張廣良

標準必要專利持有者與標準實施者之間的紛爭時有發(fā)生。近年來，基于巨大的市場，我國逐步成為標準必要專利訴訟的“主戰(zhàn)場”之一。我國司法機關(guān)已審理多起涉及FRAND規(guī)則的案件[注]專利持有者在參與標準制定時向標準組織作出承諾，將其專利給予標準實施者“公平、合理、無歧視”(Fair, Reasonable and Non-discriminatory)許可，此種制度被稱為FRAND規(guī)則。截至2018年8月30日，我國法院已實體裁判的涉及標準必要專利的案件約有10件。,行政機關(guān)亦處理過若干標準必要專利持有者濫用專利權(quán)從而構(gòu)成壟斷的糾紛。[注]例如，國家發(fā)展改革委員會對高通公司濫用在CDMA、WCDMA和LTE無線通信標準必要專利許可市場的支配地位、實施壟斷行為進行了調(diào)查，并于2015年2月9日作出發(fā)改辦價監(jiān)處罰〔2015〕1號行政處罰決定書。我國司法及行政機關(guān)在解決標準必要專利FRAND規(guī)則爭議時進行了積極的探索，貢獻了“中國智慧”和“中國經(jīng)驗”。然而，和其他法域相仿，F(xiàn)RAND規(guī)則在我國的適用尚存爭議。

雖然FRAND規(guī)則起源于國際標準組織，具有一定的特殊性，但是我國民法總則、合同法、專利法及反壟斷法對涉及此規(guī)則的訴訟具有普適性，為此規(guī)則的適用提供了依據(jù)及指引。然而，司法實踐表明，我國法院在審理涉及FRAND規(guī)則的糾紛時，在某些方面恰恰忽視了這一點。例如，法院從有無過錯的角度，判定標準必要專利持有者和標準實施者的談判義務，判定標準實施者在侵權(quán)成立時是否應承擔停止侵害責任，形成和現(xiàn)有法律適用標準不相契合的規(guī)則。本文在分析FRAND承諾屬性的基礎(chǔ)上，研究FRAND規(guī)則在我國適用的相關(guān)問題，包括標準必要專利持有者與標準實施者的談判義務、標準必要專利許可費的確定以及停止侵害民事責任適用等，為此規(guī)則在我國適用的完善提出建議。

一、FRAND承諾的屬性

(一)FRAND規(guī)則的起源

依據(jù)國際標準化組織(ISO)和國際電工委員會(IEC)的定義，標準是經(jīng)協(xié)商一致制定并由公認機構(gòu)批準的、共同使用和重復使用的一種規(guī)范性文件。[注]See ISO/IEC Guide 2:2004, definition 3.2.標準的制定在諸多方面服務于公共健康與安全等公共利益，通過產(chǎn)品兼容的方式提高資源分配效率[注]See U.S.Department of Justice & U.S.Patent & Trademark Office, Policy Statement on Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments (Jan.8, 2013),http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/290994.pdf.，進而提高消費者終端市場的競爭力。[注]See Broadcom Corp v Qualcomm Inc, 501 F.3d 297, 308 (3d Cir 2007).標準必要專利是執(zhí)行某一標準必然被實施，或者為專利持有者或標準組織所聲稱必然被實施且不能進行規(guī)避設(shè)計的專利。[注]Case No COMP/M.6381-GOOGLE/ MOTOROLA MOBILITY, European Commission decision of 12 February, 2012, paragraph 51.專利被納入標準后，經(jīng)營者要參與該行業(yè)的競爭就必須實施標準必要專利；如果繞開標準必要專利，就無法滿足標準，而不滿足標準的產(chǎn)品或服務就不會有市場。[注]葉若思、祝建軍、陳文全、葉艷：《關(guān)于標準必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調(diào)研》，黃武雙主編：《知識產(chǎn)權(quán)法研究》，第11卷，7頁，北京，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013。標準必要專利易對標準實施者產(chǎn)生“劫持”(holdup)效應。所謂“劫持”效應，是指相較專利未被納入標準的情形而言，在專利被納入標準后,專利持有者能夠攫取更高許可費(或?qū)ψ约焊鼮橛欣脑S可條件)的能力。[注]See Michael A.Lindsay & Robert A.Skitol. New Dimensions to the Patent Holdup Saga, 27 Antitrust ABA 34, 34.為了抵消“劫持”效應，標準組織在其知識產(chǎn)權(quán)政策中往往要求專利持有者向標準組織作出FRAND承諾，給予標準實施者“公平、合理、無歧視”(Fair, Reasonable and Non-discriminatory)許可，此種制度被稱為FRAND規(guī)則。[注]此規(guī)則在某些法域如美國，亦稱“合理與無歧視(Reasonable and Non-discriminatory)規(guī)則”，簡稱 “RAND規(guī)則”。依據(jù)FRAND規(guī)則，專利持有者負有如下義務：向所有對該專利感興趣的標準實施者進行許可；對所有的被許可人一視同仁，不歧視對待；以公平、合理的條件許可該專利。[注]Case No COMP/M.6381-GOOGLE/ MOTOROLA MOBILITY, European Commission decision of 12 February, 2012, paragraph 55.

