王 麗

(山東行政學院 政治學教研部，山東濟南 250014)

感謝青島市中級人民法院王莉莉為本論文的資料收集做了大量工作。

監(jiān)護屬性作為監(jiān)護制度領域懸而未決的問題一直困擾著我國民法學界。縱覽監(jiān)護屬性學說，歷來存有“權利說”、“義務說”、“職責說”等諸種觀點。《民法通則》第18條關于“權利”、“職責”等法律術語，以及《侵權責任法》關于“監(jiān)護權”之肯認，導致監(jiān)護屬性之爭論日趨激烈?！睹穹倓t》34條與《民法通則》第18條相比，在立法設計上雖有所進步，但監(jiān)護究為權利、義務抑或其他性質，仍值得討論。本文意欲就此問題嘗試研判，以期對繁榮我國民法理論有所添彩，并希冀對民法典制定有所裨益。

一、監(jiān)護制度之流變梳理

在羅馬法語境中，監(jiān)護是“對那些由于年齡原因而不能自我保護的自由人給予保護的、由市民法所賦予的權力”。*[意]彼得羅·彭梵德：《羅馬法教科書》，費安玲譯，中國政法大學出版社1992年版，第170頁。與監(jiān)護制度相類似者系羅馬法中保佐制度，其系對基于特定原因而處于限制行為能力狀態(tài)的人采取輔助和保護措施，《十二表法》中有對精神病人和浪費人設置保佐之規(guī)定。*參見周枏：《羅馬法原論》，商務印書館2001年版，第281頁。約于公元前191年，羅馬又設立了未成年人保佐制度。經過帝政后期改革，未成年人保佐與監(jiān)護趨于一致。*參見黃風：《羅馬私法導論》，中國政法大學出版社2003年版，第157頁?？梢?，監(jiān)護和保佐制度在羅馬法時期已初具規(guī)模，學者大多認為廣義監(jiān)護制度應涵蓋監(jiān)護和保佐兩種。事實上，羅馬法中早期監(jiān)護是賦予有監(jiān)護權的家長一種權力，其為保護家族利益或繼承人利益而設置。但“到了共和國末葉，羅馬經濟有了很大發(fā)展，家族制度崩潰，財產共有的觀念早已消失，家長以遺囑為子女指定監(jiān)護人和保佐人時，已不以家族利益為重，而以子女的利益為前提。這樣，監(jiān)護和保佐制度便由保護家族利益和法定繼承人的利益而變?yōu)楸Ｗo被監(jiān)護人和被保佐人的利益?！?參見周枏：《羅馬法原論》，商務印書館2001年版，第285頁。

大陸法系諸國繼受羅馬法之私法傳統(tǒng)，制定民法典，各國民法典風格和立法技術雖不盡相同，卻無一例外均繼承了羅馬法監(jiān)護制度。其中，《法國民法典》將監(jiān)護分為對未成年人之監(jiān)護以及對成年人之監(jiān)護與輔助制度。關于保護未成年人，《法國民法典》設立親權與監(jiān)護既分離并行又交織連接的制度模式：第9章確立父母親權制度；第10章第2節(jié)監(jiān)護第一目又用8個條款專門確認和調整父母之監(jiān)護。[注]參見曹詩權：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學出版社2004年版，第171頁。對需要保護的成年人，《法國民法典》根據精神狀態(tài)之不同，分別設立監(jiān)護制度和輔助制度。與羅馬法相比，《法典》以禁治產宣告為前提，將監(jiān)護對象擴大至有精神障礙之成年人。受禁治產宣告之成年人被剝奪行為能力，成為監(jiān)護對象，而不是保佐對象。[注]參見王竹青、楊科：《監(jiān)護制度比較研究》，知識產權出版社2010年版，第5頁。雖然《德國民法典》立法模式與《法國民法典》不同，但在監(jiān)護制度設計上，其與《法國民法典》基本無異，同樣對未成年人監(jiān)護與成年人監(jiān)護分別作出規(guī)定。[注]參見王竹青、楊科：《監(jiān)護制度比較研究》，知識產權出版社2010年版，第6頁。

現行《法國民法典》經過200多年發(fā)展，未成年人監(jiān)護制度發(fā)生了根本性變革，親權制度已喪失家長權、支配權之特性，在實質內容上更多地表現為父母照管、監(jiān)督、教育未成年子女的監(jiān)護職責，構成完整親權名義下之父母監(jiān)護制度。[注]參見曹詩權：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學出版社，2004年版，第176—177頁?！兜聡穹ǖ洹吩?980年修改時，將親權改為父母照顧權，[注]親權一詞在德文中原為elterliche Gewalt，如直接翻譯乃指父母之權力(Gewalt一詞含有控制、支配、權力之意義)。1980年的法律修改，將elterliche Gewalt改為elterliche Sorge(Sorge一詞含有照顧、保護、關懷之意義)，使得親權一詞由原來父母對子女之控制關系轉而成為父母以照顧、保護、關懷子女為主的法律關系。意在擺脫舊親權制度中保守、父權優(yōu)位之家長制特征。[注]參見曹詩權：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學出版社2004年版，第188頁。而各國對成年人監(jiān)護制度之改革更為顯著，除廢除禁治產、準禁治產宣告制度之外為適應老齡社會之需要，紛紛出臺新法律，為逐漸喪失意思能力之老年人提供制度保障。

