摘 要 法治是當(dāng)今最重要的政治理論，但關(guān)于它的含義與作用機理存有大量混淆不清之處。通過對《論法治：歷史、政治和理論》一書的評述，展示了法治理論的兩個基本分支：形式法治與實質(zhì)法治，考察了各自的優(yōu)點與缺陷，分析了我國的法治現(xiàn)狀。本文認(rèn)為我國在今后的法治建設(shè)過程中更應(yīng)該注重實質(zhì)法治建設(shè)，在提升法治價值內(nèi)涵的同時，兼顧形式法治建設(shè)。

關(guān)鍵詞 形式法治 實質(zhì)法治 法治建設(shè) 路徑選擇

作者簡介：陳飛宇，鄭州大學(xué)本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D601 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.245

自1999年我國將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”寫進憲法以來，我國法治建設(shè)走過了19個年頭。在這一時期，法理學(xué)界對法治的概念和理論的研究日趨成熟，出版了許多高水平的專著，引進了許多西方法律經(jīng)典譯著，其中對西方法治問題的研究也有不少介紹。但是本文評價的《論法治：歷史、政治和理論》一書卻是在2010年底才走進中國法學(xué)界的視野。這讓我們不得不去深思，在中國全面推進依法治國的關(guān)鍵時期，李桂林先生所翻譯的由布雷恩·Z·塔瑪納哈創(chuàng)作的這本關(guān)于法治的著述能夠給我國法治建設(shè)的轉(zhuǎn)型帶來多少啟示？

但，在這之前，我們首先要弄清楚的是：什么是法治？法治由何而來？法治又向何處發(fā)展？有何困境？又該如何克服？而正是對這些問題的回答和解決，構(gòu)成了塔瑪納哈筆下的這本著述。

《論法治：歷史、政治和理論》共分為引言和十一個章節(jié)，正如作者本人指出的那樣，前幾章關(guān)乎歷史，中間幾章涉及政治較多，最后幾章則側(cè)重于法治理論的探討。全書整體上說是以西方的歷史進程為主干的：從古希臘和古羅馬思想開始，中經(jīng)中世紀(jì)對法治的貢獻，理清法治在自由主義理論和自由主義政治體制中發(fā)揮的作用。作者概述了西方保守派對法治衰落的擔(dān)憂，指出了激進左派推動了這一衰落的若干原因。接下來展示了法治理論的兩個基本分支即形式法治和實質(zhì)法治，并考察了各自的優(yōu)缺，在此基礎(chǔ)上提出了自己的觀點。當(dāng)然這些都是站在西方的立場上來討論法治理論的，并未站在比較法的視角來解讀法治，雖有缺憾，卻并不影響我們對本書的閱讀和理解。

僅就本書而言，在我看來，如果說作者從古希臘古羅馬開始對法治的歷史性考察是一種平鋪直敘，那么當(dāng)這種平緩的描述到了法治理論兩個分支的激烈爭論時，便達到了高潮。這也是我對這本書最為關(guān)注和困惑的部分，它涉及到形式法治和實質(zhì)法治之爭，同時也為我國法治建設(shè)提供了參考。下面我主要就這兩個問題展開論述，并以此為理論背景來分析我國法治建設(shè)的路徑選擇。

一、形式法治

關(guān)于形式法治的論述，在作者的著述中是起始于第七章。他認(rèn)為形式法治主要針對的是“法律公布的方式，規(guī)范的明確性，規(guī)范的時間維度” 等問題，歸納起來為三種：以法而治、形式合法性、民主與形式合法性，它們處于不同的層次，并且較高層次相對于較低層次提出了額外的要求。

（一）以法而治

這是最薄弱的形式法治版本，以法而治就是指“法律是政府的工具”， 作者認(rèn)為，雖然是最薄弱的版本，但這卻是法治傳統(tǒng)的必備條件。“法律的存在不是為了限制國家而是為了服務(wù)權(quán)力?！?在作者看來，以法而治（rule by law）就是統(tǒng)治者以嚴(yán)厲的法律維持自身的統(tǒng)治，唯有統(tǒng)治者享有“治”權(quán)，“以”法律為手段來管制被統(tǒng)治者，統(tǒng)治者自身卻無需受到法律的制約。以法而治是“用法律”進行治理，強調(diào)將法律作為治理的手段，但不是治理的標(biāo)準(zhǔn)，沒有法律至上的價值。中國古代的法制就被認(rèn)為是一種典型的“以法而治”。

