杜桂華

關鍵詞：權利窮竭原則；電子書；二手電子書；版權

摘要：“權利窮竭”是版權法為了保護公共利益而制定的一項重要原則，是圖書館等公共文化部門開展信息服務的重要法律依據(jù)。然而，當權利窮竭原則適用于電子書的傳播與利用時卻遇到了復制權、無形載體以及作品所有權等方面的法律障礙，從而對圖書館的服務構成負面影響。為此，我國應重構基于數(shù)字信息傳播利用的權利窮竭原則，促進電子書流通，基本措施包括：在我國法律中明確權利窮竭原則的地位、制度設計側重于保護公共利益、建立電子書傳播利用的技術規(guī)則等。

中圖分類號：G255.75文獻標識碼：A文章編號：1003-1588（2018）07-0072-03

在含有知識產(chǎn)權產(chǎn)品的貿(mào)易過程中，知識產(chǎn)權與物權的沖突會影響商品的自由流通，而權利窮竭是解決這一沖突的重要原則[1]。在權利窮竭原則框架內(nèi)，合法擁有紙質(zhì)書的用戶，由于對該書享有所有權，所以可以在不受權利人干預的情況下對圖書進行處置，包括轉借、出租、轉售、贈與等。因此，權利窮竭原則起到了促進作品自由流通及平衡版權利益關系的重要作用。然而，電子書卻對權利窮竭原則的適用性提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，而且迄今為止，國內(nèi)外無論是學術研究還是立法，抑或司法實踐對此問題并未達成一致的認識。據(jù)預測，到2020年，70%的圖書將同時采用電子與紙質(zhì)方式發(fā)行，到2025年，將有80%的圖書是數(shù)字版本，傳統(tǒng)的紙質(zhì)圖書只占20%。為了降低版權問題對電子書生產(chǎn)、流通、貿(mào)易的消極影響，保障電子書產(chǎn)業(yè)的順利發(fā)展，筆者認為有必要對權利窮竭原則的適用性進行研究，創(chuàng)新數(shù)字信息傳播的相關法律原則。

1權利窮竭原則與電子書

1.1權利窮竭原則的內(nèi)涵

權利的特性之一就是無限擴張，法律的一項重要任務就是通過設計制度為權利設置邊界，防止權利的無限擴張影響他人和社會的利益[2]。1873年，美國聯(lián)邦最高法院在Adamsv.Burke案中對權利窮竭原則作了初步肯定；1895年，在Kleelerv.Standard Folding Bed Co.案中又對權利窮竭原則進行了新的詮釋。1908年，美國聯(lián)邦最高法院在Bobbs-Merrill Co.vs Straus案中正式確定了權利窮竭原則，認為權利人在其作品被首次銷售之后，享有的發(fā)行權即告行使完畢。根據(jù)合同相對性原則，權利人無權對其作品復本買受人實施的再次出售行為做出任何限制[3]。1909年，美國正式將權利窮竭原則寫入其版權法，并在1976年修訂后的《版權法》中將該原則的適用范圍擴大至出租、租賃和出借等權利。此后，許多國家與地區(qū)都借鑒了美國的立法經(jīng)驗，但法國和比利時等國家至今未認可權利窮竭原則在版權制度中的法定效力，認為權利窮竭原則只適用于專利權領域。