(二)關(guān)于FRAND承諾屬性的幾種學說

FRAND承諾的屬性，是FRAND規(guī)則適用的基礎(chǔ)性問題。關(guān)于FRAND承諾的屬性，目前存在民事法律行為說、強制締約說、要約說以及要約邀請說。

民事法律行為說認為，F(xiàn)RAND承諾作為標準必要專利持有者向標準組織作出的，以公平、合理、無歧視條件許可其專利的意思表示，本質(zhì)上屬于對自身享有專利權(quán)的限制，即若標準實施者愿意以FRAND條件獲得許可，則該意思表示將在標準必要專利持有者與標準實施者之間發(fā)生法律效果，故屬于《民法總則》第134條所規(guī)定的單方民事法律行為。例如，在西安西電捷通無線網(wǎng)絡(luò)通信股份有限公司訴索尼移動通信產(chǎn)品(中國)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案(下稱“西電捷通案”)中，一審法院認為FRAND僅為標準必要專利持有者作出的承諾，系單方民事法律行為，該承諾不代表其已經(jīng)作出了許可，僅基于涉案FRAND許可聲明不能認定雙方已達成專利許可合同。[注]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民初字第1194號民事判決書。

強制締約說認為，標準必要專利持有者加入標準組織并作出的FRAND承諾，應理解為其對標準實施者負有以該條件進行許可的義務，該義務與供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所擔負的強制締約義務相似。在華為技術(shù)有限公司訴交互數(shù)字通信有限公司、交互數(shù)字技術(shù)公司等標準必要專利使用費糾紛案(下稱“華為案”)中，一審法院便持此種觀點。[注]參見深圳市中級人民法院(2011)深中法知民初字第857號民事判決書。

要約說認為，專利持有者作出的FRAND承諾，構(gòu)成合同法上的要約。主要理由為FRAND承諾內(nèi)容明確，任何人按照標準生產(chǎn)產(chǎn)品時，均可實施標準必要專利，故此種承諾為授權(quán)要約，且在專利有效期內(nèi)不能撤銷。[注]他人基于授權(quán)要約實施標準必要專利的行為，構(gòu)成雙方形成合同關(guān)系的承諾。[注]邵偉、遲少杰：《從“華為訴IDG技術(shù)公司等案”看標準必要專利許可》，載《中國專利與商標》，2014(1)。FRAND規(guī)則表明標準必要專利持有者已授權(quán)標準實施者實施其專利，雙方已形成事實上的專利實施許可合同關(guān)系。至于許可費等細節(jié)問題，則是合同履行過程中協(xié)商確定的問題，不能達成補充協(xié)議的，應按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。[注]史少華：《標準必要專利訴訟引發(fā)的思考》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2014(1)。

