文/閻之大 編輯/韓英彤

見(jiàn)索即付保函因其獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的特性，在中國(guó)企業(yè)“走出去”的過(guò)程中起著重要的保駕護(hù)航作用，但保函僅是一種擔(dān)保手段，終究不能超越基礎(chǔ)交易而獨(dú)善其身。

無(wú)論是在和美國(guó)的貿(mào)易摩擦中，還是中國(guó)企業(yè)在與發(fā)展中國(guó)家的工程承包等交易中，由基礎(chǔ)合同而導(dǎo)致的保函糾紛與風(fēng)險(xiǎn)時(shí)有發(fā)生。本文通過(guò)幾則實(shí)例，反映當(dāng)今世界大變局的背景之下保函業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，揭示當(dāng)今在貿(mào)易摩擦與企業(yè)“走出去”的背景下，保函業(yè)務(wù)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)提出相關(guān)建議。

恰逢貿(mào)易摩擦的保函文本風(fēng)險(xiǎn)

2016年2月15日，中國(guó)Z公司與美國(guó)Y公司簽訂芯片購(gòu)買(mǎi)合同，申請(qǐng)M銀行向Y公司開(kāi)立履約保函，擔(dān)保Z公司按期向Y公司支付預(yù)付款及開(kāi)立信用證，金額為300萬(wàn)美元。保函使用Z公司的傳統(tǒng)格式，效期規(guī)定為：本保證有效期為2016年4月15日至2017年4月14日。關(guān)于展期的條款如下：This guarantee shall be deemed automatically extended for one year from the present of a future expiration date hereof, unless within 120 days prior to any such date we shall notify the advising bank by swift that we elect not to renew this guarantee for any such additional period.（本保函將從目前或?qū)?lái)的到期日自動(dòng)延展一年。除非在任何到期日前的120天，我們利用SWIFT向通知行通知選擇不再對(duì)本保函延展此額外期限。）

今年4月份中美發(fā)生貿(mào)易摩擦，因美方對(duì)中國(guó)實(shí)施制裁，停止向Z公司供貨。Z公司為釋放擔(dān)保額度及保證金，要求G銀行對(duì)保函閉卷。

G銀行5月15日向通知行發(fā)送SWIFT報(bào)文，稱(chēng)保函已于2018年4月14日到期，要求其征得受益人的同意，解除開(kāi)證行的擔(dān)保責(zé)任。

5月18日G銀行接到通知行的報(bào)文，稱(chēng)2018年4月14日前120天擔(dān)保銀行未發(fā)出不展期的通知，保函自動(dòng)展期至2019年4月14日，受益人拒絕解除擔(dān)保行的擔(dān)保責(zé)任。

Z公司因美方制裁致使生產(chǎn)幾乎全面停止，且面臨隨時(shí)被索賠的巨大風(fēng)險(xiǎn)，因而，其再次要求G銀行對(duì)保函做閉卷處理，并堅(jiān)持認(rèn)為，因未申請(qǐng)擔(dān)保行在2017年4月14日之前的120天內(nèi)發(fā)出不延期的通知，所以此保函只自動(dòng)延期一年，其有效期應(yīng)為2018年4月14日。

但G銀行與美方的觀點(diǎn)一致，認(rèn)為保函新的到期日為2019年4月14日，不同意閉卷。受益人在效期內(nèi)隨時(shí)可能索賠，如果閉卷并將保證金釋放給申請(qǐng)人，擔(dān)保行將面臨墊款的風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)于效期形成了兩種觀點(diǎn)，結(jié)果的不同意味著各方的權(quán)力、責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)的迥異，而焦點(diǎn)是如何理解保函展期條款的措辭。

