王盛哲

（武漢大學(xué) 國際法研究所，湖北 武漢 430072）

美國消費集團仲裁“放棄條款”（class arbitration／action waiver clauses，以下簡稱：放棄條款）是消費合同中約定當(dāng)事人同意放棄提起集團仲裁和集團訴訟的“強制性”仲裁條款。美國司法實踐對放棄條款效力的態(tài)度一直處于分化狀態(tài)，本文旨在通過實證研究考量美國放棄條款的實際應(yīng)用狀況及可能救濟途徑，并在此基礎(chǔ)上研究消費仲裁合意標準的特殊性。

一、美國“放棄條款”概況

在美國消費合同中，仲裁條款最早被經(jīng)營者用來限制消費集團訴訟的適用。仲裁條款的普遍使用最終導(dǎo)致20世紀80年代美國集團訴訟的衰落，集團仲裁應(yīng)運而生一定程度上成為集團訴訟的替代制度。但隨后為規(guī)避責(zé)任經(jīng)營者普遍在仲裁協(xié)議中嵌入“放棄條款”，約定只能通過單一仲裁解決糾紛。

司法實踐中美國最高法院、各巡回法院以及各州法院對放棄條款的效力的態(tài)度不一。AT＆T Mobility LLC v.Concepcion（Conception）與American Exp.v.Italian Colors Restaurant（AmericanExp.）是美國最高法院對集團仲裁態(tài)度轉(zhuǎn)變的轉(zhuǎn)折點，在這兩個案子中大法官Scalia認為集團仲裁有違美國《聯(lián)邦仲裁法案》（Federal Arbitration Act，F(xiàn)AA，以下簡稱：法案）并堅持執(zhí)行含有放棄條款的仲裁協(xié)議。①AT＆T Mobility LLC v.Concepcion與American Exp.v.Italian Colors Restaurant是美國最高法院對集團仲裁態(tài)度由支持到排斥的轉(zhuǎn)折點，并直接關(guān)系放棄條款的解釋。在Conception案中，美國最高法院以5－4的微弱優(yōu)勢認為集團仲裁不符合仲裁的本質(zhì)要求并最終執(zhí)行了仲裁協(xié)議；在AmericanExp.案中，美國最高法院推翻自己之前確立的法定權(quán)利的實現(xiàn)的抗辯規(guī)則，要求嚴格執(zhí)行仲裁協(xié)議。此外，在CompuCredit Corp.v.Greenwood與DirecTV，Inc.v.Imburgia這兩個案件中，美國最高法院表達了相似的觀點。自此之后部分巡回和州法院“被迫”選擇遵從Conception與AmericanExp.并執(zhí)行放棄條款。但以加州、密蘇里和華盛頓的州法院為代表的其它法院通過發(fā)明新的解釋方法仍然拒絕執(zhí)行放棄條款。整體而言，美國法院對放棄條款的態(tài)度一直呈分化狀態(tài)，其中第四、第五、第十一巡回法院以及猶他州法院傾向于執(zhí)行放棄條款；加州、密蘇里、華盛頓、新澤西的州法院以及第一、第九巡回法院傾向于拒絕執(zhí)行放棄條款。[1]（P245）

二、美國“放棄條款”可執(zhí)行性辨析

對法案第2條的不同解釋是導(dǎo)致美國有關(guān)集團仲裁“放棄條款”實踐分化的根源。根據(jù)規(guī)定，仲裁協(xié)議“應(yīng)當(dāng)有效、不可撤銷并獲得強制執(zhí)行，除非有法律或其他衡平法中可撤銷合同的理由?！雹賂he Federal Arbitration Act，section 2.反對者以顯失公平（unconscionability doctrine）或阻礙消費者實現(xiàn)法定權(quán)利（vindication of statutory rights）為由拒絕執(zhí)行放棄條款；支持者認為法案的目的在于保障仲裁的靈活和高效，集團仲裁與此不符且法案應(yīng)得到優(yōu)先適用（preemption of the FAA）。

（一）《聯(lián)邦仲裁法案》第2條

自從1925年法案頒布實施以來，美國最高法院和美國國會表現(xiàn)出了強烈的支持仲裁的傾向。尤其通過對法案第2條“要求仲裁協(xié)議與其他合同得到平等的對待”這一含義的解讀，仲裁協(xié)議常常會獲得執(zhí)行。在Moses H.Cone Memorial Hospital v.Mercury Constr.Corp案中，美國最高法院指出“法案第2條表明支持仲裁已發(fā)展成為一種聯(lián)邦政策。在該項法案下，任何懷疑事項可仲裁性的爭議均應(yīng)在國會支持仲裁的背景下考量。”②Moses H.Cone Memorial Hospital v.Mercury Constr.Corp.，460 U.S.1，（1983）.