要約邀請說認為，專利持有者作出的FRAND承諾，不能被視為針對不特定第三人作出的、僅需要第三人接受即具有約束力的要約，亦不成為權(quán)利人與潛在被許可人之間的許可合同或第三方受益的合同。[注]從比較法的角度看，美國法院認為專利持有者向標準確定組織作出的FRAND承諾，構(gòu)成標準實施者作為受益第三人的合同，See Microsoft v.Motorola, 696 F.3d 872, 884 (9th Cir.2012)。英國法院持類似看法，See Unwired Planet International Ltd v.Huawei Technologies Co.Ltd, [2017]EWHC 1304 (Pat).FRAND承諾僅為專利持有者向不特定第三人發(fā)出的、以FRAND條件許可其專利的要約邀請。

(三)FRAND承諾應為標準必要專利持有者發(fā)出的要約邀請

民事法律行為說與強制締約說，均強調(diào)了標準必要專利持有者的許可義務，均不認可基于FRAND承諾專利持有者與標準實施者之間已達成專利實施許可合同。[注]例如，在西電捷通案中，一審法院認為FRAND承諾不能認定雙方已達成專利許可合同；在華為案中，一審法院亦認為FRAND承諾不宜理解為標準必要專利權(quán)利人與標準實施者之間己經(jīng)成立合同關(guān)系。此兩種學說從不同視角對FRAND承諾的屬性進行了解釋,但并未論及專利持有者與標準實施者之間的特殊關(guān)系，故對研究二者所負有的談判義務以及停止侵害責任等FRAND適用的核心問題并無太大價值。FRAND承諾屬于要約還是要約邀請，則對FRAND規(guī)則的適用意義重大。

FRAND承諾不屬于我國合同法上的要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示須滿足兩個要件：一是內(nèi)容具體確定；二是表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。FRAND承諾雖屬專利持有者愿意向標準實施者以FRAND條件許可其專利的意思表示，但該承諾并未對FRAND條件予以明確，也不包含許可期限、許可費標準等內(nèi)容，故不屬于要約。

FRAND承諾滿足我國合同法所規(guī)定的要約邀請的要件?！逗贤ā返?5條規(guī)定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。FRAND承諾作為標準必要專利持有者以FRAND條件許可其專利的意思表示，類似于拍賣公告、招標公告，雖未給出具體的交易價格，但已經(jīng)表明了交易的意愿，故應屬于要約邀請。認定FRAND承諾屬于要約邀請，對于研究FRAND規(guī)則在我國的適用，尤其是在判定專利持有者和標準實施者所負有的談判義務，以及在雙方無法達成許可協(xié)議且侵權(quán)成立的情形下，法院是否應判令標準實施者承擔停止侵害責任，具有重要的意義。下文將對此進行具體分析。

二、標準必要專利持有者與標準實施者的磋商義務

(一)標準必要專利持有者與標準實施者均應負有善意磋商義務

當標準必要專利持有者和標準實施者就專利許可開始磋商時，二者各自應盡到何種義務，是審理標準必要專利FRAND規(guī)則案件的核心問題。我國法律對此并無規(guī)定，亦無權(quán)威性的規(guī)范性意見。在侵犯標準必要專利訴訟中，針對是否要停止實施標準(即停止侵害涉案專利)的行為，最高人民法院司法解釋規(guī)定，若標準必要專利持有者、被訴侵權(quán)人(標準實施者)協(xié)商該專利的實施許可條件時，專利權(quán)人故意違反其在標準制定中承諾的FRAND許可義務，導致無法達成專利實施許可合同且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于權(quán)利人請求停止標準實施行為的主張，法院一般不予支持。[注]參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》，法釋〔2016〕1號，第24條第2款。依此規(guī)定，最高人民法院認為，在協(xié)商實施許可條件時，雙方當事人是否具有過錯應是審查的重點，尤其是標準必要專利持有者是否故意違反了FRAND許可義務，以及標準實施者在協(xié)商過程中有無明顯過錯。然而，如何認定雙方當事人在協(xié)商過程中具有過錯與否，最高人民法院并未作出進一步解釋。

