文/羅斌

（作者系中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)教授；摘自《學(xué)術(shù)論壇》2018年第1期）

2017年10月1日生效的《民法總則》第一百八十五條（下稱(chēng)“英烈條款”）規(guī)定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！倍队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》草案第二十五條對(duì)此條款中的訴權(quán)行使進(jìn)行了明確規(guī)定：“對(duì)侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，被侵害英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟；被侵害英雄烈士沒(méi)有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)這些侵害行為和損害社會(huì)公共利益的行為依法向人民法院提起訴訟。”這樣，英烈人格利益的民法保護(hù)得到公益訴訟的落實(shí)。但遺留下來(lái)的問(wèn)題是：第一，被侵害英雄烈士近親屬提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)是否能以“英烈條款”為依據(jù)再提起公益訴訟；第二，英烈近親屬是否可以依據(jù)“英烈條款”進(jìn)行公益訴訟。本文擬探討解決上述問(wèn)題，并對(duì)《英雄烈士保護(hù)法》草案提出修改建議。

我國(guó)死者人格利益保護(hù)制度的演進(jìn)及其特點(diǎn)

（一）我國(guó)死者人格利益保護(hù)制度演進(jìn)的三個(gè)階段

1. 批復(fù)性司法解釋?zhuān)横槍?duì)零散的媒體（報(bào)刊）傳播侵害死者人格利益案。我國(guó)新聞傳播侵害名譽(yù)權(quán)的訴訟集中出現(xiàn)在20世紀(jì)80年代末期，其與1987年元月生效的、規(guī)定了名譽(yù)權(quán)等具體人格權(quán)的《民法通則》密切相關(guān)，而我國(guó)侵害死者人格利益的訴訟隨之出現(xiàn)，并由報(bào)紙傳播引發(fā)。在此階段，在回復(fù)天津市高級(jí)人民法院的《關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》（1988）和“海燈法師案”中《關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)案有關(guān)訴訟程序問(wèn)題的復(fù)函》（1990）里，最高人民法院分別確定：死者“名譽(yù)權(quán)”受到侵害，其直系近親屬或收養(yǎng)關(guān)系成立的親屬（養(yǎng)子），有權(quán)向人民法院提起訴訟。

2. 規(guī)范性司法解釋?zhuān)横槍?duì)不斷增多的媒體傳播侵害死者人格利益案。自1992至2000年，我國(guó)發(fā)生多起涉及媒體傳播侵害死者人格利益的案例，影響較大的是袁殊子女起訴尹騏及中國(guó)人民公安大學(xué)出版社和人民出版社侵害袁殊名譽(yù)案，著名詩(shī)人郭小川家屬起訴賀方釗及《幸?！冯s志等媒體侵害郭小川名譽(yù)及人格尊嚴(yán)案——其中前者已涉及英烈人格利益保護(hù)問(wèn)題。這期間，此類(lèi)案件仍然由傳統(tǒng)媒體即書(shū)籍報(bào)刊傳播引發(fā)。

為規(guī)范解決此類(lèi)案件的請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)行使主體問(wèn)題，最高人民法院于1993年6月通過(guò)了《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》（下稱(chēng)《解答》），其第5條規(guī)定：“死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括；配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！边@是我國(guó)司法實(shí)務(wù)中第一次以規(guī)范性司法解釋的形式對(duì)死者人格利益保護(hù)請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)歸屬做出明確。

但是，《解答》對(duì)媒體傳播侵害死者人格利益同時(shí)損及社會(huì)公共利益情況下的請(qǐng)求權(quán)歸屬，并未明確。對(duì)此，最高人民法院2001年3月10日起施行的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定的三種侵害死者人格利益的行為方式中，均有“違反社會(huì)公共利益”的表述——依照該條規(guī)定，侵害社會(huì)公共利益情況下，請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)主體可為死者近親屬。

3. 法律即《民法總則》“英烈條款”：針對(duì)網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)媒體的“解構(gòu)風(fēng)”侵害英烈人格利益案。2010年生效的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第一款中的“民事權(quán)益”，包含了（死者人格）利益。而2015年2月施行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（下稱(chēng)《民事訴訟法解釋》）第69條再次明確：“對(duì)侵害死者遺體、遺骨以及姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等行為提起訴訟的，死者的近親屬為當(dāng)事人?！敝链?，我國(guó)死者人格權(quán)益保護(hù)制度，從請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)主體、保護(hù)范圍、保護(hù)期限、責(zé)任范圍、責(zé)任方式、賠償數(shù)額等，已經(jīng)系統(tǒng)化。