考察我國家庭法歷史，1986年《民法通則》頒行，監(jiān)護制度方得以法律面孔問世。但對未成年人，《民法通則》及現行《民法總則》均未設立親權制度，而是統(tǒng)一由監(jiān)護制度予以含攝，從而背離了大陸法系國家之立法傳統(tǒng)。多年來，發(fā)達國家未成年人監(jiān)護制度中“子女最大利益原則”在我國司法實務中確定離婚夫妻對子女撫養(yǎng)關系時一直有所體現，但并未以法律形式予以明確。與《民法通則》中微少的原則性規(guī)定相比，《民法總則》設計了相對豐富的監(jiān)護立法，但內容體系仍顯零亂，與完備的監(jiān)護制度相去甚遠。成年監(jiān)護對象雖由無民事行為能力以及限制民事行為能力之精神病人擴展至所有成年人，但行為能力宣告制度未曾改變。另外我國老齡化社會進程加快，對逐漸喪失意識之老年人保護問題亦未明確納入立法軌道。綜上，我國并未建立系統(tǒng)完整之監(jiān)護制度，相關司法解釋僅是對司法實踐中出現的問題進行零星修補，對監(jiān)護制度之完善只能寄希望于加快制定民法典。

二、監(jiān)護屬性之學說考察

對監(jiān)護屬性之爭論，在民法學界可謂百花齊放。但究其整體研究思路，對監(jiān)護屬性之探討主要涉及兩個層面：一是監(jiān)護之公法性和私法性；二是監(jiān)護之權利性、義務性和職責性等。

(一)監(jiān)護屬于公法范疇抑或私法范疇

如何界分公法和私法一直是大陸法系法律理論之重要組成部分。監(jiān)護制度在羅馬法產生之初，其以一定家庭關系和親屬關系為基礎，實際上是為了家族利益和繼承人利益而由監(jiān)護人代行家長權的一種形式，家庭承擔監(jiān)護職責。因此，監(jiān)護具有明顯私法屬性。羅馬法后期，雖然在某些情況下可以由公職人員擔任監(jiān)護人，但只是國家權力在家父權發(fā)生缺位時發(fā)揮的一種補救功能，真正普適性的羅馬監(jiān)護仍然是政治化、主體化了的家庭監(jiān)護。[注]參見高偉：《未成年人監(jiān)護制度之公法化變革趨勢》，載陳葦主編：《家事法研究》(2009年卷)，群眾出版社2010年版，第307頁。顯然，監(jiān)護制度仍然屬于私法范疇。大陸法系國家近代監(jiān)護制度主要是在繼承羅馬法監(jiān)護基礎上所設立，因此其具私法性當無疑問。監(jiān)護公法化趨勢主要體現在現代監(jiān)護制度中，其中以德國為典型代表，[注]德國現代監(jiān)護制度的特點之一便是公法化色彩濃厚。德國1949年4月頒布實施的《聯邦德國憲法》規(guī)定了國家機關對家庭的義務。除民法典中的公法性的法律規(guī)定外，大陸法系的主要國家還頒布了少年福利法、兒童法等公法性質的法律。為保障未成年人和無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人合法權益，國家公權力愈加多地介入到監(jiān)護制度中，充當監(jiān)護人抑或監(jiān)護監(jiān)督人等。[注]關于成年人監(jiān)護及保護制度，德國1990年9月改以“照管”替代“監(jiān)護”的用語，對被照管人的治療行為、醫(yī)療侵權行為，以及被照管人送入限制自由的設施或場所等行為，要求必須經監(jiān)護法院許可。

筆者認為，公私法之劃分本就是學者理論探討的領域，至今未有統(tǒng)一標準。對諸多法律部門之公私分類，僅是其屬性博弈之結果。猶如民法，其屬于私法范疇在法學界已成共識。但是現代民法強化了人文關懷，人文關懷理念之重要體現便是注重對人的自由和尊嚴之充分保障以及對弱勢群體之特殊關愛。[注]參見王利明：《民法的人文關懷》，載《中國社會科學》2011年第4期。而且隨著理性主義思潮越來越被非理性主義思潮取代，行為經濟學對經濟主體完全理性假定之否定，現代民法之理性本位主義遭遇嚴重危機。相應地，政治制度上開始采用不對稱家長制(Asymmetric paternalism)[注]不對稱家長制的基本觀點是立法者將愈多地代替當事人決策，但條件是此等決策在給犯錯誤的人帶來大的利益的同時對完全理性的人少帶來或完全不帶來損害。由于同樣的代行決策對兩種人帶來的效果不均等，這種政策安排被認為是“不對稱”的。這種理論已與一些立法呼應，如消費者權益保護法，它不采用傳統(tǒng)民法的理性人假定，承認民事主體受心理誤區(qū)和情緒左右犯錯誤的極大可能，賦予他們反悔權。，立法者愈加多地代替當事人決策。[注]參見徐國棟：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版，第183—185頁。因此，傳統(tǒng)上民法雖屬于私法但在當今卻更多地表現出公法色彩，但是民法之私法地位并未受動搖。無獨有偶，現代監(jiān)護制度之公法化趨勢有著如同民法公法化之社會基礎，僅因其外在表現之公法色彩就否定其私法性根基恐有背公私法劃分之法理。而且將監(jiān)護制度置于公法領域，由國家去承擔監(jiān)護責任，不僅中國、世界諸國恐亦難有如此雄厚財力和相應完善之制度保障。同時，監(jiān)護人和被監(jiān)護人往往有某種血源關系或親情關系，成人監(jiān)護中意定監(jiān)護之被監(jiān)護人在選任監(jiān)護人時往往也會首選親朋好友，一般情況下，特定私人一般愿意而且會全力履行監(jiān)護義務，此乃國家和法律無法直接實現之慈愛價值。因此，將監(jiān)護制度置于私法領域，仍不失為一種現實和理性之選擇。綜觀我國《民法總則》監(jiān)護內容，其私法屬性彰顯無疑。關于監(jiān)護人的確定，《民法總則》作出了比《民法通則》更為詳盡的規(guī)定，但無論是關于未成年人抑或無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人，其監(jiān)護人的確定順位仍然以血緣、親屬為基本原則，其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織為例外，只有在依照上述原則和順位仍然沒有依法具有監(jiān)護資格的人時，監(jiān)護人才由民政部門等公權力機構擔任。