本文認為，明確標準必要專利持有者和標準實施者的磋商義務，而非判斷二者在磋商過程中是否存在過錯，才是適用我國合同法相關(guān)條款、解決FRAND規(guī)則糾紛的正確路徑。

基于FRAND承諾的要約邀請屬性，當標準必要專利持有者與標準實施者為達成許可協(xié)議的目的而進行磋商時，二者均應履行我國合同法所規(guī)定的談判義務。確定雙方談判義務及其行為模式的法律基礎(chǔ)在于我國合同法所規(guī)定的誠信原則。在合同的締結(jié)階段,誠信原則要求締約各方必須遵守誠信的締約義務。[注]鄭強: 《合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟與道德的視角》，載《中國法學》，1999(4)。依據(jù)合同法理論，當事人為了締結(jié)合同而進行磋商之際, 已由一般普通關(guān)系而進入特殊結(jié)合關(guān)系, 使得雙方當事人應超出一般普通關(guān)系所要求的侵權(quán)行為法上的注意義務, 而負起保護此種特殊信賴關(guān)系的協(xié)作義務、通知義務、照顧義務、保護義務、保密義務等附隨義務。[注]江平、程合紅、申衛(wèi)星：《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》，載《政法論壇》，1999(1)。依據(jù)我國《合同法》第42條的規(guī)定，違反合同締結(jié)時的附隨義務的，應承擔締約過失責任。[注]《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為?！贝藯l從另一角度對雙方當事人在締約過程中的行為標準作出了要求，明確賦予締約雙方善意協(xié)商的義務，包括不得惡意進行磋商、不得故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況等。因此，在處理標準必要專利糾紛、確定標準必要專利持有者是否違反了FRAND承諾進而應否承擔反壟斷法上的責任以及判斷標準實施者是否違反了其談判義務進而應否承擔停止侵害的責任時，審查的重點在于二者在談判過程中是否誠實守信、善意磋商，而非判斷其主觀上是否有過錯。對于標準必要專利持有者和標準實施者而言，善意協(xié)商的義務是對等的，是否盡到此種義務的根本判斷尺度在于雙方是否依照商業(yè)慣例及交易慣例，在磋商過程中誠信地履行了協(xié)作、通知、照顧、保護以及保密等附隨義務。

(二)標準必要專利持有者與標準實施者善意磋商義務的內(nèi)涵

標準必要專利持有者的善意磋商義務，首先要求其與標準實施者進行的協(xié)商應以達成公平、合理的許可協(xié)議為目的[注]Hugh C.Hansen(ed.).Intellectual Property Law and Policy.Vol.12,Oxford and Portland: Oregon, 2013, p.683.，其次要求其向標準實施者履行通知、協(xié)作及保密等義務。例如，某一標準往往涉及諸多必要專利，而標準實施者對此并不知悉，因此，出于將標準必要專利許可標準實施者使用之目的，專利持有者應向?qū)嵤┱甙l(fā)出談判通知，并按照商業(yè)慣例和交易習慣列明其所擁有的標準必要專利清單。在標準實施者明確表達接受專利許可談判的意愿后，專利持有者則應向其提供權(quán)利要求對照表等專利信息以及具體許可條件，且不應隱瞞其已與其他被許可人或標準實施者達成許可協(xié)議的內(nèi)容，以推動FRAND許可協(xié)議的達成。[注]Mark A.Lemley & Carl Shapiro. A Simple Approach to Setting Reasonable Royalties for Standard-Essential Patents, Berkeley Technology Law Journal,Vol.28, 1135, 1141.協(xié)作義務是指專利持有者對標準實施者針對許可條件所提出的意見，應在合理期限內(nèi)作出答復，且無正當理由不應在協(xié)商過程中阻礙或中斷談判。保密義務要求專利持有者對在磋商過程中接觸到的標準實施者的商業(yè)秘密或其他機密信息，負有不予披露或公開的義務。