保函的效期規(guī)定是valid from Apr 15，2016 until Apr 14，2017。對(duì)于展期部分的措辭，開(kāi)證行分析認(rèn)為，從“from the present of a future expiration date hereof”看，意思應(yīng)是“如果在相關(guān)到期日之前120天內(nèi)未發(fā)出不展期的通知，則保函自目前或?qū)?lái)的到期日自動(dòng)展期一年”。所以，由于Z公司在原到期日的2017年4月14日之前的120天內(nèi)沒(méi)有提出不展期的申請(qǐng)，保函自動(dòng)展期至2018年的4月14日。而由于在此日期前的120內(nèi)仍未提出不展期申請(qǐng)，所以保函的效期再次自動(dòng)延展了一年，即新的到期日是2019年4月14日。

但Z公司認(rèn)為，展期條款措辭，不能得出保函“自目前或?qū)?lái)的到期日自動(dòng)展期一年”的結(jié)論，Z公司堅(jiān)持保函僅自動(dòng)展期一年。

究竟如何理解保函的到期日涉及重大的厲害關(guān)系，雙方各執(zhí)一詞，僵持下去則有可能對(duì)簿公堂。

通常情況下，如果基礎(chǔ)合同數(shù)年結(jié)束，保函的效期往往會(huì)每年自動(dòng)延展一次，本案例的保函就是這種類(lèi)型。但是，本保函的措辭有瑕疵，“from the present of a future expiration date hereof”這一表達(dá)確實(shí)不能翻譯為“自目前或?qū)?lái)的到期日自動(dòng)展期一年”。但是，如果將其中的“of”修改為“or”，就能準(zhǔn)確表達(dá)“從目前或?qū)?lái)的到期日自動(dòng)延展一年”的意思?？梢?jiàn)，此處的“of”系“or”的錯(cuò)寫(xiě)，一字之差，結(jié)果大相徑庭。而從后續(xù)的“unless within 120 days prior to any such date”及“not to renew this guarantee for any such additional period”中的“any”一詞，也能印證自動(dòng)展期將是不止一個(gè)“one year”，除非擔(dān)保人在每個(gè)到期日前的120天內(nèi)發(fā)出不再展期的通知。

如果Z公司的意思是保函的效期僅自動(dòng)展期一年，則應(yīng)清楚地表達(dá)為“This guarantee expires on Apr 14，2017，but shall be automatically extended for only one year，unless within 120 days prior to such date we…

綜上所述，開(kāi)立保函時(shí)，各方注重的往往是保函適用何種慣例、受哪國(guó)法律管轄、獨(dú)立還是從屬，以及金額、索賠要求、轉(zhuǎn)讓和讓渡等這些宏觀信息，然而，保函文本格式受傳統(tǒng)影響較重，語(yǔ)句往往佶屈聱牙，加之不少國(guó)內(nèi)公司憚?dòng)趯?duì)手強(qiáng)勢(shì)，習(xí)慣采用外方文本，但對(duì)其語(yǔ)句措辭常常又疏于深究，因而不時(shí)出現(xiàn)本案例中這種詞不達(dá)意、模棱兩可的現(xiàn)象，由此引發(fā)不必要的糾紛。

根據(jù)國(guó)際慣例，因?yàn)楸：_(kāi)立不清晰所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)由擔(dān)保人承擔(dān)，而如果這種不清晰系由申請(qǐng)書(shū)所致，則該不清晰保函所導(dǎo)致的后果在于申請(qǐng)人。保函作為一種具有法律效力的擔(dān)保文件，措辭必須明確嚴(yán)謹(jǐn)，因此，申請(qǐng)人與擔(dān)保人應(yīng)同樣將保函語(yǔ)句的審核放在重要地位。

“走出去”企業(yè)的備用證打包放款風(fēng)險(xiǎn)

2014年11月，A公司因工程承包申請(qǐng)M銀行向斯里蘭卡業(yè)主B公司就預(yù)付款開(kāi)立備用證，擔(dān)保A公司違約時(shí)將預(yù)付款退還給B公司，效期至2016年11月。備用證依據(jù)ISP98開(kāi)立，金額為180萬(wàn)美元，通知行為斯里蘭卡S銀行。備用證規(guī)定索賠時(shí)提交受益人出具并簽字的施工延誤聲明。據(jù)申請(qǐng)人稱(chēng)，B公司的預(yù)付款系S銀行的貸款。