法案第2條的保留條款要求仲裁協(xié)議與其他合同得到平等的對待。自Doctor＇s Associates，Inc.v.Casarotto起，任何將仲裁協(xié)議與其他合同“區(qū)別對待”的行為均被禁止。DirecTV，Inc.v.Imburgia（DirecTV）中加州上訴法院拒絕執(zhí)行放棄條款的判決被美國最高法院駁回的理由即是加州法院在解釋仲裁條款時將仲裁協(xié)議與其他合同區(qū)別對待。[2]（PP463－468）

在這種支持仲裁的背景下，法案的適用范圍被不斷拓寬，并最終擴展至消費者保護領(lǐng)域，如今包括日常健康護理、金融保險、電信服務(wù)等領(lǐng)域均可適用。與歐洲制定特殊的消費者保護法律不同，美國通過普通的合同法來規(guī)制消費者市場，并且仲裁也被視為解決消費者糾紛的重要路徑之一。[3]（PP34－35）消費仲裁與其他仲裁并無區(qū)別，且對消費合同中仲裁條款的抗辯亦與其它仲裁協(xié)議一樣，即只能通過普通的合同法抗辯或證明美國國會有相反的意向。

（二）“放棄條款”可執(zhí)行之辨析

1.仲裁本質(zhì)論

“仲裁本質(zhì)論”的核心觀點是集團仲裁不是仲裁，認為集團仲裁不符合傳統(tǒng)仲裁快捷、簡易、實用、靈活且以雙邊為主的特點，并在Stolt－Nielsen SA v.AnimalFeeds International（Stolt－Nielsen）后成為焦點。Stolt－Nielsen主要涉及集團仲裁沉默條款（silent clause）③沉默條款（silent clause）是指當(dāng)事人未明確約定是否可適用集團仲裁的仲裁條款。的解釋，大法官Alito在撰寫的多數(shù)判決意見中認為在當(dāng)事人未明確授權(quán)集團仲裁的情況下，仲裁庭無視法案及紐約州的法律同意集團仲裁屬于越權(quán)，且法案的主要目的在于“保證仲裁協(xié)議如約定的內(nèi)容得到執(zhí)行（to be enforced as written）。”仲裁是一種合意，任何人不得被強制仲裁，況且“集團仲裁極大的改變了仲裁的本質(zhì)，不再具有傳統(tǒng)仲裁經(jīng)濟、便捷和高效的優(yōu)勢，因而當(dāng)事人對集團仲裁的同意不能從默示的行為中推知”。④Stolt－Nielsen SA v.AnimalFeeds International，130 S.Ct.1758，（2010）.

集團仲裁有違傳統(tǒng)仲裁的本質(zhì)這一論斷很快被用于放棄條款的解釋中。在Conception案中大法官Scalia代表撰寫多數(shù)意見，他認為“保證仲裁程序的靈活性（informality）是關(guān)鍵所在，如此當(dāng)事人即可根據(jù)需要靈活控制程序從而降低費用并盡快解決糾紛；而集團仲裁要求程序的正規(guī)性（formality），恰恰犧牲了這種優(yōu)勢”，因而集團仲裁與法案的精神不符且法案優(yōu)先于州的法律得到適用。故而根據(jù)法案第2條，既然當(dāng)事人已“同意”放棄條款，仲裁協(xié)議即應(yīng)如約定的內(nèi)容得到執(zhí)行。[4]（PP1748－1751）緊接著在AmericanExp.中，大法官Scalia代表多數(shù)寫了同樣的判決意見。

美國最高法院有關(guān)“集團仲裁違背仲裁本質(zhì)”的論斷一直以來飽受爭議。在Conception案中大法官Breyer駁斥多數(shù)意見認為法案第2條的首要目的是保證執(zhí)行仲裁協(xié)議“紙面內(nèi)容”的觀點，他在不同意見中指出法案第2條的目的是保證仲裁與訴訟得到平等的對待；并進一步指出集團仲裁在加州等地已得到廣泛應(yīng)用且被大家認可，多數(shù)意見認為集團仲裁不是仲裁的觀點與實踐不符。[4]（PP1758－1759）