1.2權利窮竭原則的構成要件

《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》等國際條約將權利窮竭原則的立法權交給各成員國行使，而《伯爾尼公約》《羅馬條約》等國際條約對權利窮竭問題均沒有涉及，所以各國的版權制度對權利窮竭原則的規(guī)定極不統(tǒng)一。美國《版權法》第109條（a）款規(guī)定，依據(jù)本法合法制成的復制件或錄音制品的所有者，或者經(jīng)該所有者授權的所有人，無須經(jīng)權利人許可仍有權出售或以其他方式處置該復制件或者錄音制品的所有權。德國《版權法》第17條第2款規(guī)定，一旦作品的原件或復制件經(jīng)有權在本法律適用的地域內(nèi)銷售該物品的人同意，通過轉讓所有權的方式進入流通領域，則該物品的進一步銷售被法律認可。英國《版權法》第18條第2款規(guī)定，發(fā)行權不適用于首次銷售之后散發(fā)、銷售或出租作品復制件的行為。我國的《著作權法》第十條雖然對發(fā)行權作了規(guī)定，但是沒有明確權利窮竭原則的法律地位。權利窮竭原則的適用必須符合以下構成要件：一是權利人是原件或復制件的最初權利人，作品首次投入市場要經(jīng)過權利人的同意，是權利人授權下的合法轉移。二是復制件是在權利人授權下合法生產(chǎn)的，非法制作與獲得的復制件不能適用權利窮竭原則。三是轉售者是復制件的合法擁有者，如果轉售者不擁有對復制件的所有權，而只是享有使用權則不適用權利窮竭原則。四是權利窮竭原則只適用于發(fā)行權，而不適用于其他類型的版權。

1.3權利窮竭原則適用于電子書的意義

權利窮竭原則具有重要的法律、經(jīng)濟及社會意義。①權利窮竭原則可以最大限度地促進作品的自由流通，物盡其用，使版權資源的配置向帕累托最優(yōu)目標靠近。②權利窮竭原則有利于公眾對作品的接近、獲取和利用。③權利窮竭原則有利于擴大作品的傳播范圍，為權利人帶來獨享的經(jīng)濟利益與社會聲譽。④權利窮竭原則有利于激勵創(chuàng)新，提高公眾的創(chuàng)新能力和創(chuàng)新水平，促進社會的進步與發(fā)展。⑤權利窮竭原則有利于推動市場競爭，優(yōu)化市場機制。將權利窮竭原則適用于電子書除具有上述意義外，還有利于電子書二手市場、租賃市場的形成與發(fā)育，同時能夠為圖書館等公共文化部門開展電子書服務提供法律依據(jù)。另外，電子書適用權利窮竭原則將有助于保護用戶的數(shù)字財產(chǎn)權，并對擴張的版權進行必要的矯正。然而，與紙質(zhì)書適用權利窮竭原則不同，電子書適用權利窮竭原則遇到了前所未有的障礙。例如，2009年7月，“亞馬遜刪除電子書事件”的焦點問題之一就是權利人對權利窮竭原則的規(guī)避[4]。因此，建立科學的、能夠平衡各方利益關系的權利窮竭原則，已經(jīng)成為影響電子書產(chǎn)業(yè)發(fā)展不可回避的重要法律問題。

2權利窮竭原則適用于電子書傳播的法律障礙

2.1發(fā)行權與復制權

電子書在轉售和傳輸過程中會在接收方的計算機中形成復制件，而該復制件并非發(fā)送者制作或轉售的“特定復制件”，所以就不可避免地涉及復制權，而這是傳統(tǒng)的權利窮竭原則無法規(guī)范的。1995年，美國政府就在《信息基礎設施（白皮書）》中指出，權利窮竭原則不能適用于復制權，而只適用于發(fā)行權。ReDigi公司成立于2011年10月，主要業(yè)務是通過網(wǎng)絡銷售“二手數(shù)字音樂”，其操作程序是：用戶首先下載名為“媒體管理員”的程序，以確認自己硬盤中的數(shù)字音樂來自于蘋果音樂網(wǎng)店，并建立合法購買的數(shù)字音樂清單，再將清單上傳到ReDigi公司網(wǎng)站。同時，ReDigi公司把用戶上傳的數(shù)字音樂存儲在服務器中，供個人在線收聽或者轉售。2012年1月，美國百代唱片公司將ReDigi公司訴至法院，認為其行為構成直接侵權和誘導侵權，要求法院頒布禁令關閉ReDigi公司網(wǎng)站，同時賠償經(jīng)濟損失。雖然該案一審中，法院拒絕了美國百代唱片公司的訴求，但是二審法院卻認為，ReDigi公司在遷移數(shù)字音樂時，對數(shù)字音樂構成了復制，而該復制行為未征得原告許可，是對原告復制權的侵犯，所以不能適用權利窮竭原則。2013年，亞馬遜發(fā)明了“數(shù)字物品二手市場”技術，該技術能夠使用戶在轉讓其存儲的數(shù)字作品后自動刪除原來存儲的數(shù)字作品。這雖然解決了數(shù)字作品轉售中原用戶保留作品復制件的問題，但是仍然無法解決“非法復制”的問題[5]。