由于B公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)發(fā)生問(wèn)題，施工階段資金與材料供給出現(xiàn)困難，致使工程進(jìn)度嚴(yán)重滯后。

2015年5月10日，M銀行收到S銀行通過(guò)SWIFT發(fā)來(lái)的索賠電，M銀行通知了A公司。A公司稱(chēng)自己未違約，施工進(jìn)度慢系B公司所致，不同意對(duì)索賠付款，要求M銀行拒付。

經(jīng)研究，M銀行以“施工延誤聲明系SWIFT電訊格式，非受益人本身出具并簽字的聲明”為由拒付。

S銀行回電稱(chēng)，受益人以備用證做擔(dān)保在該行貸款，到期未能歸還，遂將備用證下的債權(quán)讓渡給了S銀行。因此，S銀行既是款項(xiàng)的受讓人，也是備用證的受益人，所以S銀行通過(guò)SWIFT索賠并聲明施工延誤是可以接受。另外，ISP98明確允許款項(xiàng)讓渡，索賠無(wú)需B公司出具及簽字。

M銀行依據(jù)ISP98反駁稱(chēng)，盡管ISP98允許款項(xiàng)讓渡，但第6.07條a款規(guī)定：開(kāi)證人在未對(duì)讓渡請(qǐng)求予以確認(rèn)的情況下，沒(méi)有義務(wù)執(zhí)行款項(xiàng)讓渡。由于原受益人沒(méi)有提出讓渡款項(xiàng)的請(qǐng)求，更沒(méi)有開(kāi)證行對(duì)讓渡的確認(rèn)，所以不能對(duì)所謂的受讓人付款。

另外，根據(jù)ISP98第6.07條b款，款項(xiàng)讓渡僅僅是對(duì)索賠所得款項(xiàng)的讓渡，而不是對(duì)索賠權(quán)的讓渡，所以索賠方仍然是受益人，而不能是受讓人，只是受益人索賠時(shí)授權(quán)擔(dān)保人將所得款項(xiàng)付給受讓人而已。如果允許受讓方索賠，之后開(kāi)證行又收到受益人的索賠，則會(huì)出現(xiàn)重復(fù)付款的風(fēng)險(xiǎn)。

2015年5月20日，S銀行給M銀行寄來(lái)了紙質(zhì)索賠函及S銀行出具的施工延誤聲明。S銀行稱(chēng)，經(jīng)受益人同意，備用證已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了S銀行，S銀行為新的受益人，因此索賠函及施工延誤聲明由S銀行出具可以接受，單證相符，要求M銀行付款。

申請(qǐng)人與開(kāi)證行均不接受此次索賠，向S銀行回電指出：根據(jù)ISP98第6條a款，除非明確注明，否則備用證不可轉(zhuǎn)讓。本備用證未注明可轉(zhuǎn)讓?zhuān)琒銀行所稱(chēng)的轉(zhuǎn)讓無(wú)效。所以，開(kāi)證行仍然拒付并將索賠函及相關(guān)單據(jù)退還給了S銀行。

2015年5月30日，S銀行第三次提交索賠。除了第二次索賠的單據(jù)外，此次索賠增加了S銀行出具的另一個(gè)文件，稱(chēng)受益人正在破產(chǎn)清算，S銀行系此備用證項(xiàng)下受益人債權(quán)的繼承人。按照ISP98第6.11條—6.14條，當(dāng)受益人破產(chǎn)、清算或被兼并時(shí)，允許其財(cái)產(chǎn)繼承人在備用證下索賠。

開(kāi)證行仔細(xì)查閱ISP98，發(fā)現(xiàn)第12條明確規(guī)定繼承人索賠時(shí)必須提交官方或法律部門(mén)出具的文件，證明該聲稱(chēng)為繼承人者（claimed successor）系由受益人公司經(jīng)合并、聯(lián)合或其他類(lèi)似行為而產(chǎn)生的續(xù)存者或是受益人的代理人。但S銀行提交的繼承人證明系自己出具，不符合ISP98的規(guī)定，因此仍被開(kāi)證行拒付。

