董桂武

(青島大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266071)

自2010年10月1日試行、到2014年起正式實(shí)施、再到2017年4月1日起修訂后實(shí)施的最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見》*下文簡稱《量刑指導(dǎo)意見》，除特殊注明外，本文所引用該意見條文為2017年修訂后條文。確立了量刑起點(diǎn)——基準(zhǔn)刑——宣告刑的量刑步驟。在量刑步驟中，起到?jīng)Q定性作用的是量刑情節(jié)的適用。但是，量刑過程中，量刑情節(jié)的適用是否受刑罰目的影響？如果刑罰目的影響量刑情節(jié)的適用，則要討論的是刑罰目的如何影響量刑情節(jié)的適用？我國已有文獻(xiàn)討論刑罰目的與量刑情節(jié)適用的關(guān)系*參見張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點(diǎn)的理論為中心》，載《法學(xué)研究》2010年第5期；王瑞君：《責(zé)任主義主導(dǎo)量刑情節(jié)適用之提倡——兼與〈人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)〉比較》，載《政法論叢》2013年第6期。，但在量刑規(guī)范化背景下，以量刑過程為參照，刑罰目的影響量刑情節(jié)適用有進(jìn)一步研究的必要。

一、量刑過程：量刑概念辯證

刑罰目的影響量刑情節(jié)的適用研究，需要以量刑過程為參照。界定量刑過程，“何為量刑”是我們首先要解決的問題。只有準(zhǔn)確界定量刑的內(nèi)涵，我們才能更準(zhǔn)確的把握量刑過程。我國學(xué)者對量刑概念的理解存在分歧，主要有如下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，量刑是刑種選擇和刑量決定。如有學(xué)者認(rèn)為，“刑罰的量定，也稱量刑，是指法院針對具體案件中的特定行為人進(jìn)行的為了在對法定刑進(jìn)行必要的修正后所得到處斷刑的范圍內(nèi)決定宣告刑所展開的必要的裁量活動?！?參見馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第353頁。針對日本學(xué)者在量刑理解上存在的兩分法*兩分法分為：狹義的量刑(刑量的決定)和廣義的量刑(刑量、具體刑種以及附隨效果的決定)。參見馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第353頁。和四分法*四分法分為：最狹義的量刑(決定刑量，即自由刑的刑期和財產(chǎn)刑的金額)、狹義的量刑(選擇刑種和決定刑量)、廣義的量刑(決定刑量和選擇刑種以及決定是否免除處罰、是否緩刑)及最廣義的量刑(決定刑量和選擇刑種以及決定是否免除處罰、是否緩刑、是否予以附隨處分)。參見馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第353頁。的現(xiàn)象，該學(xué)者在上述定義的注釋下雖介紹了該分歧，但并未直接陳述自己的選擇，不過，通過其對量刑所下概念的陳述，該學(xué)者界定的量刑概念為刑種選擇和刑量決定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，量刑除指刑種選擇和刑量決定外，還應(yīng)包括免予刑事處罰。如有學(xué)者認(rèn)為，“量刑是人民法院依據(jù)刑事法律確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰的刑事司法活動?！盵注]陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第641頁?！芭刑幒畏N刑罰以及判處多重刑罰”為刑種選擇和刑量決定，而“是否判處刑罰”則包括給予刑事處罰和免予刑事處罰兩種情況，因此該學(xué)者主張的量刑內(nèi)涵相較第一種觀點(diǎn)增加了免予刑事處罰的內(nèi)容。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，量刑不僅包括刑種選擇、刑量決定和免予刑事處罰，還包括緩刑適用。如有學(xué)者認(rèn)為，“量刑的內(nèi)容，首先要決定是否對犯罪人判處刑罰；其次，在決定判處刑罰的前提下，進(jìn)一步?jīng)Q定判處何種刑罰(選擇刑種)、判處多重的刑罰(確定刑度)和是否立即執(zhí)行(是否緩期執(zhí)行)?！盵注]高格：《定罪與量刑》，中國方正出版社2001年版，第183頁。但有論者卻根據(jù)該學(xué)者對量刑的定義[注]高格教授對量刑所下定義為：“量刑，簡言之是指對構(gòu)成犯罪的人裁量決定刑罰，具體說量刑是指人民法院的審判人員根據(jù)一定的原則和犯罪的性質(zhì)與情節(jié)，依法對犯罪分子裁量決定一定的刑罰或免予刑罰?！?(高格：《定罪與量刑》，中國方正出版社2001年版，第181頁。)這顯然和其描述的量刑內(nèi)容不同，但是，我們并不應(yīng)該據(jù)此就認(rèn)為高格教授主張量刑不包括緩刑，而應(yīng)該縱觀其全文內(nèi)容進(jìn)行判斷，此種判斷方法對于考察其他學(xué)者量刑含義同樣適用。，認(rèn)為該學(xué)者主張的量刑內(nèi)容不包括緩刑，這顯然是不準(zhǔn)確的。[注]黎其武：《量刑公正論》，法律出版社2011年版，第13頁。這種觀點(diǎn)被我國通說所承認(rèn)，我國通說認(rèn)為，“刑罰裁量，又稱量刑，從動態(tài)意義上講，是指人民法院在定罪的基礎(chǔ)上，依法確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰，并決定所判刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動。從靜態(tài)意義上講，是指人民法院上述活動的結(jié)果。刑罰理論上研究的量刑通常是指動態(tài)意義上的?！盵注]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年第5版，第250頁。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，量刑不僅指刑種選擇、刑量確定、免予刑事處罰、緩刑適用等的裁量，還包括死刑緩期執(zhí)行的裁量。有學(xué)者認(rèn)為，量刑有廣義和狹義之分，狹義的量刑是“審判機(jī)關(guān)代表國家對于已構(gòu)成犯罪的分子，依法裁量決定應(yīng)服刑罰的刑種及其刑期的審判活動。”[注]蘇惠漁、張國全、史建三：《量刑與電腦——量刑公正合理應(yīng)用論》，百家出版社1989年版，第1頁。其廣義量刑是指除狹義量刑的內(nèi)容外，還包括“對判處3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯有條件地宣告緩刑，對判處死刑的罪犯有條件的宣告緩期執(zhí)行，對犯罪情節(jié)輕微不需要判刑的罪犯免予刑事處分”。[注]同⑥。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，量刑不僅指刑種選擇、刑量確定、免予刑事處罰、緩刑適用、死刑緩期執(zhí)行等的裁量，還包括《刑法》第37條規(guī)定的非刑罰處理方法。有論者認(rèn)為，“所謂量刑，是指人民法院在定罪的基礎(chǔ)上，依法審判時，作出對犯罪人是否適用刑罰、適用何種刑罰、如何適用刑罰以及適用何種非刑罰方法的裁量過程?！盵注]黎其武：《量刑公正論》，法律出版社2011年版，第22頁。該觀點(diǎn)在增加了非刑罰方法的裁量之外，還強(qiáng)調(diào)了量刑是一個裁量過程。

