楊曉平 王報(bào)平

摘 要：在全面推進(jìn)依法治國(guó)的社會(huì)背景下，我國(guó)公立高校也要按照法治的標(biāo)準(zhǔn)框架運(yùn)行：公立高校法律地位的多重復(fù)雜特性決定了公立高校司法介入的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，權(quán)利思維的凸顯表明了司法介入的邏輯基礎(chǔ)和實(shí)際價(jià)值，判斷余地理論指明了公立高校自主與司法審查有機(jī)結(jié)合的優(yōu)化路徑。

關(guān)鍵詞：法治化；高校自治；司法介入

引言

黨的十八屆三中全會(huì)將“完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為全面深化改革的總目標(biāo)。[1]黨的十八屆四中全會(huì)提出“全面推進(jìn)依法治國(guó)，總目標(biāo)是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！薄胺ㄖ沃袊?guó)”作為法治在當(dāng)下中國(guó)的政治表達(dá)，正在從一個(gè)命題具體化為全面改革的行為邏輯……。[2]作為現(xiàn)代文明的國(guó)家權(quán)力運(yùn)作形態(tài)，法治國(guó)家要求法治覆蓋社會(huì)生活、國(guó)家生活的一切重要領(lǐng)域，也自然要求高等教育要按照法治的標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)架運(yùn)行。[3]因此，高等教育法治化是“將國(guó)家對(duì)高等教育的管理與治理建立在民主、理性的法律規(guī)則之上，納入法律調(diào)節(jié)的領(lǐng)域，嚴(yán)格按法律規(guī)范運(yùn)轉(zhuǎn)”。[4]

目前，在走向法治化的過(guò)程中亟待厘清的問(wèn)題是公立高校的法律地位，如何防止公立高校行政權(quán)力越位，如何尋求公立高校自主與司法審查有機(jī)結(jié)合的優(yōu)化路徑等。本文將就這些問(wèn)題進(jìn)行探討。

公立高校司法介入的邏輯與價(jià)值

1.“多重角色”法律地位—公立高校司法介入的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

關(guān)于我國(guó)公立高校的法律地位問(wèn)題，理論界的討論莫衷一是?！吨袊?guó)法學(xué)大辭典：法理學(xué)卷》認(rèn)為：法律地位就是指權(quán)利主體在法律上的地位，包括權(quán)利主體因在法律上所居的地位而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[5]按照《中華人民共和國(guó)教育法》（以下簡(jiǎn)稱《教育法》）第31條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)或登記之日起取得法人資格?！蓖瑫r(shí)，《中華人民共和國(guó)高等教育法》（以下簡(jiǎn)稱《高等教育法》）第30條規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)成立之日起取得法人資格。高等學(xué)校校長(zhǎng)為高等學(xué)校的法定代表人。高校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國(guó)民法通則》 （以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）對(duì)法人的法律概念做出界定。依據(jù)《民法通則》第36條第一款規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”。因此，我國(guó)公立高校在現(xiàn)行法律中的法律地位應(yīng)該被看作是一種民事行為主體身份。根據(jù)國(guó)務(wù)院制定的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條的規(guī)定，事業(yè)單位是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織?！睹穹ㄍ▌t》把法人分為機(jī)關(guān)法人、企業(yè)法人、事業(yè)法人和社會(huì)團(tuán)體法人四類。其中，企業(yè)法人是以營(yíng)利為目的，而機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社會(huì)團(tuán)體法人等不以營(yíng)利為目的。公立高校顯然屬于具有法人資格的事業(yè)單位。[6]因此，按照現(xiàn)行法律，我國(guó)公立高校的法律地位是事業(yè)單位法人。