（二）形式合法性

形式合法性最早由美國人朗·富勒提出，在《法律道德性》一書中，他指出法治的構(gòu)想應(yīng)該是“一般性、公開公布、適用于將來而非溯及既往、明確性、避免矛盾、不應(yīng)要求不可能的事以及穩(wěn)定性、官方行為的一致性?！?作者認(rèn)同富勒的觀點，認(rèn)為這種形式合法性不關(guān)注法律的內(nèi)容，不涉及法律的制定過程，而只是注重法律確立后的程序性要求。

因而形式合法性必然面臨兩大難題：第一，形式合法性有可能導(dǎo)致惡法是法的情況出現(xiàn)，這種形式合法性似乎并不關(guān)注法律內(nèi)容本身是否正義、是否平等、是否能夠?qū)崿F(xiàn)人最基本的權(quán)利和自由，因而形式合法性具有漏洞；第二，由上述第一點我們又引出了第二點思考，那么在符合形式合法性基礎(chǔ)上的法本身應(yīng)該是怎樣的？道德性亦或是中立性？富勒認(rèn)為，形式法治是道德的善；而拉茲卻認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是中立性。二者的分歧其實是自然法學(xué)派與實證主義法學(xué)派之間的意見分歧，但無論是良善還是中立，其實本書的作者已經(jīng)給出了自己的答案：“一種合情合理的解決辦法接受了兩方的洞見。形式合法性允許公民進行預(yù)測與規(guī)劃，從而增進公民的尊嚴(yán)，這無疑在道德上是正面的。然而同樣重要的是，對法律的任何道德評價，它在公民這一方是否產(chǎn)生服從的道德義務(wù)之規(guī)定，也必須考慮規(guī)則內(nèi)容及其效果的道德底蘊?！?作者認(rèn)為，這種形式合法性理論是當(dāng)代西方學(xué)界的主流觀點，盡管有其不可避免之缺陷，但形式合法性使得公民有法可依，可計劃其生活，而不會無所適從。

（三）民主與形式合法性

這一層次要求把民主與形式合法性問題結(jié)合起來而談，民主要是一種決策機制，這種決策機制主要用以解決程序合法性的法律自身的定位問題。這一理論是尤爾根·哈貝馬斯提出的，在他看來“公民應(yīng)該總是能夠?qū)⑺麄冏约豪斫獬伤麄冏鳛榻邮苷咚牡姆傻膭?chuàng)制者?！?盡管哈貝馬斯的這一理論構(gòu)想很好，但是作者卻清晰地指出了它的缺陷，這種缺陷在代議制面前尤為明顯：“當(dāng)民主機制在沒有民主傳統(tǒng)或者不努力建設(shè)民主傳統(tǒng)的社會中施行時，或者當(dāng)對立的次級文化或次級社群共同存在時，民主就可能充當(dāng)社會中有組織的陰謀集團或次級群體的手段，進而攫取統(tǒng)治地位，卻同時聲稱具有民主賦予的正統(tǒng)性。”

正是由于形式法治的三個層級都不可避免地要解決諸多自身矛盾，故而在形式法治之外，實質(zhì)法治理論被逐漸引出。

二、實質(zhì)法治

（一）個人權(quán)利的保障

實質(zhì)法治強調(diào)的是法治的正當(dāng)性，屬于法治的價值判斷。通常的表達就是法治要求合乎實質(zhì)正義。在塔瑪納哈看來，這種主張主要是來自于德沃金，他把法治觀看成權(quán)利觀，將個人權(quán)利納入到法治范疇。然而德沃金受到諸多方面的攻擊，因為不存在沒有爭議的共同體道德觀，一切普遍理想——像平等、自由、隱私、財產(chǎn)權(quán)、契約自由、免于酷刑的自由——在其含義與范圍上都存在諸多爭議。

（二）尊嚴(yán)權(quán)或正義

這種政治的司法化主要是伴隨著二戰(zhàn)結(jié)束后，對納粹戰(zhàn)犯的審判面臨的道德困境而來的。這一理論加上正義或人的尊嚴(yán)的價值理念，如德國《基本法》開宗明義地宣布“人的尊嚴(yán)不容侵犯，予以尊重和保障乃所有國家機關(guān)之義務(wù)?！闭x和人的尊嚴(yán)這些在本質(zhì)上是普遍存在的、不受法律支配的，先于國家正式承認(rèn)而存在，超出立法機關(guān)的范圍。

