學生身份和勞動者身份，學生身份的屬性決定了其專業(yè)能力、時間以及人身自由性與勞動力市場上同等勞動力存在差異。政府部門在制定政策時如果忽略這一差異，將之完全等同于勞動力市場上的勞動力，可能帶來一些負面影響，影響雇主實習崗位供給的積極性或者影響雇傭此類實習生的雇主利益。雇主認為其能力素質(zhì)水平與勞動力市場上的勞動力并無差別，將之作為正式員工使用，則此類實習生應該視為雇員。這也意味著，我國規(guī)制勞動關系的法律法規(guī)應該將此類就業(yè)關系納入其規(guī)制范疇，充分保護此類有薪實習生的就業(yè)權益。