而實(shí)際當(dāng)中，公立高校又充當(dāng)著多重復(fù)雜角色：《教育法》第28條規(guī)定：學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：……（三）招收學(xué)生或者其他受教育者……（五）對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)；（六）聘任教師及其他職工，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；……在這里，高校實(shí)際上具有了雙重性質(zhì)：一方面，相對(duì)于其主管部門（教育行政部門）而言，上述幾個(gè)方面屬于辦學(xué)自主權(quán)范疇，應(yīng)當(dāng)由高校自主行使，教育行政部門不得加以侵犯；另一方面，這些權(quán)利對(duì)于受教育者、教師和員工等作用對(duì)象而言，又具有明顯的單方意志性和強(qiáng)制性，符合行政權(quán)力的主要特征?！凑铡芭袛嗄骋唤M織是否是行政主體，主要看其是否承擔(dān)國(guó)家行政權(quán)，是否在與社會(huì)中其他主體發(fā)生關(guān)系時(shí)以行政權(quán)享有者的資格參加”[7]的標(biāo)準(zhǔn)，高校實(shí)際上具有行政主體地位。也就是說(shuō)，公立高校司法介入具備現(xiàn)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

2.“權(quán)利思維”的凸顯—公立高校司法介入的意義

起源于德國(guó)法學(xué)家拉邦德國(guó)家法理論的“特別權(quán)力關(guān)系”理論，在西方國(guó)家是經(jīng)歷了一個(gè)日漸式微的變遷過(guò)程：第二次世界大戰(zhàn)后，“隨著各國(guó)致力于踐行實(shí)質(zhì)法治國(guó)原則，特別權(quán)力關(guān)系因與實(shí)質(zhì)法精神相悖而受到越來(lái)越多的批判”。到了20世紀(jì)70年代，“逐漸發(fā)展出較為完善的‘重要性理論，有力推動(dòng)了對(duì)傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域的司法審查進(jìn)程。”形成了“基本權(quán)利保障的價(jià)值超越了特定事業(yè)目的之價(jià)值……”的局面。

但西方國(guó)家是由于“時(shí)勢(shì)環(huán)境引起的雙方認(rèn)知變異”，對(duì)于我國(guó)這樣沒(méi)有發(fā)生過(guò)“價(jià)值認(rèn)知變異”的國(guó)家來(lái)說(shuō)，雙方就很難形成這樣的“價(jià)值共識(shí)”。表現(xiàn)在高等教育領(lǐng)域，權(quán)利保障思維傾向于保護(hù)學(xué)生不會(huì)因?yàn)椤拜p微的失足”而被“秩序維護(hù)者褫奪終生的前途”；教師的合法權(quán)益受到侵害時(shí)不會(huì)因?yàn)樾螁斡爸欢V諸無(wú)門，“望權(quán)興嘆”；有的高校受“特別權(quán)力關(guān)系”思維的影響，則認(rèn)為保證“高校辦學(xué)自主權(quán)”“高校自治”就要對(duì)司法審查和權(quán)利保障的思維保持足夠警惕，應(yīng)將法律和法庭拒之于學(xué)校大門之外。而實(shí)際上對(duì)公立高校進(jìn)行一定的法律約束、凸顯個(gè)體的權(quán)利思維有著重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義：只有“當(dāng)權(quán)利思想真正獲得普遍性時(shí)，才能談得上法治”，…… “法治必然要求一種寬容和同情的思維，無(wú)論個(gè)人身處何種境況中均關(guān)懷個(gè)人的命運(yùn)，這正是與秩序目的取向的‘特別權(quán)力關(guān)系相對(duì)立的價(jià)值主張”；通過(guò)司法介入明晰“辦學(xué)自主權(quán)”“高校自治權(quán)利”概念的法律內(nèi)涵，可以“明確哪些事務(wù)應(yīng)歸大學(xué)自主處理，哪些事務(wù)需要受行政法規(guī)范的約束并應(yīng)接受司法審查的介入”，[8]對(duì)于促進(jìn)現(xiàn)代大學(xué)制度建設(shè)，促進(jìn)大學(xué)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，以及促進(jìn)大學(xué)的法治化建設(shè)都具有重要意義。