(二)監(jiān)護屬于權利、義務抑或職責

監(jiān)護人作為監(jiān)護制度主體角色，其所負載的權利、義務、權力、責任之法律定位，直接反映了監(jiān)護性質。對此，民法學界有諸多不同認識，概括起來，代表性學說有“權利說”、“義務說”、“權利義務一體說”和“職責說”。

1．監(jiān)護權利說。此種觀點視監(jiān)護為一種權利，稱為監(jiān)護權，但這種權利主要是身份權。[注]參見李由義：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第573—574頁。其理由主要有三：其一，權利目的是實現一定利益，但此一利益并不必然是權利人自身利益，權利作為實現利益的一種方式，其本質乃系行為人之意思自由，因此監(jiān)護人為實現被監(jiān)護人的利益，有依法獨立實施民事行為之意思自由，不受他人甚至被監(jiān)護人之干預。而且“監(jiān)護權的中心內容是義務，監(jiān)護權是權利，但現代民法中的身份權均是以義務為中心，貫穿始終，監(jiān)護權是身份權，同樣以義務為中心。按照我國民法通則及現有民法總則的規(guī)定，這種義務被稱為監(jiān)護職責。我國的監(jiān)護權，其中心內容就是監(jiān)護職責?！盵注]楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社1996年版，第868—872頁。其二，只有從性質上把監(jiān)護視為權利，才能使監(jiān)護人正確、主動地行使權利，履行保護被監(jiān)護人之義務，并實現監(jiān)護之目的。其三，《民法通則》第18條第2款曾規(guī)定：“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利受法律保護?！贝藯l款已明文確定監(jiān)護為權利。[注]參見曹詩權：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學出版社2004年版，第79—80頁。

2．監(jiān)護義務說。此種觀點認為，監(jiān)護是一種義務性的職位，擔任監(jiān)護人，對于公民來說，對上是基于保障社會安定的需要而對國家承擔的義務，對下則是基于一定的身份關系對被監(jiān)護人承擔的義務。[注]參見孟勤國、蔣慧、黃鵬：《論監(jiān)護的性質及監(jiān)護人的權益》，載《法學》1996年第11期。監(jiān)護制度沒有賦予監(jiān)護人任何利益，而只是課以沉重的負擔。因此，就事實而言，監(jiān)護是法律課加給監(jiān)護人的片面義務?？v觀我國監(jiān)護制度，沒有任何一條法律規(guī)范對監(jiān)護行為賦予報酬即為明證，而且監(jiān)護人難尋的現狀也進一步闡明了監(jiān)護一職非為利益。[注]參見李霞：《民法典成年保護制度》，山東大學出版社2007年版，第27頁。

3．監(jiān)護權利義務一體說。此種觀點認為，監(jiān)護在本質上仍是一種權利，但是要以履行一定義務為前提和目的，監(jiān)護是指“對于那些由于年齡或者精神健康原因而不能自我保護的人給予監(jiān)護和保護的、由民法所賦予的必要的權利和義務?！盵注]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第241頁。“因為監(jiān)護除了體現對被監(jiān)護人應盡身上照顧、財產照顧及代理被監(jiān)護人進行民事活動等義務外，同時也體現為監(jiān)護人為上述目的之達成而依自己意思作為或不作為的權利，任何人不得侵犯。所以監(jiān)護是義務，是就此制度之設置在為監(jiān)護人提供一種基本約束而言的；監(jiān)護是權利，是就其履行由監(jiān)護人依自己意思而作為或不作為而言的。”[注]王利明：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第204頁。

4．監(jiān)護職責說。此種觀點否定監(jiān)護是一種權利，但也不贊成是一種義務，而應定性為一種職責。“監(jiān)護制度之設立，在于彌補被監(jiān)護人民事行為能力之欠缺，著眼于保護被監(jiān)護人之合法權益，而非為監(jiān)護人自身之利益。因此，監(jiān)護并不構成對被監(jiān)護人的權利。且監(jiān)護之內容專在保護被監(jiān)護人的身體和財產，與身份權之內容在于對人的支配絕無相同之處。有鑒于此，羅馬法并不視監(jiān)護為權利，而稱為一種公職。我國《民法通則》之規(guī)定監(jiān)護制度，純粹為保護被監(jiān)護人的利益，絕不允許監(jiān)護人借監(jiān)護以謀取自身利益，且第18條明文規(guī)定監(jiān)護為職責。故監(jiān)護之本質為一種職責而非民事權利，應毋庸置疑?！盵注]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第108頁。無獨有偶，2017年《民法總則》依然保留了監(jiān)護職責的表述。

可見，在監(jiān)護制度領域仍然存在諸多迷茫與困惑，但對監(jiān)護屬性之定位，不僅關乎監(jiān)護功能，更直接關乎具體制度設計。是故無論自何種層面而言，對監(jiān)護屬性予以準確恰當定位實屬必要。