縱觀上述五種觀點(diǎn)，有下列問題需要明確：第一，上述五種觀點(diǎn)的劃分是以量刑結(jié)果內(nèi)容的多寡為主要依據(jù)的；第二，第三種觀點(diǎn)中的“是否立即執(zhí)行”，如果包括三年以下有期徒刑、拘役的緩刑和死刑緩期執(zhí)行，則其與第四種觀點(diǎn)的量刑內(nèi)涵是相同的。死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行都是死刑的執(zhí)行方式，基于此，我們有理由相信“是否立即執(zhí)行”除包括三年以下有期徒刑、拘役的是否適用緩刑，顯然也包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行兩種執(zhí)行方式。筆者之所以把這兩種觀點(diǎn)單列，是因為第三種觀點(diǎn)的主張者并沒有明確指出“是否立即執(zhí)行”包括了死刑緩期執(zhí)行。第三，第五種觀點(diǎn)中增加的非刑罰處罰方法，從表面上看是比第三種觀點(diǎn)和第四種觀點(diǎn)增加了新的裁量結(jié)果，但是，第三種觀點(diǎn)和第四種觀點(diǎn)均認(rèn)為對犯罪人“是否判處刑罰”是量刑活動的重要內(nèi)容之一。這里的“是否判處刑罰”主要是指《刑法》第37條規(guī)定的是否免予刑事處罰。免予刑事處罰主要有兩種情況：一是有罪宣告且免刑，卻加之以非刑罰處罰方法；二是僅作有罪宣告，既無刑罰也無非刑罰處罰方法適用。因此，免予刑事處罰和非刑罰方法便通過我國《刑法》第37條結(jié)合在了一起，當(dāng)犯罪人被宣告免予刑事處罰時，審判人員必然考慮是否對其采取非刑罰處罰措施，也就是說，“是否判處刑罰”隱含著非刑罰處罰方法的裁量。在此意義上，則第五種觀點(diǎn)和第四種觀點(diǎn)也就沒有了差別，并且第四種觀點(diǎn)的表述也較第五種表述簡潔和條理。綜上，我國在量刑內(nèi)涵的理解上，雖然看起來有五種不同的觀點(diǎn)，但是，經(jīng)過對其詳細(xì)辨析，具有代表性主要觀點(diǎn)為上述前三種觀點(diǎn)，第四種觀點(diǎn)、第五種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)僅是在表述上有所差別，在內(nèi)容上，第四種觀點(diǎn)、第五種觀點(diǎn)完全可以被第三種觀點(diǎn)所包含。比較上述第一、二、三種觀點(diǎn)，其主要區(qū)別點(diǎn)在于量刑過程所指向的結(jié)果范圍大小的差異。上述三種觀點(diǎn)均承認(rèn)刑種選擇和刑量確定是量刑過程所指向的結(jié)果范圍，差別在于量刑過程所指向的結(jié)果范圍是否包括免予刑事處罰和所判刑罰是否立即執(zhí)行。

筆者認(rèn)為，量刑過程所指向的結(jié)果范圍應(yīng)該包括免予刑事處罰的裁量和刑罰是否立即執(zhí)行的裁量。

首先，量刑活動應(yīng)該包括免予刑事處罰的裁量。刑事司法審判活動主要由定罪和量刑兩部分組成，刑事被告人的行為被認(rèn)定是犯罪行為之后，其將面臨著免予刑事處罰和承擔(dān)刑事處罰兩種結(jié)果。根據(jù)我國《刑法》第37條的規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。如果刑事被告人被裁判免予刑事處罰，其面臨的刑事責(zé)任承擔(dān)主要存在兩種情況：一種是免刑但同時處以非刑罰處罰方法，主要包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉和行政處罰或行政處分等四種情況；一種是免刑的同時也免處非刑罰處罰方法。而承擔(dān)刑事處罰的，則根據(jù)刑法總則規(guī)定的刑罰裁量的原則、方法和刑法分則規(guī)定的具體個罪的罪刑規(guī)范，在法定刑幅度的范圍內(nèi)進(jìn)行處罰。筆者認(rèn)為，既然量刑結(jié)果包括判處承擔(dān)刑事處罰問題和免予刑事處罰兩種情況，那么，量刑活動也應(yīng)該包括免予刑事處罰的裁量。

其次，量刑活動應(yīng)該包括所判刑罰是否立即執(zhí)行。我國刑法規(guī)定了對拘役、三年以下有期徒刑的緩刑制度和死刑的緩期執(zhí)行制度。這兩個緩刑制度的裁量是否包括于量刑過程的主要問題在于其是量刑制度還是行刑制度。無論是緩刑制度還是死緩制度，都是主刑的替代執(zhí)行方式，從此種意義上說，他們都應(yīng)該是行刑制度。但是，緩刑制度和死緩制度都需要審判者根據(jù)一定條件在量刑過程中進(jìn)行裁量，其最后呈現(xiàn)為與主刑和附加刑并重的量刑結(jié)果，即拘役和有期徒刑是否緩刑，死刑是否緩期執(zhí)行，均是刑罰裁量過程中刑罰裁量者所要裁判的結(jié)果，從此意義上說，緩刑和死緩制度也是量刑制度的一部分。緩刑制度讓應(yīng)該被剝奪人身自由的被告人獲得了相對的人身自由，死緩制度給予了被判處死刑的被告人以生還的機(jī)會。自由與不自由，生與死，存在著天壤之別。拘役、有期徒刑緩期與拘役、有期徒刑，死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行，差別是清晰可感的。因此，緩刑和死緩應(yīng)該屬于量刑的內(nèi)涵之一。

再次，量刑是一種活動，是一個過程。無論是第一種觀點(diǎn)的“裁量活動”、第二種觀點(diǎn)的“刑事司法活動”、還是第三種觀點(diǎn)的“審判活動”，都強(qiáng)調(diào)量刑是一種活動。量刑是審判者以正確定罪為出發(fā)點(diǎn)，通過選擇刑罰目的，在量刑原則的指導(dǎo)下，使用正確量刑方法，考量量刑情節(jié)，獲得合理的量刑結(jié)果的過程。

綜上，筆者認(rèn)為，所謂量刑，是指在被告人的行為被確定為犯罪行為后，審判者在選擇法定刑和量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，適用量刑情節(jié)，決定對被告人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰，并決定所判刑罰是否立即執(zhí)行的刑事審判活動。根據(jù)該概念所確定的量刑過程，只有正確的適用量刑情節(jié)，才能獲得正確的量刑結(jié)果。