高校自治與公立高校司法介入有機(jī)結(jié)合的優(yōu)化路徑

1.我國(guó)公立高校自治權(quán)的法律邊界

高校自治，指大學(xué)作為獨(dú)立的法人， 可以自由地治理學(xué)校、自主地處理學(xué)校的內(nèi)部事務(wù)， 最小限度地接受外界的干擾和支配。[9]美國(guó)卡內(nèi)基高等教育委員會(huì)的一份報(bào)告對(duì)大學(xué)自治的內(nèi)涵進(jìn)行了比較全面的界定，主要包括：一是制定資金使用于特殊之目的；二是支出費(fèi)用僅受審計(jì)上的監(jiān)督；三是決定大學(xué)雇員的分配、工作負(fù)擔(dān)、薪金升遷；四是選擇教師、行政人員及學(xué)生；五是建立有關(guān)等級(jí)、學(xué)位授予、開(kāi)設(shè)課程及發(fā)展計(jì)劃上的學(xué)術(shù)政策；六是研修有關(guān)學(xué)術(shù)自由、成長(zhǎng)比率以及研究和服務(wù)活動(dòng)的行政之政策等。[10]

與西方國(guó)家不同，我國(guó)高校的自治權(quán)利法律上并沒(méi)有進(jìn)行明確的界定，與高校自治權(quán)利相對(duì)應(yīng)，通常使用的概念是“辦學(xué)自主權(quán)”。對(duì)于公立高校的辦學(xué)自主權(quán)，《教育法》以及《高等教育法》都做出了明確規(guī)定?！陡叩冉逃ā返?3條規(guī)定：“高等學(xué)校依法自主設(shè)置和調(diào)整學(xué)科、專業(yè)”。第34條規(guī)定：“高等學(xué)校根據(jù)教學(xué)需要，自主制訂教學(xué)計(jì)劃、選編教材、組織實(shí)施教學(xué)活動(dòng)”。第36條規(guī)定：“高等學(xué)校按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，自主開(kāi)展與境外高等學(xué)校之間的科學(xué)技術(shù)文化交流與合作”。第38條規(guī)定：“高等學(xué)校對(duì)舉辦者提供的財(cái)產(chǎn)、國(guó)家財(cái)政性資助、受捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)依法自主管理和使用”。“高等學(xué)校不得將用于教學(xué)和科學(xué)研究活動(dòng)的財(cái)產(chǎn)挪作他用”。這些法律條款明確規(guī)定了高校在教學(xué)、科研等方面具有的自主權(quán)。

除此之外，實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于高校辦學(xué)自主權(quán)的認(rèn)定，一般來(lái)說(shuō)是遵循以下原則：如果把高校辦學(xué)自主權(quán)看作是免受外部干預(yù)的權(quán)利，那么對(duì)于我國(guó)高?！稗k學(xué)自主權(quán)”的范圍在公法上的認(rèn)定，“按其對(duì)被管理者的權(quán)利影響程度劃分”，如果沒(méi)有對(duì)被管理者的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生一定程度的實(shí)際影響，而又能在授權(quán)上獲得至少是概括性的模糊授權(quán)的，均可納入“辦學(xué)自主”的范圍內(nèi)。[11]

值得注意的是，高校自治區(qū)別于學(xué)術(shù)自由：大學(xué)自治是對(duì)作為一個(gè)整體的大學(xué)提供的制度保障，強(qiáng)調(diào)的是一種“團(tuán)體性學(xué)術(shù)自由”，“學(xué)術(shù)自由”更多的是教師“個(gè)體的”自由，兩者的權(quán)利主體、價(jià)值追求有所不同。因而，高校可能會(huì)作為自治的集體威脅教師個(gè)體的學(xué)術(shù)自由，行政權(quán)力打著學(xué)術(shù)自由的幌子而危害學(xué)術(shù)自由。[12]