三、監(jiān)護屬性之厘定——以二元定位為基礎

于法律語境下，監(jiān)護首先是一制度術語，是一體系化法律制度，即監(jiān)護制度。監(jiān)護制度所規(guī)范之社會關系，必然是一個法律關系。而且因監(jiān)護制度調整法律主體之多方面性，在監(jiān)護法律關系中，實際上存在多方位之法律關系。[注]一是形式上被監(jiān)護人遮蓋或替代而實際上應該存在的國家與未成年人之間的法律關系；二是監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的法律關系；三是以被監(jiān)護人為媒介而存在的監(jiān)護人與不特定的其他一切第三人之間的法律關系；四是被監(jiān)護人與監(jiān)護人之外的人發(fā)生但給監(jiān)護人產生相應法律后果的法律關系。法律關系作為法律主體之間的權利義務關系，是權利主體與義務主體對應互動之雙方法律關系。因此，欲對監(jiān)護屬性進行合理定位，必須首先厘清監(jiān)護法律關系。監(jiān)護人作為監(jiān)護制度之主體角色，其所負載的權利、義務、權力、責任之法律定位，直接反映了監(jiān)護性質，是故以被監(jiān)護人為主體角色之法律關系是厘定監(jiān)護屬性之基礎，其主要涉及兩個層面：一是監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的法律關系，即監(jiān)護內部法律關系；二是以被監(jiān)護人為媒介而存在的監(jiān)護人與不特定的其他一切第三人之間的法律關系，即監(jiān)護外部法律關系。

同時，欲厘定監(jiān)護究竟是一項權利還是義務，首先必須界定權利和義務之內涵與外延。關于權利之本質，歷來是法學界爭論之熱點問題，存有“自由說”、“意思說”、“利益說”等多種觀點。綜觀監(jiān)護屬性各學說，持權利說者多從目的角度認識權利之本質，認為權利授予之目的是為了滿足特定利益，所以權利之本質就是受法律保護的利益，權利之最終落腳點是權利人從權利中獲得利益。以利益之有無區(qū)分權利和義務未免過于功利，雖然權利在很多情況下能夠為權利人帶來利益，但是絕不可否認非利己性權利之存在，如贈與權。筆者更傾向于認為，權利之本質應是行為自由，即權利人有作為或不作為之自由而不受拘束；而義務則是主體須為一定給付之法律拘束。自此而論，監(jiān)護屬性解讀如下：

(一)于監(jiān)護內部法律關系——監(jiān)護是一項義務

民法理論普遍認為，依據義務主體范圍，民事法律關系可分為絕對法律關系和相對法律關系。監(jiān)護內部法律關系主要涉及監(jiān)護人和被監(jiān)護人兩方主體，顯然是一相對法律關系。

就監(jiān)護內部法律關系而言，筆者將監(jiān)護定性為一項義務。理由主要有三：第一，對被監(jiān)護人而言，監(jiān)護主要體現為監(jiān)護人對被監(jiān)護人應盡身上照顧及財產照顧等義務。第二，自羅馬法后期至近代、現代監(jiān)護制度，監(jiān)護即在一定程度上被視為一種社會公職。在監(jiān)護關系存續(xù)期間，監(jiān)護人未有正當理由(如患病、年紀大、遷居及工作、家庭負擔繁重等，致使不能履行監(jiān)護職責)，不準辭其監(jiān)護任務，自此而論，監(jiān)護應為義務。因為，但凡權利皆可放棄，而義務則須履行。而民事權利通常可以放棄，但監(jiān)護無法定事由不能放棄，是故“權利說”無法解釋監(jiān)護內部關系。至于有些學者所倡監(jiān)護人之“辭職權”，筆者認為其徒有權利之名而無權利之實。因此監(jiān)護人之“辭職權”受諸多法定事由之限制，詳觀相關法定事由可知，監(jiān)護人只有在主觀或客觀上無法履行監(jiān)護職責時才可辭職。因此，與其稱辭職為一項權利，毋寧稱其為一種權利能力，是失權制度之具體體現。[注]嚴格說來，失權制度應被稱之為“失能”制度，因為統(tǒng)一的能力制度建立后，剝奪權利能力和行為能力的制度被統(tǒng)稱為不能(Incapacidade)制度，至少在1865年的《巴西民法典草案》中如此。(參見徐國棟：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版，第142—159頁。)第三，前文已述，現代民法愈加體現對弱勢群體之人文關懷，未成年人以及需要保護之成年人、老年人作為社會弱勢群體，亟需大到國家、社會，小到家庭親屬之關愛及照顧。世界各國不斷修改未成年人和成年人監(jiān)護制度、新增老年人監(jiān)護制度即體現了人文關懷之價值。而國家愈加多地介入到監(jiān)護事務中，更是不對稱法律家長制之體現，目的即在于保障被監(jiān)護人之合法權益。因此，只有將監(jiān)護視為監(jiān)護人對被監(jiān)護人之義務，才能更好地實現對被監(jiān)護人之關懷。

反之，若將監(jiān)護視為一種權利，則與權利相對應必然存有一方義務主體，顯然義務主體不可能是被監(jiān)護人。質言之，與監(jiān)護權相對應之義務主體不存在，因此對被監(jiān)護人而言，監(jiān)護只能是監(jiān)護人必須履行之義務。