標準實施者是否盡到善意磋商義務，首先應判斷其是否為具有真實的被許可意愿的人，而非以磋商為借口意圖逃避侵權(quán)責任者。其次，標準實施者亦應履行通知、協(xié)作及保密等義務，包括：在收到專利持有者的書面通知后，在合理時間內(nèi)積極答復；除非有正當理由，不拒絕與專利持有者簽訂保密協(xié)議，以便開展許可談判；收到專利持有者的書面許可條件后，應在合理時間內(nèi)積極回復是否接受該許可條件，或在拒絕接受時提出新的許可條件建議；除非有正當理由，不阻礙、拖延或拒絕參與許可協(xié)商；在協(xié)商過程中，不主張明顯不合理的條件。[注]本文所列舉的標準必要專利持有者及標準實施者善意磋商的內(nèi)容，部分參見《北京市高級人民法院專利侵權(quán)判定指南(2017)》第152、153條，《廣東省高級人民法院關(guān)于審理通信領(lǐng)域SEP專利糾紛案工作指引(試行)(2018)》第13、14條。

三、關(guān)于FRAND許可費的確定

FRAND規(guī)則的關(guān)鍵在于標準必要專利許可費的公平、合理。[注]參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三終字第305號民事判決書。專利被納入了標準，在許可費談判時容易產(chǎn)生“專利劫持”及“反向劫持”問題。標準必要專利本質(zhì)上仍屬專利，在許可費的確定上與一般專利無異。不同法域的專利許可費確定規(guī)則不盡相同。在適用FRAND規(guī)則確定標準必要專利許可費方面，我國專利侵權(quán)損害賠償相關(guān)政策及司法解釋，尤其是市場價值原則及技術(shù)分攤原則提供了指引。

(一)市場價值原則

中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2018年2月27日印發(fā)的《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》，要求建立體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值的侵權(quán)損害賠償制度，堅持知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造價值、權(quán)利人理應享有利益回報的價值導向，以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)市場價值為指引，以補償為主、懲罰為輔的侵權(quán)損害司法認定機制。專利侵權(quán)損害賠償應體現(xiàn)市場價值，這是我國專利保護應堅守的原則。同理，標準必要專利許可費亦應為該專利市場價值的體現(xiàn)。因此，無論是當事人自由協(xié)商還是法院、仲裁機構(gòu)裁決許可費，均應以此為出發(fā)點，使得標準必要專利持有者能夠從其智力成果的許可使用中獲得相應的回報。

堅持市場價值原則，同樣意味著標準必要專利持有者不應獲取其專利市場價值之外的利益。在FRAND規(guī)則下，標準必要專利許可費應為專利本身技術(shù)貢獻的價值體現(xiàn)，而不應是其被納入標準的價值體現(xiàn)[注]，即此專利被納入標準后不應給自身帶來附加的價值。易言之，許可費所反映的是標準必要專利的內(nèi)在價值，而非納入標準后所產(chǎn)生的“劫持”價值。[注]See FOSS PATENTS. German Court Unlikely to Approve Google’s 2.25% Royalty Demand From Apple as FRAND Rate, http://www.fosspatents.com/2013/06/german-court-unlikely-to-approve.html.在確定FRAND許可費時，法院或仲裁機構(gòu)評估的應是該專利的事前價值(ex-ante value)，即其被納入標準之前的價值。[注]See Eliana Garcés Tol. Licensing of Standard Essential Patents: Antitrust Intervention Is Not Big Enough a Fix, 9 Competition Pol’y Int’l 90, 94.美國聯(lián)邦地區(qū)法院James L.Robart法官在 Microsoft v.Motorola 一案中堅持將FRAND許可費率與該專利納入標準前的價值相聯(lián)系的原則，并將假定專利未納入標準時其持有人通過協(xié)商能夠獲取的許可費作為確定FRAND許可費率的基礎(chǔ)。[注]See Microsoft Corp.v.Motorola, Inc., 2013 U.S.Dist.LEXIS 60233.