2000年后比較有影響的侵害死者人格利益的案件有宋祖德等侵犯謝晉名譽(yù)案，但主要侵權(quán)媒體已經(jīng)由傳統(tǒng)媒體轉(zhuǎn)為網(wǎng)絡(luò)博客，主要侵權(quán)主體也由新聞媒體轉(zhuǎn)為網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)。此后，侵害英雄烈士人格利益的案件成為一種“現(xiàn)象”，影響最大的當(dāng)屬2016年審結(jié)的“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”。在2017年3月十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議審議《民法總則（草案）》期間，有全國(guó)人大代表提出應(yīng)增加英雄烈士保護(hù)條款，經(jīng)過(guò)討論，《民法總則》“旗幟鮮明地規(guī)定了對(duì)英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)”。

（二）我國(guó)死者人格利益保護(hù)制度演進(jìn)的特點(diǎn)

1. 推進(jìn)此類(lèi)法律制定最重要的原因或者說(shuō)誘發(fā)因素是：媒體傳播?！坝⒘覘l款”實(shí)際主要針對(duì)媒體傳播侵害行為，理由為：其一，實(shí)踐中侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，多由媒體傳播行為引發(fā)；其二，也只有媒體傳播侵害行為，才最有可能造成惡劣影響，從而損害社會(huì)公共利益；其三，侵害英雄烈士等的遺體、遺骨或陵園、墓碑、墓葬的非媒體傳播行為也可能損害社會(huì)公共利益，但本條卻未予規(guī)定。

2. 社會(huì)公共利益保護(hù)在此類(lèi)制度中的地位越來(lái)越突出。本世紀(jì)前，無(wú)論是批復(fù)性司法解釋還是規(guī)范性司法解釋?zhuān)槍?duì)死者自身人格利益及其近親屬權(quán)益（追思之情及精神痛苦）即私益；2001年生效的《精神損害賠償司法解釋》開(kāi)始關(guān)注公共利益，但侵害公共利益僅僅作為認(rèn)定侵害私益即死者人格利益、死者近親屬精神損害的“方式”，公共利益本身并未單獨(dú)得到保護(hù)；《民法總則》“英烈條款”則將侵害社會(huì)公共利益作為責(zé)任構(gòu)成要件，核心目的是維護(hù)公共利益。

“英烈條款”法律適用之本：維護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益

（一）“英烈條款”的目的：維護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益

1. 基于立法背景，“英烈條款”立法目的系維護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益?！睹穹倓t（草案）》歷次審議稿，未出現(xiàn)保護(hù)英雄烈士的條款。在十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議各代表團(tuán)審議該草案時(shí)，經(jīng)全國(guó)人大代表提議，全國(guó)人大法律委員會(huì)研究，在草案中增加了本條。從“狼牙山五壯士案”和“邱少云案”以及全國(guó)人大代表提案等立法背景上看，“英烈條款”保護(hù)的主要是媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益。

2. 基于條文內(nèi)容，保護(hù)媒體傳播所侵害的社會(huì)公共利益是“英烈條款”的核心目的和最終目的。首先，該條規(guī)定“損害社會(huì)公共利益”的條件，系我國(guó)法律關(guān)于侵權(quán)要件成立的通常表述。如果不以保護(hù)社會(huì)公共利益為主要目的，則不必規(guī)定“英烈條款”，更不必規(guī)定“損害社會(huì)公共利益”的條件。其次，死者人格利益包括隱私，但“英烈條款”只列舉了與公共利益相關(guān)的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)四項(xiàng)人格利益，并不包括作為私益的隱私。

3. 將“英烈條款”目的理解為保護(hù)英烈人格利益有違反民法平等原則之嫌。民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等，對(duì)一般死者人格利益保護(hù)，與對(duì)英雄烈士的死者人格利益保護(hù)，基本原則應(yīng)該是平等保護(hù)。所以，將該條目的理解為保護(hù)社會(huì)公共利益，這樣可與上述其他保護(hù)個(gè)人人格利益即私益的法律規(guī)范區(qū)分開(kāi)來(lái)，也不至于產(chǎn)生法理層面的問(wèn)題和對(duì)民法基本原則的違反。

4. 關(guān)于死者人格利益和與其相關(guān)的一般公共利益的保護(hù)已有法律規(guī)范調(diào)整。前述《解答》、《民通意見(jiàn)》第12條、《精神損害賠償司法解釋》第3條規(guī)定、《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和《民事訴訟法解釋》第69條，對(duì)死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私以及遺體和遺骨等人格利益保護(hù)已形成比較系統(tǒng)的法律規(guī)范。如果《民法典》對(duì)死者人格利益和與其相關(guān)的一般公共利益進(jìn)行專(zhuān)門(mén)保護(hù)，也應(yīng)該在其《侵權(quán)責(zé)任編》中進(jìn)行規(guī)定；如果不是為特別保護(hù)前述社會(huì)公共利益，則沒(méi)有必要在《民法總則》特別規(guī)定“英烈條款”。