二、量刑原點(diǎn)：刑罰目的抉擇

量刑是一個過程，經(jīng)過極其復(fù)雜的量刑思考之后，其必然在最后呈現(xiàn)為一定的量刑結(jié)果。面對各種不同的量刑結(jié)果，我們禁不住會問，為什么這樣的結(jié)果是正當(dāng)?shù)?？也即“為什么刑罰是正當(dāng)?shù)?？何種程度的刑罰是正當(dāng)?shù)?？”，這些問題均指向刑罰正當(dāng)化事由問題?；卮鹆诵塘P正當(dāng)化事由問題也就回答了刑罰裁量者所裁判的刑罰結(jié)果所依憑的根據(jù)問題。刑罰正當(dāng)化事由的探討是在對不同刑罰目的進(jìn)行思考的基礎(chǔ)上展開的。不同刑罰目的給出的刑罰正當(dāng)化事由是不同的，刑罰裁量者所堅持的刑罰目的不同，其認(rèn)可的刑罰的正當(dāng)化事由也就相異，刑罰裁量結(jié)果所依憑的裁量依據(jù)也就不同。從刑罰學(xué)說史觀察，刑罰目的從19世紀(jì)以來一直存在著報應(yīng)主義、預(yù)防主義和并合主義的激烈爭議，并且延續(xù)至今，一直影響著刑罰裁量者對量刑事實(shí)因素的選擇。

(一)報應(yīng)主義與量刑事實(shí)

報應(yīng)主義認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)性源于其對犯罪行為的報復(fù)，根據(jù)犯罪行為造成不同的社會危害，報之以不同的刑罰，是實(shí)現(xiàn)正義的要求，也是道義的必然要求。對犯罪人施以刑罰，是“因有犯罪而處罰之”。行為人具有決定自己行為的意思自由(非決定論)，在面對是否犯罪的時候，行為人可以自我決定是否實(shí)施該行為，如果行為人選擇了實(shí)施犯罪行為，其就應(yīng)該受到道義的譴責(zé)，這是道義責(zé)任論的應(yīng)有之義。道義責(zé)任必然要求堅持行為責(zé)任，即“責(zé)任，是關(guān)于行為人所實(shí)施的應(yīng)該相當(dāng)于構(gòu)成要件且違法的行為的責(zé)任?！盵注]山口厚：《刑法總論(第2版)》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第185頁。因此，報應(yīng)主義要求把顯示不法和責(zé)任的大小的事實(shí)作為量刑基礎(chǔ)。

報應(yīng)主義在19世紀(jì)西方社會變革的過程中，隨著社會犯罪的有增無減，備受質(zhì)疑。首先，絕對的等害報復(fù)，因其僅具有的復(fù)仇意蘊(yùn)被大部分人否棄。其次，隨著預(yù)防主義的興起，報應(yīng)主義被認(rèn)為刑罰目的單一，沒有考慮刑罰的預(yù)防性因素。再次，對惡害的絕對報應(yīng)，可能產(chǎn)生比平復(fù)之害更大的危害，如短期自由刑所產(chǎn)生的“短的不足以使其變好，長的足以使其變壞”的危害。[注]參見許福生：《刑事政策學(xué)》，中國民主法制出版社2006年版，第194-195頁。

(二)預(yù)防主義與量刑事實(shí)

預(yù)防主義認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)性根據(jù)在其“有用性或合目的性”[注]陳子平：《刑法總論(2008年增訂版)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第32頁。。刑罰目的不在于對犯罪行為的報應(yīng)，而在于對犯罪行為的預(yù)防，是“為了不再犯罪而處罰之”。預(yù)防包括預(yù)防一般人犯罪的一般預(yù)防和預(yù)防特定人再次犯罪的特別預(yù)防。預(yù)防主義者認(rèn)為，人不具有決定自己意思的自由(決定論)，犯罪是由犯罪人的素質(zhì)和所居住的環(huán)境決定的。由素質(zhì)和環(huán)境決定的犯罪行為，僅是犯罪人反社會性格的表征，因此，“責(zé)任是指由于反社會性格而帶有社會危險者所應(yīng)被科處刑罰的法律上之地位，亦即承擔(dān)制裁者本身所處的法律上之地位?！盵注]陳子平：《刑法總論(2008年增訂版)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第216頁。，這是預(yù)防主義者所必然堅持的社會責(zé)任論。預(yù)防主義者在社會責(zé)任的基礎(chǔ)上，其必然選擇性格責(zé)任論，其認(rèn)為責(zé)任的根據(jù)在于“犯罪人之反社會的危險性，……行為人的每個行為和意思，只不過是行為犯罪性格(惡性)之征表”。[注]陳子平：《刑法總論(2008年增訂版)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第220頁。因此，堅持預(yù)防主義，就會選擇能夠表征犯罪人危險性格的犯罪事實(shí)作為量刑裁量的基礎(chǔ)。

預(yù)防主義同樣受到了諸多的非難：(1)實(shí)行預(yù)防主義的刑罰，并沒有減少再犯罪率，也沒有進(jìn)一步改善社會的治安環(huán)境。(2)從理論上來說，在刑罰目的上堅持預(yù)防主義，量刑實(shí)踐中所判處的刑罰總量一般應(yīng)比堅持報應(yīng)主義的刑罰量要少，但是，實(shí)際量刑實(shí)踐中常常會出現(xiàn)預(yù)防刑重于報應(yīng)刑的現(xiàn)象。這是因為，預(yù)測犯罪人是否再犯罪的量刑因素是多變的，我們無法根據(jù)多變的量刑因素準(zhǔn)確預(yù)測犯罪人是否會重新犯罪，這常常導(dǎo)致具體犯罪的預(yù)防刑罰量重于報應(yīng)刑的刑罰量。(3)預(yù)防刑的實(shí)行也會讓社會公眾缺乏“公正”感，如果實(shí)行預(yù)防刑，那些社會危害嚴(yán)重而預(yù)防性卻很小或者沒有犯罪行為，就會被處以很輕的刑罰或者免除處罰，站在被害人的角度上看，相同的危害結(jié)果并沒有得到同等的處罰，這必然導(dǎo)致公眾法情感認(rèn)同的困難。[注]參見許福生：《刑事政策學(xué)》，中國民主法制出版社2006年版，第196-198頁。

(三)并合主義與量刑事實(shí)

并合主義產(chǎn)生于報應(yīng)主義和預(yù)防主義的爭論過程中。并合主義認(rèn)為刑罰的正當(dāng)性既在于實(shí)現(xiàn)正義也在于預(yù)防犯罪，是“因為實(shí)施了犯罪并為不再犯罪而處罰之”。犯罪行為被處以刑罰，其在客觀上同時能夠?qū)崿F(xiàn)公正的報應(yīng)、一般預(yù)防和特殊預(yù)防等作用是不言而喻的事情，因此，并合主義被認(rèn)為是合理的，基本上處于各國的通說地位。堅持刑罰目的并合主義，就應(yīng)該在刑罰裁量過程中既考量反映報應(yīng)性質(zhì)的犯罪事實(shí)也考量反映預(yù)防性質(zhì)的犯罪事實(shí)。