當法院或仲裁機關(guān)依據(jù)FRAND規(guī)則確定許可費時，除了參照專利持有者與其他標準實施者達成的許可條件外(如深圳市中級人民法院在華為案中便采取此種方法)，尚可借鑒其他法域如英國的做法，即假定專利持有者與標準實施者在自愿進行許可談判時，所應考慮的因素及可能達成的許可費。[注]See Vringo Infrastructure, Inc.v.ZTE (UK) Limited [2013] EWHC 1591 (Pat).通過此種方法所確定的許可費是該專利納入標準前市場價值的體現(xiàn)。

(二)技術(shù)分攤原則

在確定標準必要專利許可費時，還應充分考慮該專利對于所涉標準的貢獻?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第16條第1款規(guī)定，確定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，應當限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益。此規(guī)定體現(xiàn)的技術(shù)分攤原則，對于標準必要專利許可費的確定具有參考意義。分析涉案標準必要專利的市場價值時，需確定其占全部相關(guān)標準必要專利的比值及全部相關(guān)標準必要專利的許可使用費。[注]參見廣東省高級人民法院2018年4月26日發(fā)布的《關(guān)于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引(試行)》第23條。

依據(jù)技術(shù)分攤原則，確定標準必要專利許可費時同樣應考慮該專利在終端產(chǎn)品中的技術(shù)貢獻。在此所涉核心問題是許可費率的計價基礎(chǔ)。在華為案中，受訴法院以相關(guān)產(chǎn)品(即以整機)實際銷售價格計算許可費率。對此，有人提出應以“最小可銷售單元”作為計價基礎(chǔ)，主張對于智能手機應以芯片而非整部手機來計價。[注]史少華：《標準必要專利訴訟引發(fā)的思考》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2014(1)。許多標準必要專利潛在的被許可人亦主張，基于FRAND規(guī)則本身以及專利侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t，許可費應按“再現(xiàn)”(read on)[注]“再現(xiàn)”是專利侵權(quán)判定中的一個術(shù)語，意指被控侵權(quán)的產(chǎn)品或者方法使用了專利中的一項或某數(shù)項權(quán)利要求所保護的技術(shù)方案。標準必要專利的部件而非整個產(chǎn)品確定，如智能手機中的基帶芯片，因其與其他部件經(jīng)常購買于第三方，故其價格可單獨確定。[注]See, e.g.Uniloc USA, Inc.v.Microsoft Corp., 632 F.3d 1292, 1318-20 (Fed.Cir.2011); Laser Dynamics.Inc.v.Quanta Computer.Inc.. 694 F.3d 51.67-68 (Fed.Cir.2012).2013年9月，在InreInnovatioIPVentures,LLC案中，美國伊利諾伊北區(qū)聯(lián)邦地方法院Holderman法官將實施專利的最小銷售單元作為FRAND許可費率的計價基礎(chǔ)。[注]See In re Innovatio IP Ventures, LLC, 2013 U.S.Dist.LEXIS 14406.

