陳璐瑤

摘 要：由于不確定法律概念在行政法律條文中大量存在，而這些用語(yǔ)無(wú)不留有一些模糊空間，無(wú)法指明界線(xiàn)。行政機(jī)關(guān)在解釋不確定法律概念時(shí)，有很大的自主性和靈活性，往往表現(xiàn)為裁量行為，但我國(guó)的行政法并未將行政裁量和不確定法律概念做明確區(qū)分，在司法審查制度上出現(xiàn)混亂。在區(qū)分不確定法律概念和行政裁量的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步闡述對(duì)不確定法律概念具體化的司法審查，以推動(dòng)我國(guó)對(duì)行政行為的司法審查制度。

關(guān)鍵詞：不確定法律概念；不確定法律概念具體化；行政裁量；司法審查

中圖分類(lèi)號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2018.31.066

1 不確定法律概念

1.1 不確定法律概念的含義

不確定法律概念最早起源德國(guó)梅耶首創(chuàng)，學(xué)者特茨納將不確定法律概念從行政裁量中分離出來(lái)，奠定了行政法中不確定法律概念的研究基礎(chǔ)。不確定法律概念同樣也是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)適用的一項(xiàng)法律制度，主要是學(xué)習(xí)德國(guó)行政法。臺(tái)灣學(xué)者陳清秀認(rèn)為不確定法律概念是一個(gè)模糊且未明確表示的概念，并且包含許多不確定的外圍概念。例如《中華人民共和國(guó)集會(huì)游行示威法》第二十九第四款“公務(wù)活動(dòng)”和“國(guó)事活動(dòng)”就是不確定法律概念。

1.2 不確定法律概念具體化

不確定法律概念具體化需對(duì)該法律概念進(jìn)行理解，使其變得確定。解釋是適用的基礎(chǔ)，只有這個(gè)解釋確定了才談得上適用。不確定法律概念不僅存在于行政法中，也存在于刑法和民法中，適用廣泛，因此，對(duì)不確定法律概念的具體化建立一個(gè)規(guī)則體系顯得尤為重要。

首先，對(duì)解釋不確定法律概念的主體需明確，筆者認(rèn)為其解釋主體應(yīng)該是適用這個(gè)法條的行政機(jī)關(guān)，該行政機(jī)關(guān)和行政行為，還有行政相對(duì)人具有緊密的聯(lián)系，行政機(jī)關(guān)了解行政行為的始末，在遵守法律程序和實(shí)體的情況下能夠根據(jù)案件的具體情況作出一個(gè)合理的解釋。行政機(jī)關(guān)適用這個(gè)法條，對(duì)法條中不確定法律概念進(jìn)行了解釋?zhuān)贸鲆粋€(gè)合法結(jié)論，不代表在今后其他行政機(jī)關(guān)對(duì)這個(gè)不確定法律概念也要這樣解釋。這就說(shuō)明，不同的行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念都有不同的解釋?zhuān)姓C(jī)關(guān)根據(jù)不同的行政行為又會(huì)做出不同的解釋。不確定法律概念具有語(yǔ)意模糊性和多義性，要消除這種模糊性和多義性，沒(méi)有具體的案例，空談是不行的，只有將其適用于具體個(gè)案的整體行為，才能使不確定法律概念具體化。

其次，研究不確定法律概念具體化的基本方法。消除法律規(guī)范中的不確定性和模糊性是法律得以適用的前提，而法律解釋則是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)最關(guān)鍵和最常用手段。因此，對(duì)廣泛散見(jiàn)于各類(lèi)行政法規(guī)范中的不確定法律概念而言，法律解釋構(gòu)成了其具體化的必要和基本手段。法律解釋方法眾多，目前我們應(yīng)該做的就是不應(yīng)該再引入新的法律解釋方法，而應(yīng)該整合現(xiàn)有方法的基礎(chǔ)上，尋找一些最能契合實(shí)際、最能為執(zhí)法者所掌握、最能體現(xiàn)公平正義要求的法律解釋方法，對(duì)現(xiàn)行的法律解釋方法進(jìn)行精簡(jiǎn)和整合。