本案例中，備用證的索賠方本應(yīng)該是受益人。之所以S銀行三番五次索賠，據(jù)申請(qǐng)人反映，原因是S銀行貸款后工程進(jìn)展并不順利，同時(shí)發(fā)現(xiàn)B公司經(jīng)營(yíng)困難無(wú)力還款，出現(xiàn)破產(chǎn)倒閉的跡象，因此想利用備用證見(jiàn)索即付的特點(diǎn)及慣例中讓渡、轉(zhuǎn)讓與繼承的相關(guān)規(guī)定代替受益人索賠，以期規(guī)避貸款風(fēng)險(xiǎn)。而受益人之所以不主動(dòng)索賠及申請(qǐng)人為何執(zhí)意要求開(kāi)證行拒付，則與受益人系申請(qǐng)人的海外參股公司有關(guān)。由于資金緊張，兩家公司均不希望馬上歸還S銀行的貸款。

綜上所述，S銀行的風(fēng)險(xiǎn)是在幾次索賠中均出現(xiàn)了不符點(diǎn)，比如以讓渡為由的索賠出現(xiàn)索賠主體錯(cuò)誤；以轉(zhuǎn)讓為由的索賠發(fā)生越權(quán)轉(zhuǎn)讓錯(cuò)誤；以債權(quán)繼承為由的索賠又缺少受益人的授權(quán)及官方證明。而S銀行最根本的錯(cuò)誤與最大的風(fēng)險(xiǎn)在于對(duì)備用證做了打包放款融資。

備用證其實(shí)是一種保函，只有申請(qǐng)人出現(xiàn)違約，擔(dān)保人才付款，而合同執(zhí)行過(guò)程中違約系小概率事件。因此，對(duì)備用證或保函做打包放款與開(kāi)證行或擔(dān)保人因申請(qǐng)人違約而付款的概率并不對(duì)應(yīng)。所以，銀行對(duì)保函或備用證打包放款需謹(jǐn)慎，即使融資，也應(yīng)該輔以其他擔(dān)保措施。

業(yè)主未開(kāi)標(biāo)卻憑保函索賠風(fēng)險(xiǎn)

2017年，阿爾及利亞X公司就一大型工程項(xiàng)目招標(biāo)，安徽Y公司投標(biāo)，因而Y公司需向X公司提交一份銀行開(kāi)立的投標(biāo)保函。

由于阿方僅接受本國(guó)銀行開(kāi)立的保函，所以經(jīng)Y公司申請(qǐng)，首先由國(guó)內(nèi)A銀行向阿國(guó)B銀行開(kāi)立反擔(dān)保函，再由B銀行開(kāi)立以X公司為受益人的保函（主保函）。主保函和反擔(dān)保函沒(méi)有列明適用何種規(guī)則，但均規(guī)定遵照阿爾及利亞的法律。

根據(jù)招投標(biāo)文件中的日程，保函的有效期至開(kāi)標(biāo)日后30天。到期后，由于政府批文等原因，X公司未能按時(shí)開(kāi)標(biāo)。但Y公司不想放棄投標(biāo)機(jī)會(huì)，因此應(yīng)X公司的要求先后對(duì)保函辦理了兩次展期，分別為3個(gè)月和6個(gè)月。

新的到期日來(lái)臨，X公司不僅沒(méi)有開(kāi)標(biāo)，反而通過(guò)B銀行向A銀行發(fā)來(lái)“extend or pay”的索賠電文，要求再次展期6個(gè)月，否則即須付款。

Y公司認(rèn)為，業(yè)主一直未能開(kāi)標(biāo)，不存在自己中標(biāo)后不簽約等違約事項(xiàng)，受益人不僅屢次拖延開(kāi)標(biāo)日期，還在未開(kāi)標(biāo)的情況下索賠，因此屬于濫用索賠權(quán)，故不同意繼續(xù)展期，更不同意付款。