Gary Born教授則指出仲裁是一個不斷發(fā)展的概念且歷史上存在多種不同的形式。自1925年法案頒布實施以來，仲裁的概念被不斷發(fā)展延伸以適應(yīng)經(jīng)濟、社會和科技的發(fā)展變化，表現(xiàn)之一就是多方當(dāng)事人仲裁（multi－parties’arbitration）的應(yīng)用。他進一步批評大法官Scalia的觀點并指出仲裁的關(guān)鍵不是程序的靈活和經(jīng)濟，而是當(dāng)事人意思自治。[5]（PP39－42）S.I.Strong教授則認為集團仲裁在當(dāng)事人數(shù)量、爭議數(shù)量以及當(dāng)事人和仲裁員的關(guān)系等各方面與傳統(tǒng)的多方當(dāng)事人仲裁并無區(qū)別。[6]（PP268－269）

在放棄條款的解釋中“仲裁本質(zhì)論”更近似于偽論證。在解釋沉默條款時仲裁本質(zhì)論尚有一定的說服力：由于當(dāng)事人沒有明示同意授權(quán)進行集團仲裁或合并仲裁，因而不能強迫當(dāng)事人進行自己沒有同意的更貴的靈活性較低的程序。但仲裁本質(zhì)論不適用于放棄條款的解釋。放棄條款的核心是消費者被迫簽署了含有放棄條款的仲裁協(xié)議，如此仲裁協(xié)議應(yīng)否得到執(zhí)行的問題。此時相較于仲裁的經(jīng)濟和靈活，仲裁的合意性才是需要探討和關(guān)注的重點。

2.法案的優(yōu)先適用

支持放棄條款的另一個主要論斷是法案的優(yōu)先適用。支持仲裁早已是法案和聯(lián)邦的基本政策之一，法案第2條要求平等的對待仲裁協(xié)議與其它合同，特別針對仲裁協(xié)議的判例或法律會被認為與法案相違背，此時在無法證明國會有相反命令的情況下法案將得到優(yōu)先適用，而仲裁協(xié)議也將如約定的內(nèi)容得到執(zhí)行。早在Southland Corp.v.Keating（Keating）案中，美國最高法院就確立了法案的實體性適用規(guī)則（substantive application）。Keating法院雖未就放棄條款的可執(zhí)行性直接作出裁定，但以加州法律特別針對仲裁協(xié)議為由最終認定法案的適用優(yōu)先于加州特許經(jīng)營投資法。①Southland Corp.v.Keating，465 U.S.1，（1984）.

此后，法案的優(yōu)先適用逐漸成為應(yīng)對州法律或判例排斥仲裁協(xié)議中放棄條款的主要論斷之一。在Conception案中，美國最高法院判定法案第2條的適用優(yōu)先于加州判例Discover Bank，理由是Discover Bank使所有消費合同中的放棄條款因顯失公平而無效，這種特意針對仲裁條款的行為與法案第2條的要求不符。[4]（PP1746－1748）在最近的DirecTV案中，美國最高法院用同樣的解釋方法優(yōu)先適用了法案。在加州法院使用加州法律解釋合同并拒絕執(zhí)行放棄條款后，美國最高法院指出問題不是加州法院的解釋方法是否正確，而是加州法院在解釋仲裁條款時使用了不符法案要求的加州法律。[2]（PP468－471）至此，若各州法院在解釋放棄條款時未能嚴格遵守法案第2條的要求將仲裁協(xié)議與其它合同平等對待，雖然依解釋所適用的法律或判例應(yīng)拒絕執(zhí)行放棄條款，但往往會得到法案優(yōu)先適用并執(zhí)行仲裁協(xié)議的結(jié)果。

（三）“放棄條款”不可執(zhí)行之辨析

由于美國不區(qū)分消費仲裁和其他仲裁，根據(jù)法案第2條的規(guī)定普通的合同法抗辯可以作為消費仲裁協(xié)議的抗辯理由，即欺詐、脅迫或顯失公平。實踐中對消費放棄條款的抗辯常常是顯失公平或證明其阻礙消費者實現(xiàn)法定權(quán)利。

1.顯失公平之抗辯

在美國普通的消費者保護法不能對抗仲裁協(xié)議的執(zhí)行，實踐中最常用的是顯失公平這一普通合同法抗辯。根據(jù)美國統(tǒng)一商法典，顯失公平指“在合同訂立時過于偏袒一方或由于不對等的談判權(quán)力導(dǎo)致風(fēng)險分配不均衡”的合同條款，該抗辯旨在“預(yù)防壓迫或防止意外的不公正的‘驚喜’”。②Uniform Commercial Code，art.2－302.顯示公平包括程序上的顯失公平（procedural unconscionability）和實體的顯失公平（substantive unconscionability），程序上的顯失公平重在關(guān)注談判權(quán)力的不對等，晦澀的合同條款、無協(xié)商的“接受或放棄”條款（take it or leave it）等均是此類；實體上的顯失公平指合同條款過于嚴苛或不合理的偏袒一方、重點關(guān)注合同條款的實質(zhì)內(nèi)容。實踐中聯(lián)邦及各州法院對顯失公平抗辯的具體解釋和要求不盡相同，僅具有單一方面的顯失公平或二者皆備均有可能構(gòu)成成功的顯失公平抗辯。對放棄條款的抗辯亦是如此，以下結(jié)合美國實踐僅對最具代表性的加州、密蘇里州和華盛頓州的情況予以介紹。