并合主義要求量刑過程中同時考量報應(yīng)和預(yù)防兩個目的，也即在量刑過程中需要考慮反映報應(yīng)目的和預(yù)防目的兩方面的量刑事實(shí)。預(yù)防目的量刑事實(shí)包括反映一般預(yù)防目的事實(shí)和反映特殊預(yù)防事實(shí)。有疑問的是，在預(yù)防刑中是否需要同時考量與反映一般預(yù)防相關(guān)量刑事實(shí)和反映特殊預(yù)防相關(guān)量刑事實(shí)？有學(xué)者認(rèn)為，在刑罰目的選擇上，“應(yīng)當(dāng)分別從刑事立法、刑事司法與犯罪矯治三個層面，去找尋最合適的理論。犯罪矯治應(yīng)以特別預(yù)防為優(yōu)先考慮；刑事司法仍應(yīng)以特別預(yù)防為優(yōu)先考慮，其次考慮一般預(yù)防；刑事立法則應(yīng)以報應(yīng)理論為優(yōu)先考慮，并重一般預(yù)防?！盵注]林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學(xué)2009年版，第15頁。筆者認(rèn)為，人性尊嚴(yán)要求人的存在自身就是目的，人不應(yīng)該被用來作為追求其他目的的工具，因此，量刑過程中不應(yīng)該積極追求一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，[注]需要注意的是，作為裁量結(jié)果的刑罰本身就具有一定的一般預(yù)防作用，這種消極的一般預(yù)防與在量刑過程中追求的積極一般預(yù)防是存在區(qū)別的，我們不能否定刑罰自身展現(xiàn)的一般預(yù)防功效，但是應(yīng)該避免在量刑過程中積極實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目的作法。也即在量刑過程中不應(yīng)該積極考量反映一般預(yù)防的量刑事實(shí)。因此，量刑過程中需要考量的量刑事實(shí)應(yīng)該包括反映報應(yīng)目的和特殊預(yù)防目的的量刑事實(shí)。

與該刑事司法的刑罰目的選擇存在兩個需要進(jìn)一步討論的問題。

其一，當(dāng)報應(yīng)刑和預(yù)防刑產(chǎn)生矛盾該如何解決呢？報應(yīng)刑和預(yù)防刑并不總是呈現(xiàn)等比關(guān)系，有時報應(yīng)刑重，預(yù)防刑輕，有時報應(yīng)刑輕，預(yù)防刑重。報應(yīng)刑與一般預(yù)防刑結(jié)合起來相對簡單，符合量刑規(guī)則的報應(yīng)刑裁判，就能得到社會公眾的法認(rèn)同，其一般預(yù)防作用也就得到了實(shí)現(xiàn)。報應(yīng)刑與特殊預(yù)防刑的調(diào)和就顯得困難，為了保護(hù)人權(quán)，限制預(yù)防刑的不定期刑弊端，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該以報應(yīng)刑作為處斷刑的上限，預(yù)防刑在報應(yīng)刑所確定的區(qū)域內(nèi)對刑罰進(jìn)行調(diào)節(jié)，但不能突破報應(yīng)刑所設(shè)定的上限。[注]參見林山田：《刑罰學(xué)》，臺灣地區(qū)商務(wù)印書館1992年修訂版，第84頁。

并合主義堅持刑罰是報應(yīng)刑和預(yù)防刑結(jié)合，同時認(rèn)為預(yù)防刑應(yīng)該受到報應(yīng)刑的限制，但問題是起到限制作用的報應(yīng)刑是一個點(diǎn)還是一個幅度呢？德國量刑理論根據(jù)報應(yīng)刑是一個點(diǎn)還是一個幅度的不同，存在幅的理論和點(diǎn)的理論爭論。[注]參見趙書鴻：《論行為等比性量刑——作為溝通行為嚴(yán)重性與刑罰嚴(yán)厲性的量刑理論》，北京師范大學(xué)2010屆博士論文，未刊稿，第31—33頁；張明楷：《責(zé)任主義與量刑原理——以點(diǎn)的理論為中心》，載《法學(xué)研究》2010年第5期；馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年11月版，第365-369頁；張?zhí)K：《德日刑法中的責(zé)任理論及對我國量刑的啟示》，載《河北法學(xué)》2014年第9期。

幅的理論認(rèn)為，與報應(yīng)刑相對的刑罰量是一個幅度，這個幅度具有上限和下限。預(yù)防刑需要在這個幅度內(nèi)實(shí)現(xiàn)，預(yù)防刑包括一般預(yù)防刑和特殊預(yù)防刑。一般認(rèn)為，預(yù)防刑不能突破報應(yīng)刑的上限，但是否能夠突破報防刑下線仍存在疑問：預(yù)防刑必須在上限和下限的限度內(nèi)進(jìn)行刑罰裁量，還是預(yù)防刑可以突破報應(yīng)刑的下限進(jìn)行刑罰裁量？幅的理論在德國被司法實(shí)踐和多數(shù)學(xué)者所承認(rèn)。無論認(rèn)為幅本來是一個點(diǎn)，因其認(rèn)識的困難只能認(rèn)為報應(yīng)刑是一個幅度，還是認(rèn)為幅在本質(zhì)上就是一個幅度，都引來了不同的質(zhì)疑。質(zhì)疑者認(rèn)為存在論和認(rèn)識論應(yīng)該是統(tǒng)一的，預(yù)防刑是一個點(diǎn)而報應(yīng)刑卻是一個幅度顯然是不合理的，因此，報應(yīng)刑的刑罰量不應(yīng)該是一個幅度。

點(diǎn)的理論認(rèn)為，與報應(yīng)刑相對應(yīng)的刑罰量是一個相對應(yīng)的點(diǎn)，預(yù)防刑需要在報應(yīng)刑的點(diǎn)下進(jìn)行裁量，卻不能突破這個點(diǎn)進(jìn)行裁量。針對點(diǎn)的理論的主要質(zhì)疑為，由于認(rèn)識能力是有限性，精確到點(diǎn)的刑罰量近乎是不可能的。但有學(xué)者認(rèn)為，雖不能找到精確的點(diǎn)，但“與責(zé)任點(diǎn)具有近似值的量刑，不能說是顯失公平的。”[注]馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第369頁。

其二，如何理解《量刑指導(dǎo)意見》量刑指導(dǎo)原則第4條的前段？《量刑指導(dǎo)意見》量刑指導(dǎo)原則第4條的前段規(guī)定：“量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。”該規(guī)定明確要求量刑應(yīng)該實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防的目的。但我們無法判斷本規(guī)定的預(yù)防是否包括一般預(yù)防在內(nèi)。該規(guī)定的另一條文規(guī)定的“量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務(wù)的實(shí)現(xiàn)……”給了我們一定指引。與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展與治安形勢相聯(lián)系的量刑，一方面我們可以認(rèn)為不同的經(jīng)濟(jì)社會和治安形勢下不同犯罪反映的社會危害性大小是不同的，因此，其刑罰量也應(yīng)該有所差別，這種不同是基于報應(yīng)目的不同而具有差異；另一方面我們可以認(rèn)為不同的經(jīng)濟(jì)社會和治安形勢下不同犯罪所要求的一般預(yù)防是不同的，治安形勢嚴(yán)峻的時候我們選擇用重刑，治安形勢較好時我們選擇用輕刑，這顯然是考慮了一般預(yù)防目的。筆者認(rèn)為，第一種解釋更符合我們的量刑目的，是我們應(yīng)該采用的解釋模式。