最后，探索構(gòu)建各種法律解釋方法相互沖突情況下的優(yōu)先適用次序。在各種解釋方法中，文義解釋是首先應(yīng)考慮的使用方法，一般而言，文義解釋往往不能看表面意思，有的需要結(jié)合一定的語(yǔ)言環(huán)境，有的按照法律術(shù)語(yǔ)中賦有的特殊含義，有的需要專(zhuān)業(yè)知識(shí)解釋其含義。若通過(guò)文義解釋得出兩個(gè)以上結(jié)論，就該采用其他解釋?zhuān)?，倫理解釋、目的解釋、合憲性解釋等方法?/p>

2 不確定法律概念與行政裁量的關(guān)系

2.1 不確定法律概念與行政裁量的區(qū)別

從以下四個(gè)方面分析，其一，針對(duì)對(duì)象不同，行政裁量是在已確定事實(shí)要件的情況下，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)法律效果的酌量余地，而不確定的法律概念的解釋只是對(duì)法定事實(shí)要件或活動(dòng)方式的理解和認(rèn)定。其二，判斷空間不同，法官根據(jù)自己的法律素養(yǎng)和社會(huì)價(jià)值及經(jīng)驗(yàn)對(duì)不確定法律概念進(jìn)行解釋?zhuān)蛊渚唧w化，這是一種主觀(guān)判斷。但是行政裁量作為一種法律結(jié)果，已經(jīng)為其設(shè)定了一個(gè)選擇的范圍，這是行政機(jī)關(guān)在這個(gè)范圍之中所作的主觀(guān)判斷。其三，表現(xiàn)形式不同，不確定法律概念的解釋存在多種可能，若不確定法律概念的解釋要適用具體個(gè)案，那么只存在一種正確結(jié)論。其四，司法審查不同，法律已明確規(guī)定行政裁量的范圍，行政機(jī)關(guān)在該范圍內(nèi)有自主選擇何種方式處理行政行為的權(quán)力，這種選擇的自由不受法院干涉，僅對(duì)瑕疵裁量行為進(jìn)行審查，對(duì)不確定法律概念的解釋與適用，一般享有審查權(quán)，但也有例外情況。

2.2 區(qū)分不確定法律概念與行政裁量的意義

首先，不確定法律概念與行政裁量有很大不同，區(qū)分二者有利于我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法的發(fā)展。法院對(duì)行政裁量不享有審查權(quán)，對(duì)不確定法律概念的解釋和適用享有全面審查權(quán)，顯然，對(duì)不確定法律概念與行政裁量加以區(qū)分，直接決定法院對(duì)行政行為的司法審查態(tài)度、范圍及密度，對(duì)我國(guó)來(lái)講，情況更是如此。其次，若是不確定法律概念與行政裁量不加以區(qū)分，不確定法律概念沒(méi)有脫離行政裁量而獨(dú)立存在，不利于人民權(quán)利的保障，而它們的區(qū)分對(duì)行政權(quán)與司法權(quán)的劃分以及人民權(quán)利的保障有著不同影響力。最后，不確定法律概念與行政裁量的分開(kāi)研究是一切后續(xù)研究的前提和基礎(chǔ)，使學(xué)術(shù)概念邊界更加精準(zhǔn)化和清晰化。