2.2有形載體與無形載體

按照美國《版權法》的規(guī)定，權利窮竭原則適用于“有形”的“特定復制件”。這種規(guī)定也得到了其他地區(qū)和國際版權條約的認同。例如，歐盟的《信息社會版權指令》在序言部分指出：本指令規(guī)定的版權保護包括控制發(fā)行以有形物體呈現(xiàn)之作品的專有權。由權利人或經(jīng)權利人同意，在共同體內(nèi)首次銷售作品原件或復制件的，在共同體內(nèi)將耗盡其對再次銷售該物品的控制權?！妒澜缰R產(chǎn)權組織版權條約》第6條、第7條的議定聲明規(guī)定：該兩條中的用語“復制品”和“原件與復制品”，受該兩條中發(fā)行權和出租權的約束，專指可作為有形物品投放流通的固定的復制品。傳統(tǒng)圖書的內(nèi)容是固定在紙張等有形物上進行傳播或者銷售的，所以當物權與版權發(fā)生沖突時，出于利益平衡的考量，就有必要使權利人的部分版權發(fā)生窮竭。但是，在網(wǎng)絡環(huán)境下，電子書的載體是存儲介質(zhì)，如終端服務器硬盤、計算機、移動存儲、手機存儲等，其傳遞和銷售過程是一種復制，電子書通過互聯(lián)網(wǎng)技術、藍牙技術、存儲介質(zhì)、信息軟件技術等，可發(fā)生脫離原載體的效果，并同時依附于新載體形成復制件[6]。盡管可以將傳播電子圖書的相關電子設備等視為“有形物”，但是這種“有形物”不會和傳統(tǒng)圖書一樣隨著圖書的傳播和銷售而轉移，所以不涉及“特定的有形復制件”，而只是產(chǎn)生了一個新的復制件而已。

2.3許可與銷售

按照法律規(guī)定，如果用戶占有的作品復制件是借用或租用的，而不擁有對該復制件的所有權，那么將不適用權利窮竭原則?；蛘哒f，權利窮竭原則僅適用于轉移復制件所有權的行為[7]。與傳統(tǒng)紙質(zhì)圖書相比，電子圖書更多地采用了租用與許可銷售模式，而不是轉移所有權的銷售模式。例如，2011年，亞馬遜推出了“Kindle擁有者租借書店”服務項目，凡擁有亞馬遜Kindle手持閱讀器的客戶在繳納79美元成為優(yōu)惠會員后，便可免費借閱50，000余種電子圖書，包括100種最暢銷圖書。亞馬遜在Kindle使用協(xié)議中規(guī)定：用戶在下載和支付費用時，內(nèi)容提供者只授予閱讀、使用、顯示內(nèi)容的非專有權；除非經(jīng)特別授權，用戶不能銷售、租借、發(fā)行、傳播、再許可第三人閱讀或使用Kindle的內(nèi)容[8]。顯然，“Kindle擁有者租借書店”采用了許可銷售模式，而不是所有權轉移銷售模式。按照相關案件判決結果的推論，如果權利人許可用戶對電子書的使用是有期限的，到期后用戶無法繼續(xù)使用電子書，那么這種銷售的性質(zhì)就是租用、借用，而非所有權的轉移，就不適用權利窮竭原則；如果權利人許可用戶對電子書的使用是無期限的，而且費用為一次性支付，那么銷售的性質(zhì)就是所有權的轉移，可以適用權利窮竭原則。