這里不提這一觀點的優(yōu)點，僅僅提及缺陷：正義的標(biāo)準(zhǔn)為何？人的尊嚴(yán)范疇為何？如何具體化？標(biāo)準(zhǔn)化？規(guī)范化？由哪一機關(guān)來進行闡釋和認(rèn)定？當(dāng)然在德國《基本法》中我們可以看出些許端倪，政治司法化傾向以及司法的政治化傾向逐步擴大，我們且不論德國本國的法治狀況及國民的受教育狀況，只從更為普遍的觀念和角度來看，這一理念跨出德國領(lǐng)域，而在其他國家，司法機關(guān)內(nèi)部不成比例地充斥著來自社會精英或者某些其他非代表性亞群體成員，它就對政治自由的自治構(gòu)成嚴(yán)重威脅，甚至?xí)Ψㄖ螏碇旅膫?。我想作者的?dān)憂不僅不是多余的而且是很必要的。

（三）社會福利

這一點主要來自于國際法學(xué)家協(xié)會在1959年的德里會議上發(fā)表的關(guān)于法治的含義的《德里宣言》，該宣言將社會福利納入到法治范疇。但在塔瑪納哈看在，社會福利的創(chuàng)設(shè)更多的會增加權(quán)利和民主之間的潛在沖突，特別會引起個人自由與實質(zhì)平等之間的對抗。

三、我國的法治現(xiàn)狀

通過前文的敘述和分析，我們更重要的問題就是，依據(jù)我國的法治現(xiàn)狀，在轉(zhuǎn)型時期我們該如何作為？如何借鑒和選擇？因而，我認(rèn)為，在對上述兩種途徑分析的基礎(chǔ)上，我們需要考量的是我國當(dāng)前的法治狀況。

早在2011年3月全國人大常委會工作報告中就曾指出：到2010年中國特色社會主義法律體系已基本形成。以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。

然而人們卻發(fā)現(xiàn)，法律是有了，法律體系也初具規(guī)模，但人們的法治觀念與法治國家的要求還相差甚遠(yuǎn)，人們對法律的認(rèn)同感還不高。究其原因，我國的法治發(fā)展歷程是一個由少數(shù)法律人按照法學(xué)理論創(chuàng)設(shè)法律制度的過程， 從建國初期的照搬蘇聯(lián)，到之后的學(xué)習(xí)歐美，在這整個過程中，我們?nèi)狈χ袊鐣v史傳統(tǒng)、社會現(xiàn)實的全面把握，所以出現(xiàn)了國家法律制度與民間規(guī)則各行其是的現(xiàn)象，法律缺乏權(quán)威性，人們沒有在中國的語境下去討論法治狀況，更確切的說中國的法治建設(shè)并沒有在實質(zhì)意義上得到良好的普遍的認(rèn)同。同國際接軌的努力有余，與中國實踐的結(jié)合不足，接地氣不夠。這些問題在很大程度上制約了我國法治的發(fā)展和改革。也正是由于這些原因的出現(xiàn)，才會導(dǎo)致塔瑪納哈對中國法治現(xiàn)狀的質(zhì)疑。

其實在我看來，當(dāng)前我國法治路徑基本符合形式法治的第二層級，即“形式合法性”問題，我國在構(gòu)建社會主義法律體系時更側(cè)重于富勒的八項原則，無論從草擬、聽證和審議、表決和通過、公布及生效，我國立法程序在《立法法》的指引下，是符合程序性規(guī)則的。我們不能否認(rèn)我國法治發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題，但對這些問題的分析，我們需要持有一個理性的態(tài)度，那就是造成這些現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是形式問題還是實質(zhì)問題。鄭永流先生在其《實踐法律觀要義》一文中給我們一個很好的啟示，他在其論文中主要探討了我國法治實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的倫理事實與法律規(guī)范的不對稱問題。鄭永流先生在總結(jié)諸多例證的基礎(chǔ)上指出“由于不同倫理觀，導(dǎo)致對規(guī)范的不認(rèn)同，結(jié)果是大量的生活事實未進入制定法規(guī)范，規(guī)范顯得普遍失效”。 其實，這里就暗含了倫理觀與規(guī)范觀的差異，就是對規(guī)范內(nèi)在實質(zhì)價值解讀上的差異，這里并不存在形式上的問題。

四、我國法治建設(shè)的路徑選擇

通過對我國法治現(xiàn)狀的剖析，我認(rèn)為我國在今后的法治建設(shè)過程中更應(yīng)該注重實質(zhì)法治建設(shè)，在提升法治價值內(nèi)涵的同時，兼顧形式法治建設(shè)，盡管步履維艱，但盡可能地在形式法治和實質(zhì)法治二者的緊張關(guān)系中取長補短，使法治的工具合理性和法治的價值合理性二者相得益彰。

（一）實質(zhì)法治建設(shè)