加州成功的顯失公平抗辯要求同時具備實體和程序兩個方面。早在Szetela v.Discover Bank（Szetela）中加州上訴法院就解釋了兩方面的顯失公平并拒絕執(zhí)行放棄條款，法院進一步解釋強制仲裁協(xié)議并非當(dāng)然顯失公平，但放棄條款例外，因為該條款對消費者而言不僅過于嚴苛和不公正，而且給予被告通過不正當(dāng)商業(yè)行為獲利且免遭懲罰的機會，故而放棄條款犧牲消費者權(quán)利且使經(jīng)營者免予處罰的本質(zhì)違反了加州的公共政策。③Szetela v.Discover Bank，118 Cal.Rptr.2d 862，（Ct.App.2002）.

在Discover Bank v.Superior Court（Discover Bank）中加州最高法院對放棄條款是否構(gòu)成顯失公平發(fā)明了著名的“三步判斷法”，并使該案成為有關(guān)放棄條款的經(jīng)典判例之一。在該案中，加州最高法院否定Szetela法院認定放棄條款當(dāng)然顯失公平的論斷，取而代之提出三步判斷法：首先，若仲裁協(xié)議表現(xiàn)為主合同的附屬協(xié)議使消費者沒有選擇的余地，則構(gòu)成程序上的顯失公平；其次，強制合同訂立時可預(yù)見對方將遭受小額損失；最后，有較強談判能力的合同訂立方有意欺騙大量消費者的小額權(quán)益。④Discover Bank v.Superior Court，30 Cal.Rptr.3d 76，（2005）.

Discover Bank很快成為各州和各巡回法院判定放棄條款顯失公平的依據(jù)，這種情形一直持續(xù)到Conception。美國最高院在Conception案中認定法案第2條的適用優(yōu)先于Discover Bank后，加州法院采取迂回路線變相解釋Conception支持顯失公平抗辯。如在Sanchez v.Valencia Holding Co.，LLC案放棄條款的解釋中，加州最高法院指出Conception僅排除了Discover Bank的適用，但未排除顯失公平作為一般的合同法抗辯的可適用性。①Sanchez v.Valencia Holding Co.，LLC，61 Cal.4th 899，（2015）.

密蘇里州的顯失公平抗辯亦要求實體和程序兩個方面，實踐中兩方面的關(guān)系處理類似于加州處于浮動狀態(tài)，越多程序上的顯失公平則實體方面的顯失公平的證明責(zé)任越低，反之亦然。②Whitney v.Alltel Communications，Inc.，173 S.W.3d 300，（Mo.Ct.App.2005）.顯失公平抗辯是密蘇里最常見的對抗仲裁協(xié)議的抗辯之一。Conception后，密蘇里法院采取了類似于加州的迂回路線以達到自己的目的，一方面支持美國最高院Conception案的判決，認為Discover Bank有導(dǎo)致所有強制放棄條款顯失公平的風(fēng)險；另一方面通過解釋Conception避開Conception的適用。如在Brewer v.Missouri Title Loans中，密蘇里法院首先承認法案第2條應(yīng)優(yōu)先于Discover Bank得到適用，因為Discover Bank是特別針對仲裁協(xié)議放棄條款的判例；接著法院以Conception僅適用于Discover Bank而沒有排除普通的顯失公平抗辯為由拒絕在該案中適用Conception；此外，密蘇里法院沒有特別針對放棄條款、轉(zhuǎn)而考慮建立針對整個仲裁協(xié)議的顯失公平抗辯，最終法院以顯失公平為由認定整個仲裁協(xié)議無效。③Brewer v.Missouri Title Loans，364 S.W.3d 486，（Mo.2012）.