對于某些產(chǎn)業(yè)標準而言，其涉及的必要專利經(jīng)常數(shù)以千計。若專利持有者或者標準實施者能夠確定一項或多項專利在標準實施者產(chǎn)品的一個或數(shù)個部件中再現(xiàn)，且這些部件的價格可單獨計算或評估，則以部件的價格作為確定FRAND費率計價基礎(chǔ)無疑最為公平合理。然而，由于產(chǎn)品經(jīng)常包含諸多部件、涉及諸多專利，以部件作為確定許可費率的基礎(chǔ)一般較為困難，因此，專利持有者在進行許可時常常以產(chǎn)品而非以部件作為計價基礎(chǔ)具有其合理性。[注]在華為案中，受訴法院便參照了被告以產(chǎn)品為計價基礎(chǔ)許可蘋果公司的許可費率，確定了原告應支付的費率。

四、停止侵害民事責任的適用

(一)停止侵害專利權(quán)民事責任適用的要件

標準必要專利作為在我國獲得授權(quán)的專利，在標準實施者構(gòu)成侵權(quán)的情形下，是否應承擔停止侵害的民事責任，應適用我國現(xiàn)行法的一般規(guī)則，同時考慮標準必要專利的特殊性。在侵犯專利權(quán)成立時，停止侵害民事責任的適用一般需滿足以下條件：一是專利權(quán)人提出訴請，即停止侵害作為專利權(quán)人的一項訴訟請求，只有在其明確提出請求的情形下，法院方可適用；二是法院在作出判決時，侵權(quán)仍在繼續(xù)，或已停止但有再次發(fā)生的可能性；三是停止侵害的適用，不會損害國家利益、公共利益。[注]關(guān)于第三個要件，參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》，法釋〔2016〕1號，第26條。

和非標準必要專利相比，標準必要專利具有一定的特殊性，體現(xiàn)在標準必要專利持有者負有以FRAND條件向標準實施者許可該專利的義務。此義務某種意義上是對標準必要專利持有者權(quán)利的限制。最高人民法院在司法解釋中規(guī)定了侵犯標準必要專利但法院不判令被告承擔停止侵害民事責任的情形，即當標準必要專利持有者與被訴侵權(quán)人(標準實施者)在協(xié)商該專利的實施許可條件時，專利權(quán)人故意違反其在標準制定中的FRAND承諾，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于專利權(quán)人請求停止標準實施行為的主張，法院一般不予支持。[注]參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》，法釋〔2016〕1號，第24條第2款。此為最高人民法院制定的涉及侵犯標準必要專利時停止侵害民事責任適用的特殊規(guī)則，規(guī)則適用的重要考量因素是標準必要專利持有者主觀上是否具有違反FRAND許可的故意以及標準實施者是否具有過錯。

涉及標準必要專利停止侵害民事責任適用的特殊規(guī)則，與我國停止侵害民事責任適用的基本理論及司法實踐相悖。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)人具有過錯為其承擔損害賠償而非停止侵害責任的考量因素。[注]侵權(quán)人因無過錯故不承擔損害賠償責任但應承擔停止侵害責任的情形，參見我國《專利法》第70條、《商標法》第64條第2款以及《著作權(quán)法》第53條。在專利侵權(quán)案件中，是否判令侵權(quán)人承擔停止侵害責任與專利權(quán)人主觀上是否具有過錯無關(guān)，除非能證明專利權(quán)人怠于行使權(quán)利或?qū)嵤┑钠渌袨橐呀?jīng)構(gòu)成對涉案侵權(quán)人的默示許可。

(二)停止侵害標準必要專利民事責任的具體規(guī)則

從完善停止侵害標準必要專利民事責任規(guī)則的角度，本文認為不應將標準必要專利持有者及標準實施者是否具有過錯作為考量因素。是否作出停止侵害標準必要專利的判決，法院應主要考察標準必要專利持有者與標準實施者是否盡到了善意磋商的義務，進而判定前者是否為具有真實許可意圖的專利權(quán)人，而非專利權(quán)的濫用者；判斷后者是否屬于具有接受許可的真實意愿的被許可人，而非以磋商為借口的侵權(quán)者。根據(jù)標準必要專利持有者和標準實施者在談判過程中是否盡到了善意磋商義務，法院應區(qū)分不同情形裁判標準實施者是否承擔停止侵害民事責任。