根據(jù)慣例，保函一經(jīng)開(kāi)立即對(duì)擔(dān)保人產(chǎn)生約束力，一旦受益人提交申請(qǐng)人違約的聲明，擔(dān)保人必須付款，而擔(dān)保人并不過(guò)問(wèn)是否開(kāi)標(biāo)或申請(qǐng)人是否違約。所以，如果不對(duì)保函展期，便須對(duì)索賠付款，申請(qǐng)人面臨的風(fēng)險(xiǎn)不言而喻。

綜上所述，本案例中，受益人未開(kāi)標(biāo)即索賠，顯然屬于濫用索賠權(quán)，申請(qǐng)人可以向法院申請(qǐng)止付。然而，主保函與反擔(dān)保函互相獨(dú)立，如果B銀行收到的索賠相符，且對(duì)受益人的濫用索賠權(quán)并不知情，是否因?yàn)榇嬖谵D(zhuǎn)開(kāi)保函的善意第三方，我國(guó)法院便不應(yīng)止付反擔(dān)保銀行呢？

最高法院關(guān)于獨(dú)立保函的司法解釋僅僅規(guī)定，發(fā)生包括濫用索賠權(quán)在內(nèi)的欺詐性索賠，法院可以止付，但并未對(duì)主保函與反擔(dān)保函加以區(qū)分。而所謂欺詐性索賠，不僅限于索賠不真實(shí)或單據(jù)偽造，如果保函所擔(dān)?；蛑赶虻氖录⑽窗l(fā)生，比如投標(biāo)保函所指向的招標(biāo)并未進(jìn)行，或從擔(dān)保的類(lèi)型和目的斷定受益人的索賠要求無(wú)任何依據(jù)，這些均構(gòu)成欺詐性索賠。

由于主保函的擔(dān)保人對(duì)受益人的欺詐是否知情不易判斷，法院的司法實(shí)踐一般認(rèn)為其是善意第三方而對(duì)其加以保護(hù)。所以，司法解釋并沒(méi)有規(guī)定只要出現(xiàn)受益人欺詐性索賠，法院便可以止付反擔(dān)保函。法院是否止付反擔(dān)保函，往往考慮兩種情形：

一是主保函的擔(dān)保人未收到受益人索賠即向反擔(dān)保人索賠，此屬于濫用索賠權(quán)，可以止付；二是主保函的擔(dān)保人在依指示轉(zhuǎn)開(kāi)的保函項(xiàng)下已善意付款，那么，在反擔(dān)保函下的索賠，法院則不得止付。

基于此，本案例中由于保函所擔(dān)保或指向的招標(biāo)事件并未發(fā)生，應(yīng)認(rèn)定受益人的索賠屬于欺詐性索賠。但是，若B銀行對(duì)受益人的索賠已經(jīng)付款，在反擔(dān)保函項(xiàng)下的索賠，法院便不再裁定止付。行業(yè)慣例往往是轉(zhuǎn)開(kāi)保函的擔(dān)保人對(duì)受益人的索賠并不預(yù)先付款，而是在獲得反擔(dān)保人的付款后，才向受益人支付。所以，一旦確定B銀行并未對(duì)受益人的索賠付款，我國(guó)法院仍然可以因欺詐性索賠而向A銀行下發(fā)止付令。因此，建議相關(guān)方在申請(qǐng)法院止付之前，除搜集受益人欺詐索賠的證據(jù)之外，還應(yīng)盡力掌握轉(zhuǎn)開(kāi)銀行是否已經(jīng)收到相符索賠及是否已經(jīng)對(duì)相符索賠進(jìn)行了賠付。

保函訴訟中的法律風(fēng)險(xiǎn)

2017年9月，A橋梁工程公司與南亞某國(guó)B鐵路公司簽訂了橋梁建造承包合同，合同總額為2000萬(wàn)美元，B公司向A公司支付了20%的預(yù)付款，而A公司則通過(guò)M銀行向B公司開(kāi)立了400萬(wàn)美元的見(jiàn)索即付保函。預(yù)付款匯入M銀行后，保函生效。