華盛頓州法律上具備程序或?qū)嶓w單一方面的顯失公平即可構(gòu)成成功的抗辯，但實踐中多為實體的顯失公平抗辯，極少有單一程序的顯失公平構(gòu)成成功的抗辯。在Scott v.Cingular Wireless案中，華盛頓州法院判定該案涉及的放棄條款顯失公平，理由是放棄條款剝奪了消費者集體提起訴訟和仲裁的權(quán)利，阻礙了華盛頓州《消費者保護法案》的適用，不僅損害了消費者權(quán)益，更使經(jīng)營者有通過不當(dāng)商業(yè)行為獲利的機會。法院進一步指出嵌入的消費者友好條款不能抵消放棄條款所造成的危害，因為“拆分包含1，700萬件單一訴訟的集團訴訟所得到的訴訟數(shù)量不是1，700萬件單一訴訟，而是零件，只有瘋子會為了30美元的損失訴諸法院”。④Scott v.Cingular Wireless，161 P.3d 1000，（2007）.Conception后，華盛頓州法院同樣發(fā)明了新的解釋方法。在Gandee v.LDL Freedom Enterprises，Inc.中，華盛頓州法院指出當(dāng)前案例與Discover Bank不同因而Conception不得適用，同時該案中仲裁協(xié)議確實阻礙了消費者實現(xiàn)自己的法定權(quán)利而“敗者付費”的條款明顯偏袒經(jīng)營者，并最終認定含有放棄條款的仲裁協(xié)議顯失公平。⑤Gandee v.LDL Freedom Enterprises，Inc.，293 P.3d 1197，（2013）.

2.法定權(quán)利實現(xiàn)之抗辯

“實現(xiàn)法定權(quán)利”是拒絕執(zhí)行放棄條款的另一個主要抗辯。實現(xiàn)法定權(quán)利是在司法實踐中由法官發(fā)明的抗辯事由，最早被用來對抗司法對仲裁的敵意并保證仲裁協(xié)議的執(zhí)行。美國最高法院在Mitsubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler－Plymouth，Inc中曾指出當(dāng)仲裁協(xié)議不影響當(dāng)事人實現(xiàn)法定權(quán)利時應(yīng)得到認可和執(zhí)行。相應(yīng)地，如果仲裁協(xié)議影響當(dāng)事人實現(xiàn)自己的法定權(quán)利，則不應(yīng)執(zhí)行。[7]（P172）

Green Tree Financial Corp.－Alabama v.Randolph（Randolph）是美國第一例將實現(xiàn)法定權(quán)利作為對抗仲裁協(xié)議執(zhí)行抗辯事由的案件。在該案中原告主張放棄條款使自己個人仲裁的維權(quán)成本過高，以至于法定權(quán)利無法實現(xiàn)；美國最高院回應(yīng)承認阻礙法定權(quán)利的實現(xiàn)可以成為對抗仲裁協(xié)議執(zhí)行的事由，同時指出原告需為此承擔(dān)舉證責(zé)任。⑥Green Tree Financial Corp.－ Alabama v.Randolph，531 U.S.79，（2000）.該案明確了實現(xiàn)法定權(quán)利可以成為對抗放棄條款的有效抗辯，自此大量含有放棄條款的仲裁協(xié)議因阻礙消費者實現(xiàn)法定權(quán)利這一抗辯的成功主張而無法執(zhí)行。

但AmericanExp.從根本上斷絕了實現(xiàn)法定權(quán)利這一抗辯適用的可能性。在該案中盡管原告充分證明放棄條款使他們無法實現(xiàn)自己的法定權(quán)利：相對于高達100萬美元的案件費用，沒有人會為1.285萬美元或3.8549萬美元的賠償提起單一仲裁。大法官Scalia在代表多數(shù)撰寫的判決意見中卻變相解釋Randolph：“盡管巨額的開銷已經(jīng)阻斷尋求救濟的路徑，但反壟斷法無意為當(dāng)事人的每項訴求提供可承擔(dān)的救濟途徑，法定權(quán)利實現(xiàn)之抗辯只有在損害公共利益的情形下才能提起”。⑦American Exp.v.Italian Colors Restaurant，133 S.Ct.2304，（2013）.

