文/宋海雯 肖茜 編輯/韓英彤

沙特阿拉伯（以下簡稱“沙特”）是中東最大的經(jīng)濟體和消費市場，雖然沙特人均GDP較高，但經(jīng)濟高度依賴石油產(chǎn)業(yè)，科技力量不強，整體仍舊處于發(fā)展中國家水平。沙特是我國“一帶一路”建設(shè)的交匯地帶，也是我國在西亞非洲地區(qū)最大的貿(mào)易伙伴國和最重要的海外原油供應(yīng)國。在兩國政府間合作協(xié)議的助力下，沙特與中國在諸多領(lǐng)域合作密切，銀行保函業(yè)務(wù)有較大的發(fā)展空間。本文從一則美國法院的沙特保函判例出發(fā)，引發(fā)對沙特投資、經(jīng)貿(mào)往來以及對沙特保函業(yè)務(wù)風險防控的思考。

保函判例情況

在BANQUE PARIBAS（帕里巴斯銀行）訴H A M I L T O N INDUSTRIES 國際公司一案中，HAMILTON INDUSTRIES 國際公司在沙特參與投標，向美國國家銀行申請開立了一筆備用信用證，以BANQUE PARIBAS為受益人。備用證中規(guī)定：“鑒于Paribas（帕里巴斯銀行）將（依據(jù)我行文本）開立一個以SMC為受益人的保函，我行開立了一個以貴行為受益人的備用證。在收到Paribas索償并附有簽字聲明在保函項下已收到受益人SMC要求付款的聲明后，美國國家銀行將賠付Paribas備用證項下金額?！盉ANQUE PARIBAS根據(jù)備用證要求向SMC出具了保函，索償要求為：“我行作為擔保行，在貴公司的書面索賠文件提交至我行代理后（索賠文件需要引用該保函的編號和日期），我行將無條件賠付貴公司。” 保函適用沙特法律。

后S M C在保函效期內(nèi)致電BANQUE PARIBAS，索償保函項下金額。BANQUE PARIBAS電報美國國家銀行，按照備用證要求陳述保函項下索償事實，并提供了一份PARIBAS的書面簽章聲明證明收到了受益人SMC在保函項下要求賠付的索償文件。

在保函失效當日，SMC電傳BANQUE PARIBAS，確認電話索償內(nèi)容，但在保函失效后才提供了一份引用保函編號和日期的書面索償。BANQUE PARIBAS賠付了受益人，卻遭到美國國家銀行的拒付，由此引發(fā)了雙方訴訟。

美國地方法院的判決支持了美國國家銀行的觀點，認為保函是備用證的一部分，如果BANQUE PARIBAS沒有遵守保函項下賠付的要求，那么美國國家銀行有權(quán)不對BANQUE PARIBAS進行償付，BANQUE PARIBAS的違約在于對非完全相符索償進行了賠付，即受益人SMC并沒有在效期內(nèi)按照保函要求提供含有保函編號和日期的書面索償。

美國上訴法院駁回原判并判決美國國家銀行應(yīng)賠付BANQUE PARIBAS，認為根據(jù)沙特法律，BANQUE PARIBAS可以基于口頭索償賠付SMC，只要要求的書面文件可以隨后提供，因沙特的信件送達時間不能確定。且引用保函編號和日期的要求僅僅是為了便利銀行，既然BANQUE PARIBAS已定位了保函并在正確的保函編號項下賠付了正確的受益人，那么美國國家銀行以索償未引用保函編號和日期為由拒付便不合理。且根據(jù)沙特法律，保函下索償并不要求嚴格相符，實質(zhì)相符便已足夠。關(guān)于保函是否獨立于備用證，上訴法院并未給出結(jié)論，但傾向于認定保函是獨立于備用證的。

沙特投資環(huán)境可能面臨的風險

雖然以上保函判例發(fā)生于多年之前的美國，但如今看來仍足以引發(fā)對沙特保函風險防控的思考。沙特是當前中國最具增長潛力的海外工程承包市場之一，中資企業(yè)與沙特在能源、交通、水務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域有廣泛的投資合作機會。防控保函業(yè)務(wù)風險，首先離不開對基礎(chǔ)交易事項的風險預(yù)測，中方企業(yè)進入沙特市場普遍時間較短，經(jīng)驗不足，多數(shù)企業(yè)對當?shù)氐姆?、法?guī)、行業(yè)標準、技術(shù)規(guī)范及商業(yè)管理了解不夠，項目前期準備和調(diào)研不足，可能面臨的主要風險有以下幾個方面：