(二)于監(jiān)護外部法律關系——監(jiān)護是一項權利

監(jiān)護人與被監(jiān)護人之外不特定的其他一切第三人之外部法律關系，顯然是一種絕對法律關系。因為，監(jiān)護人行使監(jiān)護職責，與被監(jiān)護人構成一內部法律秩序，其他一切第三人負有不得干涉、破壞、侵害等不作為義務，否則不僅是對監(jiān)護秩序之破壞，亦是對監(jiān)護人監(jiān)護權之破壞。質言之，相對于不特定之第三人，監(jiān)護人所享有的是一項權利，而且是一項絕對權。國家抑或法律將保護被監(jiān)護人身體和財產之義務賦予監(jiān)護人，監(jiān)護人隨即取得對抗其他一切第三人之權利，即監(jiān)護人享有為實現保護被監(jiān)護人之目的而依自己的意思作為或不作為之自由。

當然有學者曾提出，“監(jiān)護人的義務可以從兩個方面來理解：一是監(jiān)護人對被監(jiān)護人的義務，如監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身、財產和其他合法權益有保護的義務；二是，監(jiān)護是對社會的義務，即監(jiān)護人通過管理被監(jiān)護人的財產，約束被監(jiān)護人的行為，以避免被監(jiān)護人的違法行為，保護其他人的合法權益，維護社會秩序的效果?！盵注]江平：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第111—112頁?！氨O(jiān)護是一種義務性的職位，擔任監(jiān)護人，對于公民來說，對上是基于保障社會安定的需要而對國家承擔的義務，對下則是基于一定的身份關系對被監(jiān)護人承擔的義務?！盵注]孟勤國、蔣慧、黃鵬：《論監(jiān)護的性質及監(jiān)護人的權益》，載《法學》1996年第11期。筆者認為，前述學者所稱義務，顯然屬于不同層面，對被監(jiān)護人之義務可謂私法上之義務，而對國家或社會之義務則謂公法上義務。欲對監(jiān)護屬性進行恰切定位，切不可進行一般性的抽象分析，而必須透過具體制度構成分層論之。前文已述，監(jiān)護制度只能置于私法范疇，在此基礎上，再論其權利性抑或義務性，切不可兩個層面混而談之。因此，對監(jiān)護內外法律關系之劃分亦是在私法范疇內探討。由此觀之，就監(jiān)護人與其他一切第三人而言，監(jiān)護是一項權利毋庸置疑。

《侵權責任法》第2條稱監(jiān)護為“監(jiān)護權”，亦是從監(jiān)護之外部法律關系而言。監(jiān)護人對于破壞或影響監(jiān)護目的實現之第三人行為有權要求承擔民事責任，包括停止侵害、排除妨礙、賠償損失等。反之，若“監(jiān)護權”之稱謂是從監(jiān)護之內部法律關系而言，則監(jiān)護權之享有主體僅能是監(jiān)護人，義務主體則是被監(jiān)護人。質言之，監(jiān)護人有權要求被監(jiān)護人承擔侵害其監(jiān)護權之責任，有權要求被監(jiān)護人停止侵害、排除妨礙甚或賠償損失等，此解釋之荒謬無需筆者累述即可顯明。因此，《侵權責任法》之規(guī)定亦說明在監(jiān)護外部法律關系中，監(jiān)護是一項權利。

(三)監(jiān)護屬性二元定位之論證

對監(jiān)護屬性之理解，不應滿足于語義學之概括表達和抽象描述，法學研究應務求在方法論上“去抽象化”和全面化。對監(jiān)護屬性之理論探討，應突破對監(jiān)護制度一般性概念分析之傳統(tǒng)路徑，并且應透過具體制度構成，以相對穩(wěn)定之法律關系為依托，予以恰當定性。

因各國監(jiān)護立法和傳統(tǒng)之差異，監(jiān)護內容不盡相同?？疾煊O(jiān)護制度，因英國之未成年人監(jiān)護制度與親權責任緊密相連，親權責任之內容成為研究英國監(jiān)護制度不可缺少的部分。英國《1989年兒童法》(The Children Act 1989)第3條第(1)項規(guī)定，親權責任意味著父母對親生子女及其財產的所有的權利(right)、義務(duties)、權力(powers)、責任(responsibilities)和權威(authority)。蘇格蘭法律委員會(Scottish Law Commission)將親權責任概括為以下兩方面：(一)權利和權力(rights and powers)[注]通過下文具體內容之列舉可知，蘇格蘭委員會并未明確區(qū)分權利和權力之含義，兩者意思并無差別，而且本文目的在于厘定監(jiān)護之權利性和義務性，并無涉及權力，因此筆者在此處統(tǒng)稱權利和權力為權利。：擁有兒童身體的權利、控制兒童教育的權利、接受兒童服務的權利等；(二)義務(duties)：照顧義務、撫養(yǎng)義務[注]因英國未成年人監(jiān)護制度與父母的親權責任之區(qū)別僅在于監(jiān)護人沒有撫養(yǎng)被監(jiān)護人之義務，因此本文不再詳述撫養(yǎng)義務。并且下文視親權責任即為監(jiān)護，兩者等同。。1989年以前，英國未成年人監(jiān)護制度分為對未成年人的身體監(jiān)護和財產監(jiān)護，1989年兒童法之修改取消了這種區(qū)別，擁有親權責任之監(jiān)護人同時擁有對兒童身體上和財產上之權利及義務。[注]參見王竹青、楊科：《監(jiān)護制度比較研究》，知識產權出版社2010年版，第108—115頁。