2.我國(guó)公立高校自治司法介入的合理限度

面對(duì)我國(guó)不斷增加的高校糾紛訴求以及日益完善的高等教育法律體系， 司法將會(huì)越來(lái)越廣泛地介入到大學(xué)治理的多個(gè)方面。現(xiàn)階段我國(guó)試圖將招生、學(xué)籍管理、學(xué)位學(xué)歷授予、畢業(yè)生就業(yè)、日常管理五項(xiàng)高校管理行為納入到行政訴訟的制度性嘗試。[13]但是這些嘗試的前提，顯然還需要公立高校司法介入在朝著具有完備成熟的法律體系可依、學(xué)者的專業(yè)判斷與法律的約束和規(guī)范互補(bǔ)、程序正義與實(shí)體正義兼具的漫漫路上不斷求索。

運(yùn)用司法審查權(quán)，總是伴隨著難以避免的各種弊?。航槿脒^(guò)多可能導(dǎo)致司法權(quán)對(duì)教育行政或立法權(quán)的不當(dāng)干預(yù)，而司法節(jié)制過(guò)多又會(huì)使司法機(jī)制對(duì)教育行政權(quán)力的監(jiān)督和制約不夠。合理的行政訴訟審查強(qiáng)度應(yīng)該對(duì)行政權(quán)和司法權(quán)進(jìn)行合理的配置，能有效減少司法與行政的沖突、司法審查中的不確定現(xiàn)象，降低和避免行政訴訟審查機(jī)制“制衡不足”或者“干預(yù)過(guò)度”的雙重危險(xiǎn)。[14]

對(duì)于判斷司法審查合理限度問(wèn)題，可以借用德國(guó)的“判斷余地理論”。判斷余地理論，即行政機(jī)關(guān)基于一些法律概念的不確定性而獲得的判斷余地。法院認(rèn)為鑒于一些領(lǐng)域的專業(yè)屬性，這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的判斷和解釋更具有權(quán)威性、合理性與科學(xué)性，法院一般應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的決定，對(duì)決定只能做形式審查而不能進(jìn)行內(nèi)容審查。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)于公立高校的司法審查應(yīng)該是有限的、理性的。[15]所謂有限，主要包括了介入尺度和介入空間的有限：

第一，司法審查尺度的有限性，是指司法審查對(duì)學(xué)校學(xué)術(shù)事務(wù)的介入不是使學(xué)校內(nèi)部包括教學(xué)等在內(nèi)的所有學(xué)術(shù)過(guò)程法律化，而是通過(guò)正當(dāng)程序原則防止和杜絕可能發(fā)生的權(quán)利侵害事件。因此，司法審查不涉及學(xué)術(shù)問(wèn)題，只就程序問(wèn)題進(jìn)行審查。例如：就“劉燕文訴北京大學(xué)拒絕頒發(fā)博士畢業(yè)證書(shū)”一案的判決來(lái)看，法院對(duì)校評(píng)審委員會(huì)操作過(guò)程的程序性問(wèn)題進(jìn)行了審查，并未對(duì)該博士論文是否達(dá)到博士水平進(jìn)行審查，將判斷該論文是否達(dá)到博士學(xué)位水平的權(quán)力仍然留給北京大學(xué)的學(xué)位評(píng)審委員會(huì)。雖然學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，海淀區(qū)法院無(wú)權(quán)審理關(guān)于授予學(xué)位這種學(xué)術(shù)性較強(qiáng)的案件，但更多的學(xué)者肯定法院可以介入或應(yīng)當(dāng)介入，但同時(shí)還應(yīng)注意對(duì)司法審查的范圍和方式。[16]使得司法為學(xué)術(shù)的公正提供了一種程序上的制度保證。