（二）“英烈條款”中社會(huì)公共利益的內(nèi)涵

根據(jù)全國(guó)人大法律委員會(huì)和最高人民法院的解釋?zhuān)浑y界定“英烈條款”中公共利益的內(nèi)涵：民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會(huì)主義核心價(jià)值觀；尊崇英烈、揚(yáng)善抑惡的社會(huì)風(fēng)氣。

傳播維度與公共利益保護(hù)目的下“英烈條款”的具體理解與適用

既然規(guī)定“英烈條款”的《民法總則》已經(jīng)生效，應(yīng)當(dāng)基于民法的平等原則和死者人格利益保護(hù)的基本法理、規(guī)則，圍繞其保護(hù)社會(huì)公共利益的核心目的和最終目的，對(duì)該條款進(jìn)行客觀、全面的理解，并在相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上正確適用。

（一）保護(hù)對(duì)象

對(duì)于本條中的“英雄”，最高人民法院認(rèn)為是指“為了他人利益、公共利益、國(guó)家利益，不畏艱辛、不怕?tīng)奚⒂聤^斗并有重大貢獻(xiàn)的人”，其強(qiáng)調(diào)“有重大貢獻(xiàn)”。

“烈士”則是有法律意義的概念，指在執(zhí)行公務(wù)等特定情形下?tīng)奚⒔?jīng)法定程序評(píng)定為烈士稱(chēng)號(hào)的人。根據(jù)我國(guó)民政部《烈士褒揚(yáng)條例》第8條的規(guī)定，公民犧牲符合四種情形之一的（略），評(píng)定為烈士。而根據(jù)國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)制定的《軍人撫恤優(yōu)待條例》第8條，現(xiàn)役軍人死亡，符合六種情形之一的（略），批準(zhǔn)為烈士。

另外，“英烈條款”中“英雄烈士等”的“等”字，據(jù)最高人民法院的解釋?zhuān)浮芭c英雄、烈士具有同種性質(zhì)、同類(lèi)貢獻(xiàn)、同類(lèi)影響的人，亦在本條適用范圍之內(nèi)”。學(xué)界也持相同觀點(diǎn)。

根據(jù)該條以社會(huì)公共利益為保護(hù)目的的立法宗旨，僅對(duì)已經(jīng)犧牲的英雄烈士等適用該條。

（二）保護(hù)客體

如前所述，“英烈條款”保護(hù)的核心客體是社會(huì)公共利益，即責(zé)任構(gòu)成的關(guān)鍵要件系損害社會(huì)公共利益——這里，損害社會(huì)公共利益是責(zé)任要件而不僅僅是結(jié)果。但責(zé)任要件也包括對(duì)英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的損害，因?yàn)閾p害社會(huì)公共利益系由侵害英雄烈士等的人格利益即姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)而致。申言之：侵害英雄烈士等人格利益即姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)系前提性要件，社會(huì)公共利益的損害是結(jié)果性要件。

需強(qiáng)調(diào)，“英烈條款”關(guān)于姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)四項(xiàng)人格利益的列舉是窮盡式而無(wú)遺漏。首先，其不包括對(duì)英雄烈士隱私等不涉及公共利益的人格利益的保護(hù)。其次，其不包括對(duì)英雄烈士等的遺體、遺骨等涉及公共利益的人格利益的保護(hù)。在《精神損害賠償解釋》已將遺體和遺骨列舉為死者人格利益范疇的情況下，“英烈條款”卻未將遺體、遺骨加以規(guī)定，這也不是偶然，原因即本文開(kāi)頭提到的——本條規(guī)定主要針對(duì)媒體傳播侵害英雄烈士等人格利益及相關(guān)公共利益的行為。最后，其不包括英雄烈士等近親屬人格尊嚴(yán)、精神健康等一般人格利益的保護(hù)。

（三）請(qǐng)求權(quán)的行使

首先，請(qǐng)求權(quán)的行使主體須以法定公益訴訟機(jī)構(gòu)為主?！坝⒘覘l款”既然是社會(huì)公共利益的保護(hù)條款，請(qǐng)求權(quán)的行使主體自然不能是英雄烈士的近親屬，而應(yīng)該是全國(guó)人大授權(quán)、法律明確規(guī)定或者依照相關(guān)法律可推定的公益訴訟機(jī)構(gòu)。其次，被侵害英雄烈士近親屬提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)同樣可以“英烈條款”為依據(jù)，行使請(qǐng)求權(quán)，提起訴訟。第三，既然“英烈條款”不保護(hù)英雄烈士等近親屬人格尊嚴(yán)、精神健康等一般人格利益，則請(qǐng)求權(quán)的行使不能含有針對(duì)英雄烈士等近親屬的內(nèi)容，如向其停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等。