(四)經(jīng)驗量刑與行為等比性量刑理論

量刑理論和量刑規(guī)范要落實(shí)為量刑實(shí)踐必然要經(jīng)過一段實(shí)現(xiàn)的距離。在經(jīng)過該實(shí)現(xiàn)距離的過程中，量刑實(shí)踐結(jié)果就有了偏離量刑理論和量刑規(guī)范的可能。因此，德國的部分學(xué)者通過大量經(jīng)驗量刑實(shí)證研究，揭示了經(jīng)驗量刑與量刑理論、量刑規(guī)范存在的差距。經(jīng)驗性量刑研究表明，實(shí)際量刑中刑種和刑罰幅度是有限的，進(jìn)入裁量者眼中的變量要素也是有限的，與行為有關(guān)的量刑事實(shí)得到了重視，與預(yù)防相關(guān)的量刑事實(shí)處在被考慮的邊緣位置，此種量刑實(shí)踐活動造成了實(shí)際刑罰裁量過程朝著簡潔化和籠統(tǒng)性的方向發(fā)展。[注]參見趙書鴻：《論行為等比性量刑——作為溝通行為嚴(yán)重性與刑罰嚴(yán)厲性的量刑理論》，北京師范大學(xué)2010屆博士論文，未刊稿，第29頁。我國的量刑經(jīng)驗性研究也證實(shí)了以上相關(guān)結(jié)論。[注]參見趙書鴻：《論刑罰裁量的簡潔性——量刑活動的經(jīng)驗性研究結(jié)論》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。這種經(jīng)驗性量刑顯然和并合主義要求的報應(yīng)刑和預(yù)防刑相結(jié)合的量刑理論和量刑規(guī)范存在極大的差距。

基于經(jīng)驗性量刑研究的結(jié)論，行為等比性量刑理論作為與經(jīng)驗量刑經(jīng)驗結(jié)果相符合的量刑理論被提出。行為等比性量刑理論以行為嚴(yán)重性判斷為中心，根據(jù)行為嚴(yán)重性確定相應(yīng)的刑罰，“刑罰的嚴(yán)厲性與行為的嚴(yán)重性是成等比的”。[注]趙書鴻：《論行為等比性量刑——作為溝通行為嚴(yán)重性與刑罰嚴(yán)厲性的量刑理論》，北京師范大學(xué)2010屆博士論文，未刊稿，第58頁。

刑罰目的選擇決定著量刑事實(shí)選擇，不同的刑罰目的決定著量刑過程中所采用的量刑事實(shí)的不同。根據(jù)刑罰目的構(gòu)建的量刑理論和量刑規(guī)范，在量刑實(shí)踐過程中并不必然的被實(shí)現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)的程度有賴于量刑經(jīng)驗的研究。我們不能因為量刑規(guī)范與量刑實(shí)踐存在差距，就輕易的否定根據(jù)刑罰目的構(gòu)建的量刑理論。

(五)刑事責(zé)任與量刑責(zé)任

我國刑法學(xué)中刑事責(zé)任一般指法律后果[注]參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)》(第八版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第201頁。，即行為人因犯罪行為所承擔(dān)的具體的刑罰，其應(yīng)由報應(yīng)刑和預(yù)防刑所決定。而量刑責(zé)任則指由行為人在犯罪中所體現(xiàn)出不法和有責(zé)而應(yīng)該承擔(dān)的刑罰[注]參見趙書鴻：《論作為功能性概念的量刑責(zé)任》，載《中外法學(xué)》2017年第4期。，即報應(yīng)刑[注]由犯罪論中不法和罪責(zé)所確定的刑罰，因為不法所確定的刑罰，要在責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)，因此，國內(nèi)多用責(zé)任刑代指。考慮到預(yù)防刑與報應(yīng)刑相對，詞意更加清晰，報應(yīng)刑的名詞的使用具有延續(xù)性，使用報應(yīng)刑并不會僅代指不法所產(chǎn)生的刑罰，因此，本文采用報應(yīng)刑的概念。。德國在預(yù)防目的未進(jìn)入犯罪論體系之前的體系中，量刑責(zé)任由犯罪論不法和罪責(zé)決定。但是，隨著目的理性體系的構(gòu)建，預(yù)防目的進(jìn)入罪責(zé)階層，與罪責(zé)一起構(gòu)成答責(zé)階層，此時，由于不法階層的擴(kuò)充，基本上包含了不法和罪責(zé)的大部分要素，且犯罪論中答責(zé)性不僅考慮了以前的不法有責(zé)，還考慮了預(yù)防目的，不法階層就可以決定犯罪論的責(zé)任。犯罪論答責(zé)階層所指向的刑罰系報應(yīng)刑和預(yù)防刑的結(jié)合，因此犯罪論責(zé)任與量刑責(zé)任合一。[注]參見潘文博：《論責(zé)任與量刑的關(guān)系》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第6期。但犯罪論責(zé)任與量刑責(zé)任的合一的討論是建立犯罪論體系中包含了預(yù)防刑要素，而我國目前的通說犯罪論四要件體系，不包含預(yù)防刑要素，因此，量刑責(zé)任應(yīng)指不法和罪責(zé)所產(chǎn)生的責(zé)任，該責(zé)任刑應(yīng)該與預(yù)防刑同時構(gòu)成刑事責(zé)任的內(nèi)涵。

三、量刑調(diào)節(jié)：量刑情節(jié)適用

合理的適用量刑情節(jié)，有賴于三個方面：(1)以合理的標(biāo)準(zhǔn)界定量刑情節(jié)；(2)合理的確定量刑情節(jié)的影響力；(3)明晰的量刑情節(jié)的適用原則。