第二，司法審查受案空間的有限性，是指司法不能深入到大學(xué)所有學(xué)術(shù)領(lǐng)域的程序問(wèn)題，而只能在相當(dāng)有限的領(lǐng)域里對(duì)程序的正當(dāng)性提出法律質(zhì)疑。根據(jù)我國(guó)已有的司法判例來(lái)看，對(duì)高校司法審查的受案范圍還只限于大學(xué)招生、畢業(yè)文憑發(fā)放及學(xué)位授予中的部分領(lǐng)域。例如：就“2005年的林群英訴廈門大學(xué)博士生招錄案”，林群英在廈門大學(xué)的博士生考試中，初試和復(fù)試成績(jī)都排在第三位，報(bào)考的博士導(dǎo)師廖益新教授擬招收三人，除排名前兩位的被錄取外，最后一位錄取的卻是報(bào)考曾華群教授并排在第五位的丁某。林群英以廈門大學(xué)的行為規(guī)避規(guī)范性文件要求、違反行政程序公開(kāi)、濫用招生行政權(quán)侵害其合法權(quán)益為由提起行政訴訟。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為原告主張不能成立，判決駁回訴訟請(qǐng)求；林群英提出上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

第三，司法介入作用的有限性，即司法權(quán)本身的消極性及滯后性制約了權(quán)利主體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程度。同時(shí)，司法救濟(jì)是一種事后救濟(jì)，且行政權(quán)相比司法權(quán)具有優(yōu)先執(zhí)行力。當(dāng)事者往往要勇于發(fā)聲，敢于訴諸法律，才能有機(jī)會(huì)維護(hù)自身的合法權(quán)利，即便如此，司法救濟(jì)的事后救濟(jì)以及行政權(quán)的優(yōu)先執(zhí)行力也在一定程度上無(wú)法彌補(bǔ)受害者受到的多種傷害。

“若要使法治之光真正眷顧大學(xué)殿堂，如何達(dá)到法治的另一層意義—良法統(tǒng)治，亦成為當(dāng)前必須思考的問(wèn)題?！盵17]同時(shí)，“在確保遵從規(guī)則方面，其他因素，如信任、公正、信實(shí)性和歸屬感等遠(yuǎn)較強(qiáng)制力更為重要。正是在受到信任因此而不要求強(qiáng)力制裁的時(shí)候，法律才是有效率的?！盵18]

結(jié)語(yǔ)

司法作為解決爭(zhēng)議的最后渠道，并不具有解決高校所有紛爭(zhēng)的能力。因此，在國(guó)家法律手段之外，還需要民間機(jī)構(gòu)、專業(yè)組織等其他的高校糾紛解決機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)起來(lái)，共同發(fā)揮作用。其中，最直接、有效的方法莫過(guò)于在高校內(nèi)部建立一套完備的具有廣泛民主性的紀(jì)律管理監(jiān)督和仲裁系統(tǒng)，以維護(hù)教師和學(xué)生的合法權(quán)益。

大學(xué)作為一個(gè)歷史悠久的行業(yè)團(tuán)體，內(nèi)部制定規(guī)則，成員服從內(nèi)部制定的規(guī)則，不當(dāng)或是犯規(guī)行為受到處罰，一直是大學(xué)自治的應(yīng)有之意。目前，由高校校方主導(dǎo)制定的規(guī)章制度開(kāi)始在日漸高漲的權(quán)利呼聲中，不斷遭遇來(lái)自權(quán)利意識(shí)日益增強(qiáng)的普通教師群體和學(xué)生群體的質(zhì)疑，有的高校順應(yīng)潮流積極地做出回應(yīng)。

伴隨著普通教師、學(xué)生以及其他學(xué)校利益相關(guān)者和大學(xué)管理者一起以學(xué)校共同體成員身份廣泛參與到大學(xué)治理的過(guò)程中，這種充溢著程序正義精髓的共同參與，不僅會(huì)促進(jìn)符合當(dāng)代法治理念規(guī)則的生成，而且會(huì)促使規(guī)則制訂參與者對(duì)規(guī)則的普遍服從，并形成一套權(quán)威、公開(kāi)、連貫的高校仲裁機(jī)制。[19]

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（作者單位：楊曉平，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院；王報(bào)平，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)發(fā)展規(guī)劃處）

[責(zé)任編輯：于 洋]