（四）責(zé)任方式和責(zé)任形態(tài)

如前，既然此類(lèi)案件中的社會(huì)公共利益是“民族的共同記憶、共同情感和民族精神；社會(huì)主義核心價(jià)值觀；尊崇英烈、揚(yáng)善抑惡的社會(huì)風(fēng)氣”，則請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容當(dāng)以停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)為主，以賠償損失為輔。需要說(shuō)明的是，根據(jù)《精神損害賠償解釋》第1條的規(guī)定，只有遭受精神痛苦的自然人才能申請(qǐng)精神損害賠償，而提起公益訴訟的相關(guān)機(jī)構(gòu)不能提起此請(qǐng)求。

侵害英雄死者等人格利益導(dǎo)致?lián)p害公共利益的責(zé)任形式中，作為財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式的賠償損失是輔助責(zé)任形式，但在被告是營(yíng)利主體、是具有相當(dāng)經(jīng)濟(jì)實(shí)力和知名度，且以牟利等故意侵害英雄死者等人格利益時(shí)，可判處懲罰性賠償?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》可對(duì)此進(jìn)行具體規(guī)定。

侵害英雄烈士等人格利益的責(zé)任系過(guò)錯(cuò)責(zé)任，原則上被告承擔(dān)自己責(zé)任，但在數(shù)名被告有符合《侵權(quán)責(zé)任法》第8條、第9條、第11條或者第36條規(guī)定的情形的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

關(guān)于責(zé)任的履行，需注意：第一，既然此類(lèi)案件中的社會(huì)公共利益涉及民族共同情感和民族精神，則賠禮道歉的內(nèi)容需針對(duì)社會(huì)大眾甚至全體國(guó)民；第二，關(guān)于懲罰性的高額賠償，應(yīng)建立相關(guān)的公益基金，由其管理運(yùn)營(yíng)，而不應(yīng)由訴訟提起機(jī)構(gòu)管理。

（五）保護(hù)期限

既然此類(lèi)侵害涉及國(guó)民共同情感、共同記憶、民族精神，則保護(hù)期限制度應(yīng)當(dāng)更長(zhǎng)。正如學(xué)者觀點(diǎn)，“如果侮辱死者將構(gòu)成對(duì)歷史的玷污、傷害全體國(guó)民的感情，即使死者年代久遠(yuǎn)，也應(yīng)當(dāng)允許有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)或者個(gè)人提出訴訟”。至于具體期限，有學(xué)者提出“近現(xiàn)代”觀點(diǎn)。

（六）訴訟形式：公益訴訟

依據(jù)“英烈條款”中“損害社會(huì)公共利益的”內(nèi)容及《英雄烈士保護(hù)法》的具體規(guī)定，公益訴訟的范圍可以擴(kuò)大到英雄烈士人格利益保護(hù)的案件。

需要強(qiáng)調(diào)：行為人在侵害英雄烈士等人格利益、同時(shí)損害社會(huì)公共利益的情形下，除了需要依據(jù)“英烈條款”的規(guī)定承擔(dān)損害社會(huì)公共利益的民事責(zé)任外，英雄烈士等的近親屬仍有權(quán)請(qǐng)求并起訴行為人承擔(dān)侵害人格權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任。但檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟不宜與被侵害英雄烈士的近親屬提起的訴訟合并審理，因?yàn)楹笳呤撬揭嬖V訟，合并訴訟可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)被告程序性的不平等。

結(jié)論

“英烈條款”適用對(duì)象為已經(jīng)故去的英雄或烈士等，只針對(duì)損害英雄烈士等人格利益進(jìn)而損害社會(huì)公共利益的情形，其保護(hù)英烈人格利益是前提性目的，保護(hù)社會(huì)公共利益是最終核心目的；并需檢察院等有起訴權(quán)的機(jī)構(gòu)提起公益訴訟。惟如此，才能取得民法體系的自洽和邏輯的周?chē)?yán)。在此基礎(chǔ)上，“英烈條款”應(yīng)視為死者人格保護(hù)的特殊情形，與其他死者人格利益保護(hù)的法律規(guī)范一起，構(gòu)成死者人格利益保護(hù)的完整體系。

《英雄烈士保護(hù)法》草案第25條應(yīng)修改為：“對(duì)侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，被侵害英雄烈士的近親屬可以依法向人民法院提起訴訟；檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)公共利益的上述行為，依法向人民法院提起訴訟。對(duì)上述侵害中有故意等惡劣情節(jié)的，檢察機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求懲罰性賠償。”此內(nèi)容也可在《民法典·侵權(quán)責(zé)任編》中進(jìn)行規(guī)定。