案件判決一出便爭議不斷，大法官Kagan在不同意見中寫道多數(shù)派“給了處于壟斷地位的經(jīng)營者通過一紙合同免除自己責(zé)任且剝奪受害人通過法律尋求救濟的任何途徑的機會”；⑦第二巡回法院在初審和重審該案時均堅持認為放棄條款剝奪了原告獲得救濟的唯一機會；①In Re AmericanExp.Merchants’litigation，554 F.3d 300，320 （2d Cir.2009）；In Re AmericanExp.Merchants’litigation，634 F.3d 187，198（2d Cir.2011）.更有評論指出AmericanExp.是美國歷史上最差的仲裁判決，因為它幾乎阻斷了消費者、雇員和股東提起集團訴訟和集團仲裁的所有可能。[8]（P4）AmericanExp.不僅在事實上剝奪了消費者通過反壟斷集體訴訟尋求救濟的機會，而且使Randolph所確立的實現(xiàn)法定權(quán)利之抗辯名不副實。在該案之后，第二巡回法院被迫放棄其在AmericanExp.中的堅持，并在Sutherland v.Ernst＆Young LLP的判決意見中寫道：“盡管巨大的經(jīng)濟壓力客觀上已經(jīng)阻礙原告實現(xiàn)自己的法定權(quán)利，但AmericanExp.迫使本庭得出原告的訴求在經(jīng)濟上不值得保護的結(jié)論”。②Sutherland v.Ernst＆ Young LLP，726 F.3d 290，（2d Cir.2013）.

三、“放棄條款”適用評析

（一）“放棄條款”的濫用

美國金融消費保護總局于2015年發(fā)布的《仲裁研究》（Arbitration Study）對仲裁協(xié)議放棄條款進行了全面的調(diào)研。據(jù)報告顯示，2013年后幾乎所有的消費仲裁協(xié)議都包含放棄條款（如圖1）：③The Arbitration Study，section 2.

圖1

以上數(shù)據(jù)清晰的顯示放棄條款在實踐中已經(jīng)到了濫用的地步。對經(jīng)營者無限制使用放棄條款的縱容已在事實上剝奪了消費者獲得救濟的機會和權(quán)利。大法官Kagan指出雖然并非所有放棄條款都當(dāng)然無效，但至少應(yīng)為消費者提供一個經(jīng)濟的救濟途徑和一些勝訴的機會。在嚴重依賴私力救濟的美國，放棄合并訴訟或仲裁的程序權(quán)利實質(zhì)上相當(dāng)于實體權(quán)利的放棄，[9]（P1897）而處于弱勢地位的消費者往往沒有任何協(xié)商仲裁協(xié)議的機會和能力、對于強制性的放棄條款只能被動接受。Jean R.Sternlight教授甚至指出由于放棄條款的抗辯成本過高，大部分律師和當(dāng)事人會在掌握事實和證據(jù)的情況下選擇放棄對抗。[10]（P100）

（二）“放棄條款”的可能應(yīng)對機制

1.契約合意v.知情合意

仲裁的本質(zhì)在于合意，判斷仲裁合意的標準有兩類，一類是約合意（contractual law standards of consent）；另一類是知情合意（informed consent／fairness－oriented consent）。契約合意是判斷仲裁合意的主流標準，該觀點認為仲裁即契約，強調(diào)仲裁的私權(quán)屬性和當(dāng)事人的意思自治。[11]（P214）契約合意主張程序契約自由的最大化，認為當(dāng)事人自由協(xié)商與訂立的合同理應(yīng)得到法院的執(zhí)行。法案即是契約合意的代表，美國最高法院多次表示：“仲裁即合同，仲裁協(xié)議需如當(dāng)事人所約定的內(nèi)容得到嚴格的執(zhí)行”。

契約合意與商事仲裁的發(fā)展需求相一致。為促進國際商事仲裁的發(fā)展，國際商事仲裁協(xié)議合意的判斷標準一般較為寬松。仲裁協(xié)議形式有效性的普遍判斷標準即是存在“書面”或“書面形式”的仲裁協(xié)議，如《紐約公約》書面形式的判斷標準是“當(dāng)事人簽字或存在信件或電報的交換憑證”；④The New York Convention.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》的書面形式可以載于“任何形式”。⑤The Model Law 2006.即存在正式或非正式的簽名、書面或口頭的信息交換，以及實際履行或默示同意均有可能被視為國際商事仲裁達成合意的證據(jù)。[11]（P742）法案的合意標準相較于《紐約公約》更為寬松，它只要求“書面”協(xié)議但對簽名或信件的交換無特殊要求，[2]實踐中通過口頭或行為的默示同意如履行合同、收到含有仲裁協(xié)議的賬單（a bill stuffer）或提及的其它存在仲裁協(xié)議的合同（reference to other contracts）均可構(gòu)成仲裁協(xié)議的同意行為。由于美國不區(qū)分消費仲裁和商事仲裁，以上標準在消費仲裁協(xié)議中同樣適用。