信用風險

中東地區(qū)歷來各種矛盾相互交織，其復(fù)雜程度已經(jīng)超過主權(quán)國家的范疇。沙特目前仍處于卡特爾斷交風波和沙特為首的“遜尼派”與伊朗為首的“什葉派”博弈場的漩渦中央。沙特對石油的依賴程度高，其最主要的經(jīng)濟風險來自于國際油價的波動。沙特政府部門一般為基礎(chǔ)設(shè)施項目業(yè)主，2016年以來，由于財政緊張，發(fā)生大規(guī)模業(yè)主不按合同支付預(yù)付款、拖欠工程進度款、拖延驗收支付項目尾款等問題，給承包企業(yè)造成較大的資金壓力，部分承包企業(yè)不得不停工或?qū)で笊虡I(yè)貸款。

貨幣風險

沙特實行盯住美元的固定匯率制度，外匯管理沒有具體立法。沙特當?shù)刎泿艦樯程乩飦啝枺私古c以色列進行交易外，沙特在資本項下沒有外匯管制，各種資金、利潤可自由匯入、匯出。但是，沙特貨幣署（沙特央行）會采取措施控制貨幣的數(shù)量和流通，禁止銀行在事先沒有征得貨幣署同意的情況下用里亞爾進行國際金融交易，金額超過10萬里亞爾的交易必須通知沙特貨幣署。任何沙特居民、外國投資者的常設(shè)機構(gòu)在向沙特境外匯款時，需按一定比例繳納預(yù)提費，待出具完稅證明后方可退回。

法律風險

在沙特解決經(jīng)濟糾紛主要適用當?shù)胤?。沙特無憲法，長期施行政教合一，《古蘭經(jīng)》和穆罕默德的圣訓(xùn)是國家立法和執(zhí)法的依據(jù)。沙特的基本法律是伊斯蘭法，伊斯蘭法是不同法律原則的集合體，這些法律原則源自不同的法律淵源。一般而言，在貿(mào)易實踐中允許交易各方自由達成協(xié)議，但是協(xié)議中的任何條款都不得與伊斯蘭法原則相抵觸，比如伊斯蘭法中禁止收取利息；禁止合同存在不確定性，包括選擇權(quán)、期權(quán)、預(yù)期損失等；禁止放棄未來的權(quán)利等。沙特法律也包括成文法，常見形式包括皇家敦令、皇家命令、最高命令、內(nèi)閣決議等。

沙特訴訟的公正性雖基本可以得到保證，但是訴訟程序的拖延會令勝訴的一方雖勝尤敗。沙特訴訟的突出特點是久拖不決，5年以上的審判期是經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)象，且越是級別低的法院越常出現(xiàn)這種情況；沙特訴訟的另外一個特點就是執(zhí)行難，經(jīng)常會出現(xiàn)法院判決無法送達而導(dǎo)致案卷直接被關(guān)閉的現(xiàn)象。因此，無論從程序上還是預(yù)期后果上看，在沙特進行訴訟的結(jié)果經(jīng)常是兩敗俱傷。

外資企業(yè)的待遇問題

根據(jù)沙特《外國投資法》規(guī)定，外資可以在沙特國內(nèi)成立全資子公司，享受沙特當?shù)胤ㄈ斯镜耐却觥５趯嶋H運作中，《外國投資法》的相關(guān)規(guī)定較為籠統(tǒng)，沙特政府部門往往通過獨立的規(guī)章制度對本國企業(yè)和居民給予更多保護，外資企業(yè)不易享受到實際意義上的同等待遇。根據(jù)沙特各相關(guān)部門的內(nèi)部規(guī)定，外資企業(yè)在同當?shù)刈浴趧?、稅收、海關(guān)等政府部門打交道時必須委托沙特當?shù)厝俗鳛榇砣耍駝t這些部門不予接待。雖然沙特投資業(yè)運作較為規(guī)范且法律嚴格，但是沙特國內(nèi)仲裁機構(gòu)偏袒當?shù)厝说那闆r也時有發(fā)生，中國投資企業(yè)應(yīng)嚴格按照當?shù)胤赊k事，簽署投資合同前應(yīng)咨詢當?shù)胤深檰?，評估風險。

沙特保函文本風險條款示例

對于以沙特政府部門為受益人的保函，沙特央行要求原則上采用規(guī)定的保函格式，該規(guī)定格式對保函受益人起到最大程度的保護，主要的風險條款舉例如下：

其一，索賠無條件。

The guarantor shall forthwith on demand made by you in writin gand notwithstanding any objection by the contractor pay you such amounts as you shall require….（擔保人將根據(jù)你方的書面索賠賠付你方索賠的金額，而不論承包商有任何異議。）

即受益人僅需提交書面索賠即可得到償付，而無需對其認定的申請人違約事項做出任何聲明或陳述，這就無法規(guī)避受益人惡意索賠的風險。

其二，付款金額不得有任何扣減。

Anyamount made hereunder shall be made free and clear of, and without deduction for or on account of any present or future taxes, levies,imposts, duties, charges, fees,deductions or withholdings of any nature whatsoever and by whomsoever imposed.（付款金額將不做任何扣減，包含任何當前或未來的稅收、課稅、關(guān)稅、費用等，不論何種性質(zhì)，由何主體征收。）對保函開立行而言，此類條款可能導(dǎo)致開立行需承擔額外的費用，導(dǎo)致償付金額超過實際應(yīng)該賠付的金額。