筆者認為，權利、義務之內容與權利、義務之屬性不可混同，稱為權利者其內容亦可體現一定義務性，而稱為義務者其內容同樣可體現一定權利性。蘇格蘭法律委員會所概括之親權責任，僅是親權責任之內容而非親權責任之屬性定位，亦即蘇格蘭法律委員會所稱之權利抑或權力、義務僅是監(jiān)護之內容或具體事務，而非監(jiān)護本身之定性。但是，不可否認，蘇格蘭法律委員會在概括監(jiān)護內容并將其歸入權利或義務范疇時，實際上已經充分考慮了監(jiān)護內外法律關系之劃分對監(jiān)護屬性之影響。詳觀其內容即可知，蘇格蘭法律委員會所稱為權利者，均是相對于被監(jiān)護人外之其他一切第三人而言，如：“擁有兒童身體的權利”，指權利人可以據此要求其他占有孩子之人交還孩子，而且，還可以在孩子由其他人照顧的情況下，享有控制孩子移居之權利，顯然權利人可以據此對抗不特定之一切第三人；“控制兒童教育的權利”，指權利人可以決定孩子所受的教育，即僅有權利人有權決定孩子所接受之教育，其他一切第三人均不得干涉、破壞權利人決定孩子所接受之教育。監(jiān)護人所享有其他各項權利之意義亦是如此，此不累述。同樣，蘇格蘭法律委員會所稱為義務者僅為“照顧的義務”，顯然是指監(jiān)護人負有照顧被監(jiān)護人之義務，是就監(jiān)護之內容法律關系而言?？梢?，英國監(jiān)護制度及其具體內容即體現了監(jiān)護二元屬性定位之合理性。雖然，諸國監(jiān)護制度具體內容不盡相同，但僅系表述有別，實質無異。

論述至此，我們會發(fā)現，對既有學說進行整體分析，其恰好比較充分完整地展示了監(jiān)護之法律屬性，尤其是“權利義務一體說”。質言之，監(jiān)護作為一種法律關系其內部之義務性和外部之權利性在既有學說中都能獲得印證和體現。

四、成年監(jiān)護屬性之研判

成年監(jiān)護制度是一項古老的法律制度，羅馬法中保佐制度即是后世之成年監(jiān)護。自上世紀60年代末，為應對老齡化社會問題并充分保障精神障礙及心智缺陷者之合法權益，以法國為領軍之域外成年監(jiān)護制度立法修改如火如荼，其基本脈絡為廢止禁治產與準禁治產制度，統(tǒng)一更名為“成年監(jiān)護”，并強化公權力之介入，以實現“國家行政為民眾謀福利之終極目的”，從而使得成年監(jiān)護之私法屬性中添加了濃厚之社會法色彩。

成年監(jiān)護制度之最大創(chuàng)新便是意定監(jiān)護制度。被監(jiān)護人在自己意思能力健全時為自己選擇監(jiān)護人，以在將來自己意思能力喪失時由監(jiān)護人照顧自己的生活，管理自己的財產。不僅監(jiān)護人可由本人自愿選擇，而且監(jiān)護內容亦可由雙方自愿協(xié)商確定，但前提是必須達到監(jiān)護制度所必須之效果。其立法理念與英國之持續(xù)性代理權制度如出一轍，同樣是意思自治原則之反映。就監(jiān)護內容而言，其與傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度抑或未成年人監(jiān)護制度基本相同，但是通常包含有關監(jiān)護人報酬請求之規(guī)定，有學者將其稱之為監(jiān)護人之報酬請求權。當然，不僅體現在成年監(jiān)護制度，近現代未成年監(jiān)護制度改革中，少數國家(如德國、瑞士、日本等)已開始賦予監(jiān)護人請求支付報酬之權利，雖然支付主體并不必然是被監(jiān)護人。此亦成為監(jiān)護性質“權利說”之重要論據。由此對監(jiān)護屬性之二元定位再次遭遇質疑，當報酬支付主體為被監(jiān)護人時，就監(jiān)護之內部關系而言，監(jiān)護不僅是監(jiān)護人須承擔之義務，亦體現為監(jiān)護人享有請求支付報酬之權利。但筆者認為，請求支付報酬僅是監(jiān)護人履行監(jiān)護義務所帶來之法律效果，而非監(jiān)護本身之體現。監(jiān)護人履行監(jiān)護義務，不僅使被監(jiān)護人之人身和財產得到照顧，更為監(jiān)護人帶來一定報酬。猶如納稅制度，依法納稅是公民之義務，納稅之法律效果便是國家財政收入擴大，用于公民生活之公共建設支出增多，因此納稅之最終受益者是公民之論述毫無爭議，但能否據此將納稅稱為公民之權利而非義務，恐任一學者不敢作此結論。同理，不能因監(jiān)護人履行監(jiān)護義務獲得一定報酬即將監(jiān)護視為權利?！皥蟪暾埱髾唷蓖接袡嗬庥^而無權利之實，其至多只能稱為一種資格或利益。質言之，監(jiān)護人履行了監(jiān)護義務，故有資格要求被監(jiān)護人支付一定報酬，享有報酬之利益。至于傳統(tǒng)監(jiān)護制度中“監(jiān)護人不能通過監(jiān)護謀取自身利益”之原則，是就監(jiān)護人在處理監(jiān)護事務時而言。猶如代理關系中，代理人不能為自己代理，其立法目的相同，即為防止代理人通過代理謀取自身利益。但是，這并不否認代理人因為代理請求被代理人支付報酬之權利，但實際上這已突破了代理權之范疇。是故，監(jiān)護人不允許借監(jiān)護之名謀取自身利益，并不意味著否認監(jiān)護人有請求被監(jiān)護人或國家、社會支付報酬之權利，同理，這亦已突破了監(jiān)護之范疇。因此，對被監(jiān)護人而言，監(jiān)護是監(jiān)護人應履行之義務當屬無疑。