(一)量刑情節(jié)類型界分

量刑情節(jié)，指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，人民法院對犯罪人裁量刑罰時應(yīng)該考慮的，據(jù)以從寬從重量刑或免除刑罰處罰的各種量刑事實(shí)因素。根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，量刑情節(jié)有多種分類：犯罪構(gòu)成事實(shí)以內(nèi)的量刑情節(jié)和犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的量刑情節(jié)、定罪情節(jié)和量刑情節(jié)、應(yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)和可以型量刑情節(jié)、報應(yīng)刑量刑情節(jié)和預(yù)防刑量刑情節(jié)、單功能量刑情節(jié)和多功能量刑情節(jié)、從寬量刑情節(jié)和從嚴(yán)量刑情節(jié)、法定量刑情節(jié)[注]刑法總則中，法定量刑情節(jié)有：4個“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰情節(jié)”、4個“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”情節(jié)、1個“可以從輕、減輕或者免除處罰” 情節(jié)，2個“應(yīng)當(dāng)減輕或者減輕處罰” 情節(jié)，5個“可以從輕或者減輕處罰”情節(jié)、2個“應(yīng)當(dāng)從重處罰”情節(jié)、2個“可以減輕處罰”情節(jié)、2個“應(yīng)當(dāng)不適用死刑”情節(jié)，2個“可以減輕或者免除處罰” 情節(jié)，1個“可以從輕處罰”情節(jié)。刑法分則中有6類法定量刑情節(jié)：“應(yīng)當(dāng)從重處罰” 情節(jié)、“可以減輕或免除處罰”情節(jié)、“可以免除處罰”情節(jié)、“不追究刑事責(zé)任”情節(jié)、“酌情處罰”情節(jié)。(詳見陳慶：《量刑理論若干問題探究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第91-96頁。)和酌定量刑情節(jié)等[注]我國刑法學(xué)界大致認(rèn)同的酌定量刑情節(jié)：犯罪動機(jī)，犯罪方法、手段，犯罪的時間、地點(diǎn)，犯罪侵害對象，犯罪的危害后果，犯罪人的主體情況，犯罪后的表現(xiàn)等。(參見陳慶：《量刑理論若干問題探究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第117-118頁。)?；谝陨戏诸?，量刑過程中，對刑罰裁量有作用的分類為：報應(yīng)刑量刑情節(jié)和預(yù)防刑量刑情節(jié)、應(yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)和可以型量刑情節(jié)、法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。根據(jù)量刑過程中，量刑情節(jié)適用需要的先后順序，本部分著重論述報應(yīng)刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)，后兩類分類在后文量刑情節(jié)影響力部分討論。

報應(yīng)刑由犯罪論的不法和有責(zé)所產(chǎn)生，因此，報應(yīng)刑量刑情節(jié)由增加或減少不法事實(shí)、增加或減少責(zé)任程度的事實(shí)組成。[注]參見張明楷：《影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)》，載《清華法學(xué)》2015年第2期?！读啃讨笇?dǎo)意見》中所列舉的報應(yīng)刑情節(jié)主要有：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯，對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員，對于在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間故意犯罪的。

預(yù)防刑在刑事司法過程中主要指特殊預(yù)防刑，因此，預(yù)防刑情節(jié)就是與特定行為人再犯罪危險性的相關(guān)的事實(shí)因素。[注]參見張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期?！读啃讨笇?dǎo)意見》主要包括：自首、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、立功、退贓退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失取得被害人諒解、刑事和解、累犯、前科等。

《量刑指導(dǎo)意見》未采取報應(yīng)刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)的劃分，而是采取了基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)(可稱為“其他影響犯罪構(gòu)成的事實(shí)”)，其他量刑情節(jié)的劃分。其中，其他量刑情節(jié)包括了刑法總則規(guī)定未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)，還包括了自首、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、立功、退贓退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失取得被害人諒解、刑事和解、累犯、前科等情節(jié)。因此，基本犯罪構(gòu)成事實(shí)、其他影響犯罪構(gòu)成的事實(shí)屬于報應(yīng)刑情節(jié)，而其他量刑情節(jié)則同時包含了報應(yīng)刑情節(jié)和預(yù)防刑情節(jié)。

(二)量刑情節(jié)影響力確定

《量刑指導(dǎo)意見》根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗，確定了14種常見量刑情節(jié)的影響力，以規(guī)范量刑情節(jié)的適用。具體量刑情節(jié)及其影響力請參見下表：

《量刑指導(dǎo)意見》量刑情節(jié)影響力一覽表

《量刑指導(dǎo)意見》雖然規(guī)定了各個量刑情節(jié)的影響基準(zhǔn)刑的幅度，但是，是否能夠根據(jù)不同的屬性就能認(rèn)為其對刑罰量大小的影響有大小的區(qū)別呢？

法定量刑情節(jié)、酌定量刑情節(jié)在不同程度上對案件刑罰量產(chǎn)生著影響。法定量刑情節(jié)是法律對在內(nèi)容和功能上都明確做出界定的情節(jié)，酌定量刑情節(jié)是法律未對其具體內(nèi)容和功能做出明確界定的情節(jié)。因此，有觀點(diǎn)基于法定量刑情節(jié)具備內(nèi)容明確和功能確定的特點(diǎn)，認(rèn)為法定量刑情節(jié)對案件刑罰量的影響力大于酌定量刑情節(jié)。[注]參見熊選國主編：《〈人民法院量刑指導(dǎo)意見〉與兩高三部〈關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第113頁。

法定量刑情節(jié)、酌定量刑情節(jié)根據(jù)在量刑過程中是否必須適用，又可分為應(yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)和可以型量刑情節(jié)。應(yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)都是法定的量刑情節(jié)，一般認(rèn)為其對量刑結(jié)果產(chǎn)生的影響是必然性的?？梢孕土啃糖楣?jié)既可是法定量刑情節(jié)，也可是酌定量刑情節(jié)，一般認(rèn)為其對量刑結(jié)果的影響是或然性的?；诒厝恍院突蛉恍缘暮饬?，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)對具體案件的刑罰量的影響力要大于可以型量刑情節(jié)的影響力。[注]參見熊選國主編：《〈人民法院量刑指導(dǎo)意見〉與兩高三部〈關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第114-115頁。

筆者認(rèn)為，在量刑情節(jié)的影響力上應(yīng)當(dāng)型量刑情節(jié)和可以型量刑情節(jié)、法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)并不必然存在大小之分，這是因為影響力大小和可采性大小是兩個概念，兩者為不同的事情。我們無法根據(jù)量刑情節(jié)對刑罰量的必然影響和或然影響就能推斷出其影響力大小，但我們可以據(jù)此判斷必然性的量刑情節(jié)必然采信，不能排除適用，而或然性情節(jié)卻可以在一定規(guī)則下排除適用。

同樣的道理，法定情節(jié)因為內(nèi)容明確和功能確定，應(yīng)該必然被采納，而酌定量刑情節(jié)卻因其內(nèi)容和功能的非法定化，在特殊情況下可以不被采信。當(dāng)然，這僅是學(xué)理上推測，其具體作用力大小有待于經(jīng)驗量刑的觀察。但是，筆者注意到刑事判決書中不采用某量刑情節(jié)的時候，常常用“不足以對其從輕處罰”來排除對量刑情節(jié)適用，但有疑問的是，這樣論述是否合適呢？如李昌奎案中，主審法官認(rèn)為“被告人李昌奎報復(fù)殺害王家飛、王家紅，其間強(qiáng)奸王家飛的行為，已分別構(gòu)成了故意殺人罪、強(qiáng)奸罪，對被告人李昌奎應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人李昌奎所犯故意殺人罪，犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，其罪行特別嚴(yán)重，社會危害極大，應(yīng)依法嚴(yán)懲，雖李昌奎有自首情節(jié)，但依法不足以對其從輕處罰?！?根據(jù)主審法官的敘述，主審法官在很大程度上是排除了自首情節(jié)的適用，筆者認(rèn)為這種排除適用是不妥當(dāng)?shù)摹＠畈员慌刑幩佬?，是因為其客觀危害和主觀惡性極大，即使考慮自首情節(jié)，從輕處罰，也不能免除其死刑。網(wǎng)上論壇某帖子說得清楚，一個能被判死兩次的罪犯和一個只能被判死一次的罪犯是應(yīng)該有差別的，被判死兩次的人即使被考慮從輕處罰，其仍舊應(yīng)該被判處死刑。該說法雖然不確切，卻道出來一個道理——有些犯罪的社會危害性極大，即使考慮了從輕減輕處罰并降低相應(yīng)的刑罰量，其減少的刑罰量對宣告刑刑罰量的確定并不產(chǎn)生影響。