其三，無條件展期，否則立即賠付。

This guarantee shall remain valid until (expiry date), in the event you give the guarantor on or prior to the said expiry date signed written notification requesting an extension, the guarantor will∶（本保函將有效至〔失效日〕，若你方在失效日當天或之前用經(jīng)簽署的書面通知向擔保人要求展期，擔保人將：）

(a)automatically extend this guarantee for such period (not exceeding 365 days) from the expiry date or extension as you may specify in that notification;or（根據(jù)你方在展期通知的要求，本保函在失效日自動展期〔不超過365天〕，或）

(b)pay the amount of the guarantee.（賠付保函項下金額。）

此類條款的存在使得保函固定失效日如同虛設(shè)，只要受益人在原到期日前要求展期，擔保行須無條件展期，否則要全額賠付。

其四，適用沙特法律。

This guarantee is governed by and shall be construed in accordance with the laws and regulations of the Kingdom of Saudi Arabia.or

any dispute with respect to this guarantee shall be resolved by the competent authorities in the Kingdom of Saudi Arabia and according to the Saudi regulations,decisions,rules and instructions.（保函由沙特法律管轄并解釋，本保函下的任何爭議由沙特有權(quán)機構(gòu)根據(jù)沙特條規(guī)、決議、規(guī)則、指導(dǎo)意見解決。）不管是直開保函還是轉(zhuǎn)開保函，不管保函中是否規(guī)定了可以異地仲裁或者國際仲裁，都不得與伊斯蘭法相沖突。如前所述，如果出現(xiàn)糾紛，在沙特進行訴訟經(jīng)常造成兩敗俱傷、最后造成不了了之的局面。

其五，有政府背景的當?shù)卮笃髽I(yè)都有自己單獨的保函文本格式，對自身的保護比沙特央行模板更進一步，表現(xiàn)在：

1.賠付時間短。若受益人要求在某天收到款項且至少提前3天索償，則款項需在付款日當天上午10點前付出。

2.保函無需申請即自動展期。保函不需要申請即自動展期，直到受益人通知解除擔保行責任時保函才能失效。

保函業(yè)務(wù)風險防控

中國企業(yè)在沙特投資項目、進行貿(mào)易或承包工程，銀行在沙特開展保函業(yè)務(wù)，均應(yīng)對沙特法律有一定了解，尤其要了解沙特法律有無不利于外資投資方/承包方的規(guī)定，有無加重擔保行責任的規(guī)定，并從以下幾方面做好風險防控：

注重事前調(diào)查評估。在沙特開展投資、貿(mào)易和承包工程，企業(yè)應(yīng)特別注重事前的調(diào)查工作，包括對項目各相關(guān)方的資信調(diào)查和評估，對項目可行性及項目所在地的政治風險和商業(yè)風險的分析等。銀行在收到客戶開立保函業(yè)務(wù)申請時，應(yīng)審慎做好業(yè)務(wù)背景調(diào)查，了解相關(guān)方的資信情況，評估保函業(yè)務(wù)風險，落實好擔保措施。

保函格式應(yīng)符合要求。在審查保函文本時，應(yīng)注意保函格式是否符合當?shù)乇O(jiān)管部門要求。此外，由于保函須遵循沙特當?shù)胤?，還應(yīng)確保擔保事項與伊斯蘭法的教義不沖突。

盡量約定國際仲裁或異地仲裁。鑒于在沙特訴訟易久拖不決，因此，建議企業(yè)申請開立保函時寫明適用國際仲裁或異地仲裁，但是需經(jīng)雙方同意，在簽訂合同的時候?qū)懭牒贤@樣在爭議發(fā)生時方可進行國際仲裁或異地仲裁。應(yīng)特別注意的是新仲裁法（沙特2012年《商業(yè)仲裁法》）依然對遵循伊斯蘭法律原則進行了規(guī)定，即仲裁規(guī)則的適用及仲裁裁決的執(zhí)行不得違反伊斯蘭法。

銀行應(yīng)將保函條款風險加入開立擔保協(xié)議。由于沙特央行給定的文本中有付款金額不得有任何扣減、無條件展期等對擔保行不利的條款，銀行應(yīng)在開立保函協(xié)議中與申請人做出約定，此類條款可能造成的賠付金額超過擔保金額以及保函無法閉卷等風險應(yīng)由申請人承擔。申請人則應(yīng)切實履行合同約定，在完成合同義務(wù)后及時申請對保函進行減額或撤銷。