綜上可見，成年監(jiān)護制度近幾十年來發(fā)生了很大變化，監(jiān)護對象從過去的精神障礙者發(fā)展為包括老年人在內更為廣泛之群體。無論是羅馬法時期之保佐制度，還是德國的法定照管制度，大陸法系國家傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度之本質及監(jiān)護內容未有改變，而且與未成年人監(jiān)護制度之本質幾無差異。面對成年監(jiān)護改革之國際化進程，我國2017年《民法總則》亦作出了積極回應，將被監(jiān)護人的對象由《民法通則》的精神病人擴展為無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，建立了成年監(jiān)護的基本制度框架，在監(jiān)護人的確定問題上更是肯定了意定監(jiān)護方式。但就監(jiān)護人與成年被監(jiān)護人之內部關系而言，監(jiān)護仍是監(jiān)護人對被監(jiān)護人應承擔之義務。而從監(jiān)護人與其他一切第三人之外部關系觀之，任何不特定之第三人不得妨礙、干涉監(jiān)護人保護成年被監(jiān)護人之權益，其是監(jiān)護人享有之權利。是故，成年監(jiān)護屬性之定位與未成年人監(jiān)護基于內外法律關系之二元定位亦相契合。

五、我國監(jiān)護法律規(guī)定之評析

多年來，我國監(jiān)護制度主要體現在1986年《民法通則》第二章(公民)之第16條至第19條，以及民通意見中“關于監(jiān)護問題”之規(guī)定。雖然內容上涉及到監(jiān)護的類型、監(jiān)護人的確定、監(jiān)護人的資格、監(jiān)護人的職責等多方面，但總體上來說，其明顯滯后于社會發(fā)展，存在諸多不適應市場經濟要求之規(guī)定，不能應對目前社會出現之復雜情況，而且規(guī)定過于原則化，不具有可操作性。特別是關于監(jiān)護之性質，由于《民法通則》語言表述存在問題，更加引發(fā)了理論界對監(jiān)護屬性之質疑。有學者認為《民法通則》第18條第2款之規(guī)定“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利，受法律保護”本身就說明監(jiān)護在中國民法中系一民事權利。另有學者認為，就語法而言，將“履行”與“權利”錯誤搭配之含混規(guī)定，系立法者當初對監(jiān)護性質認識不統(tǒng)一之體現，而且與第五章“民事權利”中未規(guī)定監(jiān)護權之立法設計相矛盾。不應當僅僅從中國立法之規(guī)定來界定監(jiān)護性質，因為《民法通則》第18條第1款中規(guī)定：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責”，而第2款中又規(guī)定“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利，受法律保護”，這明顯相互矛盾。

但筆者認為，如果單純從特定歷史時期立法中某一個或幾個不準確的用語中去解釋一個深刻的理論問題，必將陷入無法自拔的語義分析泥潭中。實際上，《民法通則》第18條之兩款規(guī)定并不矛盾，因為其所針對之對象不同。第1款中“職責”所針對者系被監(jiān)護人，而第2款中“權利”所針對者系被監(jiān)護人以外之其他一切第三人。質言之，第1款規(guī)定是就監(jiān)護內部法律關系而言，而第2款則是自監(jiān)護外部法律關系所作之規(guī)定。正因如此，2017年《民法總則》第34條在立法設計時與《民法通則》第18條規(guī)定相比并未作出實質性改變，均是對監(jiān)護二元屬性的完整闡釋。

如前文所述，在監(jiān)護內部法律關系中，筆者將監(jiān)護視為監(jiān)護人應承擔之義務，而從《民法通則》第18條第2款所稱“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責”，到《民法總則》第34條第1款所稱“監(jiān)護人職責”，均使用“職責”之表述而非義務，這亦是監(jiān)護性質“職責說”之重要論據。監(jiān)護屬性究為“義務”抑或“職責”？考察“職責”之漢語詞源，《辭?！穼⑵湟饨鉃椤奥殑丈蠎M之責任，職務和責任”，而“職務”則是指“按規(guī)定所擔任的工作”，“責任”則是指“應盡的義務，分內應作的事”。而考察“職責”之法律詞源，《中華人民共和國憲法》第42條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務?！逼涞?款進一步規(guī)定“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇”以保障公民之勞動權得以實現。第3款則對公民之勞動義務作進一步解釋，“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責?！蓖瑫r，《憲法》第55條規(guī)定：“保衛(wèi)祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責?！睂W界普遍認為，此條款是指公民保衛(wèi)國家之義務?？梢?，在論述公民之勞動義務和保護國家之義務時，《憲法》均使用了“職責”一詞，但是學界并未因《憲法》條文使用“職責”一詞，而將其定性為職責。由此可知，我國立法并未明確區(qū)分“職責”與“義務”，其內涵實無二致?？紤]到私法范疇權利義務之統(tǒng)一性，與其將監(jiān)護定性為“職責”不如使用已為公眾及學界熟知之“義務”。 而且，若將監(jiān)護屬性定為“職責”，其雖能解釋指定監(jiān)護，但難以合理解釋法定監(jiān)護之情形，因為父母作為法定監(jiān)護人監(jiān)護自己的子女乃是一項天經地義之“義務”而非“職責”，尤其是在中國這一倫理社會下，此乃基于血緣親屬關系所生之“義務”，而非基于一定“職務”所生之“責任”，正如子女贍養(yǎng)已喪失勞動能力，且無經濟來源之父母是一項“義務”而非“職責”。