法案商事仲裁契約合意的判斷標準無可厚非，但該標準應(yīng)用于消費仲裁的合理性值得商榷。商事仲裁承擔(dān)著分攤法院壓力、迅速解決糾紛并促進商貿(mào)發(fā)展的責(zé)任。在商事仲裁中，天平會稍微傾向于效率價值而非公正價值，因為時間即金錢。尤其法案在頒布之初更承擔(dān)著去除司法對仲裁敵意態(tài)度的任務(wù)，此時最大限度的促成仲裁合意，達成并執(zhí)行仲裁協(xié)議無疑具有巨大的價值。此外，商事仲裁協(xié)議多發(fā)生于有相同或相似談判能力的經(jīng)營者之間，他們能力對仲裁協(xié)議中的具體條款進行談判和協(xié)商，這使得經(jīng)營者之間的商事仲裁協(xié)議更容易保證最低限度公正的存在。但消費者不同，消費者的“同意”源于對仲裁協(xié)議的無知和無力。

形式上的合意標準對于判斷初步合意有重要作用，但形式上合意的達成不等于實質(zhì)合意的實現(xiàn)。當(dāng)事人是否有達成合意的真實意圖和當(dāng)事人認同被合同約束的具體事項均是判斷合意是否達成的重要要素。消費者受仲裁協(xié)議約束的真實意思表示才應(yīng)是判斷仲裁協(xié)議是否達成的要素。美國最高法院駁回顯失公平之抗辯和法定權(quán)利之抗辯的最終落腳點即是法案的優(yōu)先適用，已達成“合意”的仲裁協(xié)議需要得到認可和執(zhí)行。但《仲裁研究》數(shù)據(jù)顯示有87%的消費者錯誤的以為自己沒有簽署仲裁協(xié)議；另至少有80%的消費者對所簽署的仲裁協(xié)議的含義有誤解；54.4%的消費者表示不知道在存在強制仲裁協(xié)議的情況下能否訴諸法院，38.6%的消費者認為仲裁協(xié)議不影響法院的管轄權(quán)，只有7%的消費者知曉仲裁協(xié)議排斥法院的管轄。即使消費者明確了解放棄條款的含義不同意協(xié)議內(nèi)容，在1007份合同樣本中只有一份合同給消費者提供了退出的機會。①The Arbitration Study，section 2.

知情合意與契約合意相對，與契約合意的主要區(qū)別有兩點：一是它要求仲裁協(xié)議必須醒目以使消費者知曉仲裁協(xié)議的存在，即模糊、小字印刷和交叉指引到其它合同的仲裁協(xié)議（cross－reference to other contracts）不符合合意的要求；二是知情合意要求合同條款對消費者合理易懂，即晦澀難懂的仲裁協(xié)議亦不符合合意要求。[12]（P175）

歐洲消費仲裁對仲裁協(xié)議合意的要求即高度近似于知情合意。在奧地利，消費仲裁協(xié)議必須經(jīng)消費者親手簽署且消費者在簽署仲裁協(xié)議前必須得到專業(yè)的法律咨詢、法律咨詢需告知消費者仲裁與訴訟的區(qū)別；在德國，仲裁協(xié)議必須在主合同之外以單獨的形式出現(xiàn)以提醒消費者，避免對消費者成為意外的“驚喜”。[13]（P124）歐盟更提出“明確同意”（specific acceptance）的標準，根據(jù)《歐盟議會及理事會2013年5月21日關(guān)于消費者爭議的替代性糾紛解決機制的指令》的要求，ADR程序欲對消費者產(chǎn)生約束力必須得到消費者的明確同意。明確同意標準不僅要求經(jīng)營者告知消費者同意仲裁意味著放棄法院管轄，并且類似于德國要求仲裁協(xié)議區(qū)別于其它合同條款以單獨的形式出現(xiàn)。②Directive 2013／11／EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes and Amending Regulation（EC）No 2006／2004 And Directive 2009／22／EC.此外，歐盟禁止爭議前的消費仲裁協(xié)議，如果消費仲裁協(xié)議訂立于爭議發(fā)生之前，則該仲裁結(jié)果對消費者沒有約束力。③Council Directive 93／13／EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts.顯然相較于消費者的弱勢地位知情合意更適于消費仲裁。

2.當(dāng)事人合意之抗辯

雖然法案不承認知情合意，且美國最高院一直固執(zhí)地執(zhí)行非合意的放棄條款。但《公平仲裁法案（草案）》（2017）（Arbitration Fairness Act）已認識到針對商事爭議的契約合意在應(yīng)對特殊民事法律關(guān)系時的局限，它試圖全面禁止雇傭合同、消費者合同、反壟斷合同及其它民事合同中的爭議發(fā)生前的仲裁協(xié)議。④Arbitration Fairness Act of 2017，§402.盡管該法案欲通過必定阻力重重，但從實踐發(fā)展看缺乏合意可能成為針對放棄條款的新的抗辯趨勢。