3 對(duì)不確定法律概念的解釋與適用的司法審查

3.1 法院審查不確定法律概念解釋的理由

首先，是行政訴訟法對(duì)法院的授權(quán)。行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念的解釋及適用應(yīng)納入到行政行為的范疇中，遵守《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定，法條中主要證據(jù)不足的就是指現(xiàn)有的證據(jù)不足以認(rèn)定這個(gè)事實(shí)，證據(jù)具有說(shuō)服力，就是客觀(guān)地承認(rèn)這個(gè)事實(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念進(jìn)行解釋也要遵循這個(gè)規(guī)則，要有充分的依據(jù)對(duì)這個(gè)概念做出解釋?zhuān)剐姓鄬?duì)人信服。我國(guó)對(duì)不確定法律概念研究較少，因此沒(méi)有一個(gè)對(duì)不確定法律概念做出解釋的法定程序，這也迫使我國(guó)在研究不確定法律概念時(shí)建立一個(gè)解釋不確定法律概念的法定程序。

行政訴訟法授權(quán)法院審查不確定法律概念，一方面是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)、不濫用職權(quán)；另一方面也是法院審查帶來(lái)的權(quán)威性結(jié)果，給人以信任。法院享有司法審判權(quán)，作為一個(gè)中立的主體能保障一個(gè)公平公正的結(jié)果。在這里，行政機(jī)關(guān)因?qū)Σ淮_定法律概念理解有誤并適用了對(duì)該概念的解釋?zhuān)厝粫?huì)導(dǎo)致相對(duì)人合法權(quán)益的受損，如果相對(duì)人對(duì)該解釋不服向法院提起訴訟，法院當(dāng)然享有對(duì)行政行為做出糾正的權(quán)力。

3.2 不確定法律概念之適用的司法審查原則

《行政訴訟法》第二條規(guī)定是保障人民的行政訴訟權(quán)，當(dāng)自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，人民依法享有向法院提起行政訴訟請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利?；诖?，法院對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)不僅在事實(shí)層面還是法律層面，均必須有充分的審查權(quán)限，因此，也就無(wú)須區(qū)分不確定法律概念的解釋到底是事實(shí)問(wèn)題還是法律問(wèn)題。法院在實(shí)際操作中，對(duì)行政行為的合法性審查，必須在事實(shí)層面和法律層面享有完全的審查權(quán)，而不受行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定的約束。

3.3 法院審查不確定法律概念具體化的有限性

法院享有審查行政行為中對(duì)不確定法律概念進(jìn)行解釋的權(quán)力，但并不意味著法官可以濫用解釋權(quán)。法官作為中立的主體對(duì)不確定法律概念的解釋必須秉持理性和公正，他們必須遵守一定的規(guī)則和原則，否則，必然會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)的濫用，造成對(duì)行政權(quán)的無(wú)理干預(yù)。所以法官在以下情況內(nèi)可以不對(duì)不確定法律概念進(jìn)行審查。

第一，行政機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章中的不確定法律概念進(jìn)行解釋而制定的規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法院應(yīng)該尊重這種解釋。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)及其行政工作人員，熟悉自己的本職工作，長(zhǎng)期處理行政事務(wù)，了解形勢(shì)和其中的問(wèn)題，所以他們對(duì)法律法規(guī)中存在的不確定法律概念進(jìn)行解釋具有權(quán)威性。

第二，不確定法律概念存在事實(shí)要件之中，例如法條中出現(xiàn)“禁區(qū)”、“公眾場(chǎng)所”等用語(yǔ)，這是描述某種事物情況的概念，可以通過(guò)客觀(guān)的經(jīng)驗(yàn)和日常認(rèn)知確定其準(zhǔn)確的含義。再者“公共利益”、“不合理上漲”這類(lèi)概念的解釋大多依據(jù)具體形勢(shì)和行政形勢(shì)來(lái)做出最終判斷。這類(lèi)根據(jù)自身價(jià)值判斷所做出的解釋?zhuān)茈y找到解釋的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)存在多個(gè)合理性的解釋?zhuān)ü賹?duì)此類(lèi)解釋也可能存在多種可能，因?yàn)槊恳粋€(gè)法官都有自己的價(jià)值判斷，伴隨太多的主觀(guān)因素。因此，法官在審判行政案件時(shí)，遇到價(jià)值性不確定概念應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)的解釋。因?yàn)榉ü俨皇亲鞒鲂姓袨榈闹黧w也不是執(zhí)行者，他們作出的解釋往往沒(méi)有行政工作人員作出的解釋更合理，除非他們?yōu)E用或者超越職權(quán)而作出這種解釋的。