當然，在羅馬法中，監(jiān)護即被視為一種公職。從國家和個人間關系看，監(jiān)護制度更強調國家對個人之強制性和個人對家庭和社會利益之服從性。在現代法律中，監(jiān)護只是為保護被監(jiān)護人利益的一種社會公益性之職責，是以履行義務為內容之社會公職?！鞍凑辗梢?guī)定，監(jiān)護關系的設立不應附帶任何條件，監(jiān)護人不能基于自身利益考慮而決定是否履行其監(jiān)護之責，只要監(jiān)護人不履行其監(jiān)護之責，就要承擔相應的責任?！薄皬恼w上看，我國監(jiān)護制度注重監(jiān)護人所負有的職責以及職責的正確履行。任何人作為監(jiān)護人首先應意識到其對社會和國家負有的責任，不能根據自己的意志和利益而推卸或不適當地履行此種責任?！盵注]王利明：《民商法研究(修訂本)》(第1輯)，法律出版社2001年版，第150—151頁。是故，于公法領域觀之，監(jiān)護之屬性是一種職責當屬無疑。于私法領域，職責用于指稱監(jiān)護內容之具體體現似乎更為合理，而非對監(jiān)護屬性之定位。

至于《民法通則》第18條第2款及《民法總則》第34條第2款規(guī)定，則是就監(jiān)護外部法律關系而言，法律保護監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責，其他一切第三人不得干涉、妨礙和破壞。因此，“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權利”是自監(jiān)護外部法律關系視角對監(jiān)護之權利定性，當然該條規(guī)定因為語言表述的局限性多年來一直備受詬病。但筆者一直認為，《民法通則》第18條第2款并無實質問題，“履行”與“權利”并非錯誤搭配，而是某些學者誤讀所致。因“履行”所對應之賓語實為“監(jiān)護”而非“權利”，即此條款中“權利”所對應之內容實為“依法履行監(jiān)護職責”。質言之，第18條第2款之全意為“依法履行監(jiān)護職責的權利，受法律保護”，恰與第1款“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責”相對應。當然，此“錯誤搭配”乃當時立法者將“監(jiān)護職責”簡稱為“監(jiān)護”所致，抑或因立法技術所限以致《民法通則》制定時未考慮周全。顯然，2017年《民法總則》在立法設計時已注意到《民法通則》第18條第2款所存在的問題，將其修正為“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責而產生的權利”，此為對監(jiān)護外部屬性之權利性的完美闡釋?！睹穹ㄍ▌t》第五章民事權利中雖未明確肯定監(jiān)護權的存在，《侵權責任法》第2條已做修正，明確規(guī)定監(jiān)護權屬于受法律保護之民事權益，但深感遺憾，2017年《民法總則》第五章民事權利章節(jié)部分仍未有關于監(jiān)護權的規(guī)定，細思之，應與監(jiān)護二元屬性之特質相關，因監(jiān)護二元之權利和義務乃相輔相成之存在，《民法總則》正是基于監(jiān)護二元之特殊性，才將對監(jiān)護權利屬性之保護放在與其義務屬性相對應的34條內一并作出規(guī)定，而非放在單一權利屬性的第五章民事權利部分。監(jiān)護權作為一種特殊的身份權，體現了身份權所具有的二元共性，如配偶權作為一種身份權，其亦具有權利義務雙重屬性，對內而言，夫妻之間互負義務，對外而言，自然人因婚姻產生的人身權利受法律保護。但我國立法對身份權的二元共性尚未有清醒認識，從《民法總則》第五章民事權利部分第112條的相關規(guī)定即可看出。《民法總則》第112條規(guī)定：“自然人因婚姻、家庭關系等產生的人身權利受法律保護”，此類立法設計只看到身份權的權利屬性，未意識到其對內的義務性，不失為一種遺憾，期待我國在制定民法典的過程中對此有所完善。

結語

現代監(jiān)護制度起源于羅馬法之監(jiān)護和保佐制度。監(jiān)護發(fā)展到今天，其意義已經不在于保護家族財產，而是被監(jiān)護人個人利益之維護，其性質究竟為何？以往研究成果中，研究方法具有片面性，且常常在抽象層面上談論“監(jiān)護”，未能充分注意到監(jiān)護由于其類型不同而具有不同特點之現象。若以整體或全面之觀點看待監(jiān)護，在監(jiān)護內部法律關系中，監(jiān)護是一項“義務”(如法定監(jiān)護)或者“職責”(如指定監(jiān)護)，盡管有時監(jiān)護伴隨著一定之利益，如法定監(jiān)護人對于已成年之被監(jiān)護人享有請求贍養(yǎng)之權利，指定監(jiān)護人對于被監(jiān)護人或國家、社會享有請求支付報酬之權利；在監(jiān)護外部法律關系中，監(jiān)護則是一種對世之絕對權。無論是我國《民法通則》第18條還是新施行的《民法總則》第34條，其規(guī)定已印證監(jiān)護二元屬性定位之合理性。當然，《民法總則》第34條第1款與《民法通則》第18條第1款相比，對監(jiān)護人的職責增加了“代理被監(jiān)護人實施民事法律行為”的闡述，該規(guī)定是否合適，筆者存有疑義，若言成年監(jiān)護人的職責為代理被監(jiān)護人實施民事法律行為并無不可，但未成年人監(jiān)護人的職責亦為代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，筆者不敢茍同。將對未成年人的監(jiān)護行為視為代理，實在強調未成年人本為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特性，按34條第1款規(guī)定推理，監(jiān)護制度統(tǒng)一為無民事行為能力人監(jiān)護和限制行為能力人監(jiān)護即可，未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護已無制度區(qū)分之必要。