3電子書傳播權利窮竭原則的構建

3.1明確權利窮竭原則的法律地位

雖然我國的《著作權法》規(guī)定了權利人享有的發(fā)行權、出租權、信息網(wǎng)絡傳播權等權利，但是并沒有如美、德等國家的《版權法》那樣明確權利窮竭原則的法律地位。2014年，我國的《〈著作權法〉修訂草案送審稿》對權利窮竭原則也沒有涉及，說明立法部門對該問題還沒有給予足夠的重視。有學者認為，盡管我國立法并未明確規(guī)定權利窮竭原則，但對我國《著作權法》規(guī)定的發(fā)行權進行的是限縮解釋，可以認為發(fā)行權是受權利窮竭原則限制的[9]。但是，這只是理論上的探討，容易引起爭論與歧義，也不能成為司法實踐的根據(jù)。隨著電子書等數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和國際貿(mào)易交往的頻繁與深入，從保護本國電子書產(chǎn)業(yè)和解決可能的版權利益糾葛出發(fā)，筆者認為有必要在我國的《著作權法》及其配套的法律制度中賦予權利窮竭原則應有的法律地位，將其法定化。

3.2制度設計側重于保護公共利益

權利窮竭原則的本質(zhì)是對版權的限制，目的是保護公共利益。在不承認權利窮竭原則法律效力的法國，按照歐盟《羅馬條約》關于商品自由流通的原則，實際上也施行了版權窮竭的原則。并且，即便不是因為《羅馬條約》，法國否認版權窮竭實際上也沒有執(zhí)行，他們自己的版權商品流通的現(xiàn)實已經(jīng)推翻了其版權法的規(guī)定，因為這些版權商品的確是“自由流通”的。同時，歐盟的《信息社會版權指令》也明確規(guī)定了權利窮竭原則，說明在物權自由流通、交易安全與權利人的意思自治方面，法律傾向于對版權進行一定的限制[10]。隨著技術的發(fā)展，權利人享有的版權得到新的擴張，公共利益受到擠壓與排斥。例如，法國國家圖書館館長弗德里克巴爾比耶指出：數(shù)字技術的進步，使讀者自由控制系統(tǒng)已喪失了可能性[11]。因此，有必要通過權利窮竭原則對擴張的版權做出限制，如規(guī)范權利人利用格式條款排除權利窮竭的行為，防范以許可規(guī)避銷售等。

3.3建立電子書傳播利用的技術規(guī)則

權利人之所以反對將權利窮竭原則適用于電子書，根本原因在于電子書在傳播過程中可以形成無數(shù)個與電子書原件的品質(zhì)、功能完全相同的復制件，從而不合理地增加并發(fā)用戶數(shù)，如果沒有相應的技術措施與法律規(guī)則加以管控，就會在非經(jīng)授權的情況下擴大無償使用電子書的市場，從而對權利人的利益構成威脅，尤其是電子書傳播者在向用戶提供復制件后，其計算機中存儲的復制件并不會自然消失，可以再向其他用戶進行新的非經(jīng)授權的傳播。歐盟法院在“甲骨文公司訴德國用軟公司”案中指出：電子產(chǎn)品在發(fā)送后，應使傳播者電腦中存儲的復制件不能再被利用，如果繼續(xù)非經(jīng)授權的使用，則侵犯了權利人享有的復制權。因此，如果能夠采取技術措施，使電子書傳播者自動刪除原復制件，那么權利窮竭原則就有了適用于電子書的合理性。美國圖書館協(xié)會曾針對權利窮竭原則就美國《版權法》第109條（a）款的修訂提出建議：合法制作的復制件的所有者，或者取得合法授權者，可以無須經(jīng)過權利人許可以任何方式處理復制件，只要原復制件在傳播或處置之后能夠被刪除[12]。目前，越來越多的公司，如ReDigi公司、亞馬遜Kindle電子書銷售終端、蘋果Itunes的電子銷售平臺等，都對電子書傳播采取了相應的技術措施，以滿足“傳播+刪除”的要求。

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（編校：徐黎娟）