情形一：專利持有者和標準實施者均履行了善意磋商的義務，若標準實施者具有支付許可費的意愿和能力，且愿意接受法院、仲裁機構(gòu)或其他獨立第三方對標準必要專利許可費的裁決，則法院不應判令其承擔停止侵害責任。

情形二：專利持有者盡到了善意磋商的義務，但標準實施者相反，或者其根本不具有獲得專利持有者許可的真實意圖。在標準實施者已經(jīng)實施涉案標準必要專利的情形下，其與一般的侵權(quán)行為人并無不同，則法院應判令其承擔停止侵害責任。

情形三：專利持有者未盡到善意磋商的義務，如提出的許可條件不符合FRAND承諾，實施了專利劫持行為或我國專利法所規(guī)定的濫用專利權(quán)從而排除、限制競爭的行為?；诖?，依據(jù)我國《專利法》第48條第2項的規(guī)定，經(jīng)他人申請，有關(guān)行政部門應給予實施該專利的強制許可；或者根據(jù)《反壟斷法》第55條的規(guī)定，此種行為構(gòu)成壟斷，專利持有者應承擔該法所規(guī)定的民事責任，包括停止壟斷行為。在此情形下，若標準實施者盡到了善意磋商的義務，且其提出了專利持有者實施了壟斷行為之抗辯的，則法院應參照專利法及反壟斷法的相關(guān)規(guī)定，不判令標準實施者承擔停止侵害責任。[注]在我國專利侵權(quán)訴訟中，被告提起原告濫用專利權(quán)從而排除、限制競爭抗辯的，筆者尚未見到。鑒于我國《專利法》第48條第2款規(guī)定了因?qū)＠麢?quán)人實施壟斷行為而實施的強制許可，建議我國法院可借鑒德國法院在橘皮書案件中的做法，認可被告提出的此種抗辯事由，而對被告不頒發(fā)禁令。

情形四：法院查明專利持有者與標準實施者均未盡到善意磋商的義務，若標準實施者明確向法院表明其愿意接受FRAND許可，包括接受法院或仲裁機構(gòu)裁決的標準必要專利許可費，且其明顯具有支付許可費的能力，或者愿為許可費的支付提供擔保，并向?qū)＠钟姓咛峁┓弦?guī)范的生產(chǎn)銷售記錄和財務賬簿，以用于確定標準必要專利許可費的，則法院不應判令其承擔停止侵害責任。專利持有者未盡到善意談判義務，若其行為構(gòu)成濫用專利權(quán)、排除限制競爭的，則標準實施者可以通過民事訴訟或向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報的方式，追究其反壟斷法上的責任。若標準實施者明確表明不愿意接受FRAND許可，或不具有支付許可費的能力，則法院應判令其承擔停止侵害責任。

惠益公眾是專利制度最終宗旨[注]例如，我國專利法的立法宗旨除了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益外，還包括“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展”等，參見我國《專利法》第1條。而美國專利法通過向發(fā)明人及發(fā)明的支持者提供專利權(quán)激勵的方式，實現(xiàn)公眾受益(public benefit)的最終宗旨。，而標準的制定及推廣同樣是為了社會福祉。標準必要專利使專利與標準產(chǎn)生了交集，帶來“專利劫持”“反向劫持”等問題。為解決這些問題，F(xiàn)RAND規(guī)則應運而生。專利持有者與標準實施者依據(jù)FRAND規(guī)則均負有善意磋商的義務，違反此種義務的，應承擔相應的法律責任。我國民事基本法、專利法為FRAND規(guī)則的適用提供了指引。標準必要專利的許可費僅應體現(xiàn)其納入標準前的市場價值。專利持有者和標準實施者是否具有過錯，不應是法院判令被告是否承擔停止侵害的考量因素。