2014年第九巡回法院在Knutson v.Sirius XM Radio Inc.中支持了上訴人認為包含放棄條款的仲裁協(xié)議缺乏合意的主張。在該案中，被上訴人在產(chǎn)品試用期結(jié)束后給原告發(fā)了一封含有仲裁協(xié)議的電子郵件，該仲裁協(xié)議要求消費者放棄行使集團仲裁與集團訴訟的權(quán)利，但上訴人主張自己從未打開過該電子郵件因而該仲裁協(xié)議的訂立缺乏合意。對此第九巡回法院回應(yīng)稱：“仲裁即合意，在缺乏合意的情況下任何人不得被強制仲裁?！雹軰nutson v.Sirius XM Radio Inc.，771 F.3d 559，（9th Cir.2014）.在Nguyen v.Barnes＆Noble，Inc.中，第九巡回法院同樣認為缺乏合意的放棄條款不得執(zhí)行，并進一步要求經(jīng)營者的“通知義務(wù)”，指出經(jīng)營者僅將仲裁協(xié)議放到網(wǎng)上不足以作為達成合意的證據(jù)，經(jīng)營者必須履行合理的“通知義務(wù)”使消費者注意到該合同的存在。⑥Nguyen v.Barnes＆ Noble，Inc.，763 F.3d 1171，（9th Cir.2014）.

2016年第七巡回法院同樣在Sgouros v.TransUnion Corp中駁回經(jīng)營者據(jù)仲裁協(xié)議放棄條款要求單一仲裁的動議，并拒絕執(zhí)行缺乏合意的點擊仲裁協(xié)議。第七巡回法院在判決意見中寫道：“經(jīng)營者需要盡到合理的‘通知義務(wù)’以保證消費者能清晰的注意到所有的合同條款。”①Sgouros v.TransUnion Corp.，817 F.3d 1029，（7th Cir.2016）.在Jackson v.Payday Financial，LLC中，第七巡回法院使用不同的措辭表達了同樣的觀點，指出仲裁協(xié)議因“原告不能‘理解’自己所‘同意’的仲裁協(xié)議而顯失公平”。②Jackson v.Payday Financial，LLC，764 F.3d 765，（7th Cir.2014）.

近期美國最高法院在U.S.Legal Services Group，L.P.v.Atalese中以缺乏合意作出了與第九和第七巡回法院類似的判決意見。該案涉及的仲裁協(xié)議隱藏在經(jīng)營者提供的長達23頁的主合同中，對此美國最高法院指出：“合意要求當(dāng)事人能‘理解’自己所同意的合同條款，包括仲裁協(xié)議在內(nèi)的任何要求當(dāng)事人放棄權(quán)利的合同條款必須以清晰、易懂且合理的方式呈現(xiàn)給消費者”。③U.S.Legal Services Group，L.P.v.Atalese，135 S.Ct.2804（2015）.該案表明美國最高法院已對過去過度解釋法案優(yōu)先適用的行為表現(xiàn)出了限制傾向。

盡管知情合意不為美國法案所明確認可，近年來的美國司法實踐已經(jīng)顯示在消費仲裁中“缺乏合意”可以成為對抗仲裁協(xié)議包括放棄條款執(zhí)行的抗辯事由。美國第九、第七巡回法院及最高法院均對消費仲裁的合意提出了類似于“知情合意”的判斷標準：仲裁協(xié)議需要以平實易懂的語言呈現(xiàn)給消費者，并且經(jīng)營者需要盡到合理的通知義務(wù)以使消費者能注意到且能讀懂仲裁協(xié)議。

四、結(jié) 語

美國集團仲裁放棄條款的司法實踐一直處于分化狀態(tài)，反對者依靠顯失公平之抗辯與法定權(quán)利的實現(xiàn)之抗辯對抗放棄條款的執(zhí)行；支持者則依靠仲裁本質(zhì)論和法案的優(yōu)先適用確認和執(zhí)行仲裁協(xié)議。但Conception和AmericanExp.過度強調(diào)仲裁協(xié)議的執(zhí)行，這一態(tài)度在事實上剝奪了小額分散性消費者尋求救濟的途徑。放棄條款作為強制性消費仲裁協(xié)議的這一特質(zhì)使得“缺乏合意”成為當(dāng)下美國司法實踐對抗放棄條款的新的發(fā)展趨勢。美國放棄條款的教訓(xùn)表明消費仲裁與商業(yè)仲裁應(yīng)區(qū)別對待，且知情合意更適于消費仲裁的合意要求。