因此，筆者認(rèn)為，在量刑過程中， 我們應(yīng)該區(qū)別兩種情況：一種是排除某量刑情節(jié)的適用；一種是雖然適用了某量刑情節(jié)，其對量刑結(jié)果的作用力沒有顯現(xiàn)降低。第二種情況之所以在一些宣告刑中我們沒有看到酌定情節(jié)或可以情節(jié)的作用，那不是因為其沒有起到作用，而是因為該犯罪人應(yīng)當(dāng)被判處的刑罰量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過因其量刑情節(jié)而從輕的刑罰量，以致即使考量從輕情節(jié)并減少相應(yīng)刑罰量之后，我們依然沒有覺察到其適用的效果。如李昌奎案中，李昌奎的犯罪行為應(yīng)該受到的刑罰是最嚴(yán)厲的死刑，即使從其所受的刑罰量刑中減掉因自首而應(yīng)減少的刑罰量，其仍應(yīng)被判處死刑。筆者認(rèn)為應(yīng)將“雖李昌奎有自首情節(jié)，但依法不足以對其從輕處罰?！北硎鰹椤半m李昌奎有自首情節(jié)，即使考慮依法對其從輕處罰且減少相應(yīng)刑罰量，但從輕幅度仍無法在量刑結(jié)果顯示。”

(三)量刑情節(jié)適用原則

量刑情節(jié)的適用不僅需要確定其適用比例，還需要遵循一定的適用原則。我國《刑法》第62條規(guī)定了從輕減輕處罰情節(jié)適用原則、第63條規(guī)定了減輕處罰情節(jié)適用原則、第37條規(guī)定了免除處罰情節(jié)適用原則，以及《量刑指導(dǎo)意見》量刑步驟、調(diào)節(jié)宣告刑的方法所確定的量刑情節(jié)適用規(guī)則。

1.從輕、從重處罰情節(jié)適用原則。我國《刑法》第62條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”《量刑指導(dǎo)意見》進(jìn)一步作了細(xì)化：首先，量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑幅度內(nèi)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑。其次，如果調(diào)節(jié)的結(jié)果在法定刑最低刑以下或法定刑最高刑以上，則：(1)從輕處罰：量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最低刑以下，只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑。(2)從重處罰：量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑為宣告刑。

學(xué)界對從重從輕的參照物一直存在著爭議，有中間線說、量刑基準(zhǔn)說和從重處罰是指在法定刑幅度內(nèi)選擇比沒有這個情節(jié)的類似犯罪相對重的刑種和刑期；從輕情節(jié)是指在法定幅度內(nèi)選擇比沒有這個情節(jié)的類似犯罪相對輕的刑種和刑期等觀點(diǎn)。[注]參見陳慶：《量刑理論若干問題探究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第100-101頁。但是，《量刑指導(dǎo)意見》確立的這個參照物是基準(zhǔn)刑，從輕、從重情節(jié)都是對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)。

2.減輕處罰情節(jié)適用原則?！缎谭ā返?3條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！北緱l規(guī)定了對減輕處罰情節(jié)適用的規(guī)則，其中“本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰”是《刑法修正案(八)》中新增加的內(nèi)容?！读啃讨笇?dǎo)意見》對此規(guī)則做了進(jìn)一步細(xì)化，規(guī)定：(1)量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑幅度內(nèi)，如果具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)的，依法在法定最低刑以下確定宣告刑。(2)量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最低刑以下，具有減輕處罰情節(jié)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑。(3)量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最低刑以下，只有從輕處罰情節(jié)的，根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。

3.免除處罰情節(jié)適用原則。免除處罰情節(jié)是指對于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為，但因其犯罪情節(jié)顯著輕微而做出有罪宣告但免除其刑事處罰的情節(jié)。有學(xué)者認(rèn)為我國《刑法》第37條規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，規(guī)定的免予刑事處分和免除處罰情節(jié)是兩個概念，雖然在最終結(jié)果上是相同的，但是其依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)卻是不同的。免予刑事處分適用的依據(jù)是“犯罪情節(jié)輕微”，因此，法官需要對具體案件的“情節(jié)輕微”進(jìn)行具體判斷，不同案件的“情節(jié)輕微”的整體評價標(biāo)準(zhǔn)可能是不一致的。而免予處罰情節(jié)是刑法規(guī)定的法定情節(jié)，其規(guī)定和適用更為明確和具體，且在不同罪名的案件中適用的標(biāo)準(zhǔn)是一致的。[注]參見陳慶：《量刑理論若干問題探究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第105-106頁。但有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第37條規(guī)定的不是獨(dú)立的免除處罰的事由，只是對其他具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定，不能直接根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定免除處罰，只有當(dāng)行為人具有了刑法規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)時，才能免除處罰。[注]參見高格：《定罪與量刑》，中國方正出版社2001年修訂版，第279-282頁。筆者贊成后一種觀點(diǎn)，免予刑事處分和免除處罰在后果上是一樣，其判斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)也是一樣的，即“情節(jié)輕微”，刑法規(guī)定的免除處罰情節(jié)在根本上是因為其情節(jié)輕微，但是，單獨(dú)根據(jù)“犯罪情節(jié)輕微”又很難獨(dú)立做出判斷，因此，《刑法》第37條的適用需要借助于刑法中明確規(guī)定的免予處罰情節(jié)來判斷。

4.《量刑指導(dǎo)意見》確立的量刑情節(jié)適用規(guī)則。《量刑指導(dǎo)意見》在細(xì)化從輕、從重情節(jié)和減輕情節(jié)適用原則基礎(chǔ)上，圍繞著量刑步驟確定了以下量刑情節(jié)的原則：(1)由基本犯罪構(gòu)成事實(shí)所決定的報應(yīng)刑情節(jié)決定量刑起點(diǎn)；(2)其他影響犯罪構(gòu)成的事實(shí)所決定的報應(yīng)刑情節(jié)調(diào)節(jié)增加量刑起點(diǎn)為基準(zhǔn)刑。(3)其他量刑情節(jié)再次調(diào)整基準(zhǔn)刑。對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)分為兩步：首先適用未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)；其次，在此基礎(chǔ)上，再用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。并且，如果調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)有多個，則在以上兩個步驟的過程中，采用同向相加、逆向相減的方法調(diào)節(jié)。(4)被告人犯數(shù)罪，同時具有適用各個罪的立功、累犯等量刑情節(jié)的，先用各個量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個罪的基準(zhǔn)刑，確定個罪所應(yīng)判處的刑罰，再依法實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。(5)對于同一事實(shí)涉及不同量刑情節(jié)時，不重復(fù)評價。以上諸多量刑情節(jié)適用規(guī)則的確立，進(jìn)一步完善了我國量刑情節(jié)適用規(guī)則體系?！读啃讨笇?dǎo)意見》的量刑步驟采用基本犯罪構(gòu)成事實(shí)、其他影響犯罪構(gòu)成事實(shí)、其他量刑情節(jié)的方式進(jìn)行量刑?；痉缸飿?gòu)成事實(shí)、其他影響犯罪構(gòu)成事實(shí)屬于報應(yīng)刑的衡量。在基準(zhǔn)刑基礎(chǔ)上的其他量刑情節(jié)的適用則同時包含了報應(yīng)刑和預(yù)防刑的衡量。該過程中，并不存在以報應(yīng)刑的上限限制預(yù)防刑的規(guī)定，對于經(jīng)過兩次修訂的《量刑指導(dǎo)意見》來說不無遺憾。