合同進(jìn)入施工階段，A公司投入了巨大成本。但由于B公司在嚴(yán)重缺乏地質(zhì)資料的情況下，將不具備開(kāi)工條件的工程付諸實(shí)施，使A公司無(wú)法在原有的設(shè)計(jì)基礎(chǔ)上如期完成工程進(jìn)度，B公司因此拒絕按時(shí)支付后續(xù)工程款，造成A公司巨額墊款。不僅如此，由于該國(guó)迫于某大國(guó)的壓力調(diào)整了針對(duì)中國(guó)的經(jīng)貿(mào)政策，B公司以工程質(zhì)量存在問(wèn)題為由，意欲撕毀合同并將工程轉(zhuǎn)讓他方。A公司在不得已情況下撤回施工人員，工程半途而廢。

2018年6月，B公司向M銀行提起索賠，稱(chēng)A公司違約未能按進(jìn)度施工且撤回施工人員，要求全額退還預(yù)付款項(xiàng)。A公司認(rèn)為施工進(jìn)度延誤系B公司所致，以濫用索賠權(quán)為由向法院申請(qǐng)了止付令，隨之以工程項(xiàng)目存在欺詐提起訴訟，要求法院判決M銀行終止支付及要求B公司賠償損失并宣告保函無(wú)效，M銀行被同時(shí)列為共同被告。B公司向M銀行索賠未果，便在其所在國(guó)法院另案起訴，要求判決M銀行無(wú)條件履行保函付款義務(wù)。

工程承包保函中，工程進(jìn)度常常因業(yè)主問(wèn)題而受到影響。一旦形成糾紛，受益人很有可能首先選擇索賠，而不是與商業(yè)對(duì)手進(jìn)行談判，這是由獨(dú)立保函見(jiàn)索即付的特性決定的，如此給業(yè)主濫用索賠權(quán)提供了方便。作為承包方的保函申請(qǐng)人，肯定不會(huì)逆來(lái)順受，往往會(huì)利用欺詐例外原則向法院申請(qǐng)止付令?？梢?jiàn)，在獨(dú)立保函訴訟中，銀行通常會(huì)處于來(lái)自境內(nèi)外客戶與法律的雙重壓力。如果境內(nèi)和境外法院對(duì)案件的判決出現(xiàn)分歧，銀行將面臨一方面被迫對(duì)外付款，另一方面向國(guó)內(nèi)客戶的追償權(quán)又被否定的尷尬局面，甚至成為最終損失的承擔(dān)者。

綜上所述，銀行在發(fā)現(xiàn)止付令與法律并不相符，比如違反司法解釋規(guī)定，在缺乏欺詐證據(jù)的情況下止付，應(yīng)當(dāng)充分行使訴訟權(quán)利，說(shuō)服法院撤銷(xiāo)止付，或向上級(jí)法院尋求救濟(jì)。如此，不僅有利于維護(hù)銀行信譽(yù)，更重要的是，如果法院判決欺詐成立，則可能繼而判決保函無(wú)效，最終，銀行有可能喪失向申請(qǐng)人追償損失的權(quán)利。

另外，無(wú)論受益人是否已經(jīng)在境外提起訴訟，銀行最好要求國(guó)內(nèi)訴訟的原告申請(qǐng)追加受益人、轉(zhuǎn)開(kāi)銀行等相關(guān)當(dāng)事人參加國(guó)內(nèi)訴訟，請(qǐng)求法院將基礎(chǔ)交易關(guān)系和保函法律關(guān)系一并審理，而不是僅僅依據(jù)欺詐例外原則對(duì)索賠進(jìn)行止付。如果出現(xiàn)境內(nèi)、境外裁判機(jī)關(guān)做出相互矛盾判決的情況，銀行還應(yīng)注意將有利于自己的先訴判決作為證據(jù)在后訴中進(jìn)行抗辯。而督促當(dāng)事人在基礎(chǔ)交易訴訟中達(dá)成和解，或在保函開(kāi)立時(shí)通過(guò)反擔(dān)保等手段確保銀行對(duì)申請(qǐng)人的追償權(quán)，則對(duì)解決相關(guān)糾紛、防止申請(qǐng)人濫用止付令具有十分重要的作用。