社會主義法治理念將公平正義確定為我國法治建設(shè)的價值追求，在法治創(chuàng)新中貫穿正當(dāng)性的準(zhǔn)則，體現(xiàn)人權(quán)和正義，通過全面推進依法治國進程，逐步建立并從法律上保障公平的機制、公平的規(guī)則、公平的環(huán)境、公平的條件和公平發(fā)展的機會。十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，開啟了中國法治建設(shè)的新時代?！妒糯髨蟾妗分赋鲆獔猿忠婪ㄖ螄?、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，要全面推進科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。因此，社會主義立法要體現(xiàn)全社會對公平正義的要求和愿望，使正義的要求法律化、制度化，使實現(xiàn)正義的途徑程序化、公開化。社會主義司法制度的根本任務(wù)就是要保障在全社會實現(xiàn)公平正義。要通過深化司法體制綜合配套改革，全面落實司法責(zé)任制，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

（二）形式法治建設(shè)

我認(rèn)為仍然要堅持依法治國的基本理念和觀點：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。我國社會主義法治理念中對依法治國的解讀如下：

1.在法律面前人人平等，這是憲法規(guī)定的社會主義法治的基本原則

第一，公民的法律地位一律平等。

第二，任何組織和個人都沒有超越憲法和法律的特權(quán)。

第三，任何組織和個人的違法行為都必須受到法律追究。

2.樹立和維護法律權(quán)威，這是實施依法治國方略的迫切需要

第一，必須維護憲法權(quán)威。

第二，必須維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。

第三，必須樹立執(zhí)法部門和司法部門的公信力。

3.嚴(yán)格依法辦事，這是依法治國的基本要求

鑒于上述內(nèi)容，我認(rèn)為形式法治建設(shè)在依法治國的宗旨下，首先要加強立法建設(shè)，健全法制，通過國家的規(guī)制，完善法律體系，使各個領(lǐng)域做到有法可依。其次，健全執(zhí)法和司法機制，確保司法公正，既要加強對司法的監(jiān)督，也要保證司法的審判獨立，避免權(quán)力干涉司法審判。再者，我們要積極推行司法程序的公正化。

此外，需要指出的是，盡管塔瑪納哈在全書第九章“三個主題”的論述中，強調(diào)了自己的法治觀念“政府受法律限制，形式合法性，法律而不是人的統(tǒng)治” 是立足于形式法治來建立的。但是我認(rèn)為，塔瑪納哈在更多的層面上是從普適性角度來談?wù)摲ㄖ?，而且他的第一論點和第三論點在內(nèi)容具有重合性，并不可避免地產(chǎn)生在前文討論中所發(fā)掘的形式合法性上所帶來的缺憾：限制權(quán)力的法治如何才能經(jīng)由權(quán)力之手產(chǎn)生？這一問題的解決更多的需要依靠實質(zhì)法治來解決。而結(jié)合我國法治發(fā)展現(xiàn)狀，則應(yīng)更多的著手于實質(zhì)法治建設(shè)。當(dāng)然我們在推進依法治國進程中也需要處理好以下幾個關(guān)系：法治與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，法治與自由的關(guān)系，法治與民主的關(guān)系，從而更好地做到良法善治。

注釋：

[美]布雷恩·Z·塔瑪納哈著.李桂林譯.論法治：歷史、政治和理論.武漢大學(xué)出版社.2010年版.第118頁，第117頁，第124頁，第145頁，第147-172頁.

“Chinese Movement Seeks Rule of Law to Keep Government in Check，” by Steven Mufson，Washington Post，5 March 1995，A25.轉(zhuǎn)引自[美]布雷恩·Z·塔瑪納哈著.李桂林譯.論法治：歷史、政治和理論.武漢大學(xué)出版社.2010年版.第118頁.

[美]朗·富勒著.鄭戈譯.法律的道德性.商務(wù)印書館.2005年版.第208-210頁；轉(zhuǎn)引自[美]布雷恩·Z·塔瑪納哈著.李桂林譯.論法治：歷史、政治和理論.武漢大學(xué)出版社.2010年版.第121頁.

Jurgen Habermas：Beyond Facts and Norms，translated by William Rehg（Cambridge：MIT Press）.449.轉(zhuǎn)引自[美]布雷恩·Z·塔瑪納哈著.李桂林譯.論法治：歷史、政治和理論.武漢大學(xué)出版社.2010年版.第128頁.

丁社教.法治博弈分析導(dǎo)論.西北工業(yè)大學(xué)出版社.2007年版.第138頁.

鄭永流.實踐法律觀要義——以轉(zhuǎn)型中的中國為出發(fā)點.中國法學(xué).2010（3）.