《量刑指導(dǎo)意見》量刑步驟過程中量刑情節(jié)適用，是否是先報應(yīng)刑后預(yù)防刑呢？量刑起點(diǎn)的確定是以基本犯罪構(gòu)成事實(shí)所決定，即由反映基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的情節(jié)決定，屬于報應(yīng)刑的衡量。其后的基準(zhǔn)刑則是由其他影響犯罪構(gòu)成的事實(shí)決定，即由其他反映其他影響犯罪構(gòu)成事實(shí)的情節(jié)決定，屬于報應(yīng)刑的衡量。對基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)分為兩步，第一步是先用通過未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)整，第二步則運(yùn)用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。對于第一步的衡量，《量刑指導(dǎo)意見》所列舉的量刑情節(jié)均屬于報應(yīng)刑情節(jié)，該步屬于報應(yīng)刑衡量。但是，《量刑指導(dǎo)意見》(2010年)該部分情節(jié)確認(rèn)為刑法總則所規(guī)定的量刑情節(jié)，《量刑指導(dǎo)意見》(2017年)刪除了“刑法總則”的規(guī)定，則基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)第一步的情節(jié)是否可以包括其他反映報應(yīng)刑的量刑情節(jié)？如《量刑指導(dǎo)意見》所規(guī)定的對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員，對于在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間故意犯罪的等量刑情節(jié)。因為《量刑指導(dǎo)意見》刪除了“刑法總則”的規(guī)定，該步量刑情節(jié)的適用范圍可以解釋為包括所有反映報應(yīng)刑情節(jié)。因此，為了先衡量報應(yīng)刑，該步量刑情節(jié)的適用范圍應(yīng)該解釋為所有反映報應(yīng)刑的量刑情節(jié)。

《量刑指導(dǎo)意見》調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的第一步如果解釋為所有反映報應(yīng)刑的量刑情節(jié)適用，則《量刑指導(dǎo)意見》所規(guī)定的量刑步驟確立了先報應(yīng)刑衡量，其后預(yù)防刑衡量。但是，從量刑起點(diǎn)到宣告刑，三次量刑情節(jié)量化步驟是否合理呢？《量刑指導(dǎo)意見》從量刑起點(diǎn)到宣告刑主要需要經(jīng)過四步量化：(1)以基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)；(2)以量刑起點(diǎn)基為準(zhǔn)通過其他影響犯罪的事實(shí)進(jìn)行基準(zhǔn)刑計算；(3)以基準(zhǔn)刑為基準(zhǔn)通過除(2)中的其他反映報應(yīng)刑量刑情節(jié)進(jìn)行宣告刑第一步計算；(4)以宣告刑第一步計算的刑罰量為基準(zhǔn)通過預(yù)防刑情節(jié)進(jìn)行宣告刑第二步計算。

在計算量刑起點(diǎn)后、基準(zhǔn)刑計算、宣告刑第一步計算都屬于報應(yīng)刑計算，但是分為兩步進(jìn)行，這與以量刑起點(diǎn)為基數(shù)一次性計算報應(yīng)刑的結(jié)果存在不同。如存在一個基準(zhǔn)刑計算的情節(jié)加重30%，存在一個宣告刑計算第一步的量刑情節(jié)加重20%，如果量刑起點(diǎn)為10年，按照《量刑指導(dǎo)意見》所確定的量化方法，則宣告刑第一次計算的結(jié)果為：10*(1+0.3)(1+0.2)=15.6年。如果一次性計算報應(yīng)刑，即反映報應(yīng)刑的情節(jié)采取同向相加，異向相減的方式進(jìn)行計算，則宣告刑第一次計算結(jié)果為：10*(1+0.3+0.2)=15年。兩種計算方式的差別在于兩次的計算方式計算基數(shù)不同，《量刑指導(dǎo)意見》所規(guī)定的基準(zhǔn)刑的計算是以量刑起點(diǎn)為起點(diǎn)的增加性的報應(yīng)刑的衡量，此時量刑起點(diǎn)為計算基數(shù)。宣告刑的第一步計算是以基準(zhǔn)刑為基數(shù)的計算，宣告刑的第二步計算是以宣告刑第一步計算的刑罰量為基數(shù)的計算。

四步量化過程中，報應(yīng)刑的計算分為三步計算是否存在合理性？《量刑指導(dǎo)意見》之所以把報應(yīng)刑分為三步計算，通過基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)，再通過與犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪構(gòu)成事實(shí)增加量刑起點(diǎn)以獲得基準(zhǔn)刑，后把基準(zhǔn)刑作為其他量刑情節(jié)適用的起點(diǎn)。《量刑指導(dǎo)意見》以基本犯罪構(gòu)成確定量刑起點(diǎn)是量刑步驟必須采取的方式。其后兩步計算所適用的量刑情節(jié)如果分兩步進(jìn)行，則兩步所適用的量刑情節(jié)必須存在實(shí)質(zhì)差別。筆者認(rèn)為，該兩步計算所使用的量刑情節(jié)都為反映報應(yīng)刑的量刑情節(jié)，不存在進(jìn)行區(qū)分的實(shí)質(zhì)性理由，并且量刑起點(diǎn)已經(jīng)實(shí)質(zhì)上成為量刑的基準(zhǔn)，不需要再另行確定一個新的基準(zhǔn)刑。因此，《量刑指導(dǎo)意見》將報應(yīng)刑分為三步計算沒有實(shí)質(zhì)性根據(jù)。

量刑過程中，報應(yīng)刑進(jìn)行兩次計算是合理的。《量刑指導(dǎo)意見》所規(guī)定的量刑步驟應(yīng)該修改為：(1)以基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)；(2)以其他報應(yīng)刑情節(jié)調(diào)節(jié)量刑起點(diǎn)以計算報應(yīng)刑刑罰量；(3)以預(yù)防刑情節(jié)在報應(yīng)刑刑罰量以下調(diào)節(jié)報應(yīng)刑刑罰量獲得宣告刑刑罰量。量刑情節(jié)過程中，相同階段的量刑情節(jié)，同向情節(jié)相加，異向情節(jié)相減，宣告刑的刑罰量同時受法定刑最低刑和最高刑的限制。