3.4 審查的判斷余地—借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

結(jié)合上述法院審查不確定法律概念具體化的有限性和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)不確定法律概念解釋的司法審查的例外，我國(guó)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的以下幾種情形不享有審查權(quán)：

第一，無(wú)法取代的行政確認(rèn)。學(xué)生學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)就屬于這一類(lèi)行政確認(rèn)，其具有高度的屬人性?xún)r(jià)值判斷。只有相關(guān)教育部門(mén)對(duì)學(xué)生所學(xué)專(zhuān)業(yè)知識(shí)享有一個(gè)綜合判斷的權(quán)力。因這一類(lèi)行政確認(rèn)產(chǎn)生的行政訴訟案件，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查行政主體確認(rèn)行為是否基本符合法條規(guī)定，而不是無(wú)限制的對(duì)條文的內(nèi)容加以審查，教育行政部門(mén)的解釋可作為法院在訴訟過(guò)程中適用的權(quán)威解釋?zhuān)瑹o(wú)須再進(jìn)行審查。現(xiàn)在有許多學(xué)生訴高校的案例，需要說(shuō)明的是這并沒(méi)有和法院對(duì)學(xué)生學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)的例外審查存在沖突，學(xué)生訴高校案件主要是對(duì)行政主體的確認(rèn)行為存在爭(zhēng)議，而不是對(duì)法條中不確定法律概念存有異儀。

第二，由專(zhuān)門(mén)的委員會(huì)做出的評(píng)價(jià)。行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)，其中不免涉及科學(xué)、歷史等專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的判斷，為了得出結(jié)果更加權(quán)威和精準(zhǔn)，也避免行政機(jī)關(guān)因?qū)I(yè)能力不足而損害相對(duì)人的權(quán)益，因此由專(zhuān)業(yè)人士和學(xué)者組成了專(zhuān)門(mén)的委員會(huì)來(lái)做出評(píng)價(jià)。

第三，高度專(zhuān)業(yè)技術(shù)性的決定。這種決定需要高度的專(zhuān)業(yè)技術(shù)，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有能力對(duì)其進(jìn)行審查。例如核能發(fā)電廠(chǎng)的許可設(shè)立，由于法院并無(wú)充分的配備，對(duì)這種技術(shù)問(wèn)題無(wú)法加以決定，其判斷最終還是要依賴(lài)專(zhuān)家的鑒定意見(jiàn)。

第四，以未來(lái)的事實(shí)為依據(jù)的行政許可。這是預(yù)測(cè)決定，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，從過(guò)去的已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)來(lái)預(yù)測(cè)今后的行為。例如《中華人民共和國(guó)集會(huì)游行示威法》第九條規(guī)定主管機(jī)關(guān)提前兩日將許可或不許可的理由通知對(duì)方，這就是主管機(jī)關(guān)的預(yù)測(cè)決定，主管機(jī)關(guān)結(jié)合專(zhuān)業(yè)知識(shí)和以前的經(jīng)驗(yàn)對(duì)其進(jìn)行預(yù)測(cè)所作出的決定，具有一定的可靠性，不適合由欠缺專(zhuān)業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的法院加以審查。

上述四種情況不受司法審查外，不確定法律概念還存在其他領(lǐng)域之中，如果不屬于司法審查的例外情況，行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念做出的解釋是不能排除到司法審查之外的，并且一定要將不確定法律概念從行政裁量中分離出來(lái)，只有這樣才能防止行政權(quán)的擴(kuò)大，合理的加以控制，保障相對(duì)人的權(quán)利。

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