鄧海峰 俞黎芳

法典化(codification)一詞最先是由邊沁提出的。他所主張的功利性法典(utilitarian code of law)理念為法典化定義了兩大特征，即精確的結(jié)構(gòu)和全面的法律，然而，這兩大特征對于其所在的英國而言卻是最不可能實現(xiàn)的。[注]“Ironically, although the bulk of his attack on existing law was directed at the English legal system, England was the least likely of any of the nations of Europe to adopt a code”. See Alfange Jr, Dean.“Jeremy Bentham and the Codification of Law”.Cornell Law Review，1969，55(1)：70.歐洲大陸國家的法典化運(yùn)動興起于17世紀(jì)末至18世紀(jì)中期[注]有學(xué)者認(rèn)為歐洲大陸國家最早興起法典化思潮的代表法典為四部“理性法”法典：1756年《巴伐利亞民法典》、1794年《普魯士邦法》、1804年《法國民法典》和1811年《奧地利一般民法典》。王偉臣：《方興未艾的民法典編纂運(yùn)動》，載《檢察風(fēng)云》，2017(24)。，并在啟蒙運(yùn)動的推動下達(dá)到高潮。以18世紀(jì)后期私法法典化運(yùn)動為轉(zhuǎn)折點[注]Zimmermann, Reinhard.“The German Civil Code and The Development of Private Law in Germany”.Oxford University Comparative Law Forum 1 at ouclf.iuscomp.org，2006.，兩大法系也開始“分道揚(yáng)鑣”了。[注]葉秋華：《西方民法史上的“驕子”——論〈法國民法典〉承上啟下的歷史地位》，載《法學(xué)家》，2004(2)。然而，民法法典化運(yùn)動并非盲目和沖動的，當(dāng)時已邁入成熟或者相對成熟發(fā)展階段的法律環(huán)境以及對理性的追求，是法典化的內(nèi)在動因。正如大法官斯托里所評價的：“這些(被)看成立法樣本之法典，都經(jīng)過遼闊法蘭西王國內(nèi)諸多學(xué)識淵博的法學(xué)家，具有豐富經(jīng)驗之法官長期精心準(zhǔn)備、努力投入和反復(fù)修改才產(chǎn)生?！盵注]陳小東：《美國法典化樣態(tài)與模式分析——兼論美國法典化失敗之原因》，載《研究生法學(xué)》，2001(4)。但是，歐陸民法法典化所形成的良好傳統(tǒng)卻并未習(xí)慣性地被環(huán)境立法所繼承。伴隨著環(huán)境問題的日益嚴(yán)峻，以問題導(dǎo)向和單行立法為內(nèi)容和形式的環(huán)境立法開始不斷出現(xiàn)。當(dāng)環(huán)境法逐漸發(fā)展成為獨立的法律部門并擁有相對充足的話語權(quán)后，多個歐洲大陸法系國家開始于20世紀(jì)80年代末嘗試對環(huán)境法律進(jìn)行重組[注]夏凌：《歐洲環(huán)境法的法典化運(yùn)動及其啟示》，載《歐洲研究》，2008(6)。，并以此開始了繼法典化席卷民法領(lǐng)域后的環(huán)境法法典化進(jìn)程。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，環(huán)境法法典化的價值和意義在于創(chuàng)造性地對相關(guān)規(guī)范進(jìn)行整合和完善[注]李傳軒：《環(huán)境法法典化的基本問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2007(3)。，但這并非易事。相比民法典的發(fā)展，囿于環(huán)境問題的復(fù)雜性與生態(tài)系統(tǒng)的牽連性，環(huán)境法典更需要在無限的不確定中去尋找確定，這使得現(xiàn)實法律實踐中的環(huán)境法法典化進(jìn)程似乎更多地停留于表面妥協(xié)而非實質(zhì)創(chuàng)新之中。這種境況在學(xué)界較為關(guān)注的瑞典、法國和德國環(huán)境法法典化中均有體現(xiàn)。

(1)《瑞典環(huán)境法典》將其現(xiàn)有環(huán)境立法按照總則與分則的區(qū)分進(jìn)行了“動態(tài)化”的編排，進(jìn)而被學(xué)界概括為“框架性編撰加授權(quán)立法的實質(zhì)編纂模式”[注]《瑞典環(huán)境法典》并不是孤立地調(diào)整環(huán)境法律關(guān)系，而是與特殊領(lǐng)域的單行法同等適用，以避免法典僵化。除此之外，《瑞典環(huán)境法典》中還提出了環(huán)境法庭等特色制度。具體內(nèi)容可以參見竺效、田時雨：《瑞典環(huán)境法典化的特點及啟示》，載《中國人大》，2017(15)。。(2)《法國環(huán)境法典》重在解決環(huán)境法的碎片化問題，因而選擇了相對便捷的形式化編纂方式，在內(nèi)容上主要整合的是環(huán)境法基本原則和部分環(huán)境刑法的規(guī)定[注]莫菲：《法國環(huán)境法典化的歷程及啟示》，載《中國人大》，2018(3)。，這也使其難以與《法國民法典》相提并論。(3)德國環(huán)境法典雖已經(jīng)歷了兩次推進(jìn)，但至今仍未頒行。德國環(huán)境法典專家委員會以《德國民法典》和《德國刑法典》為標(biāo)桿，擬建構(gòu)一部卓越的環(huán)境法典，然而時至今日，各利益群體仍未形成基本的法典共識。[注]沈百鑫：《兩次受挫中前進(jìn)的德國環(huán)境法典編纂》，載《中國人大》，2018(5)。

由以上擁有法典化傳統(tǒng)的歐洲國家的實踐我們可以發(fā)現(xiàn)，它們均放棄或回避了對實質(zhì)性環(huán)境法典編纂方式的追尋，而將形式法典化作為首選。[注]意大利也嘗試了環(huán)境法典編纂，但也未脫離形式法典化?！?006年的統(tǒng)一文本雖然也經(jīng)常被稱為‘環(huán)境法典’，但是，從法學(xué)專業(yè)角度評價，統(tǒng)一文本距離真正的‘法典’尚有明顯差距?！眳⒁娎钼x：《一步之遙：意大利環(huán)境“法規(guī)”與“法典”的距離》，載《中國人大》，2018(1)。形式法典化和實質(zhì)法典化的分類源于法典編纂過程中邏輯合理性與系統(tǒng)自洽性的“創(chuàng)造性”比例差異。[注]形式法典化的編纂過程中主要著力于整合特定領(lǐng)域內(nèi)的現(xiàn)有成文規(guī)則，是對既有規(guī)則的確認(rèn)和分類，僅包含有限的“創(chuàng)造性”；實質(zhì)法典化是提煉出特定領(lǐng)域各個成文規(guī)則的共有特征，建立在嚴(yán)密邏輯的基礎(chǔ)上，對該領(lǐng)域的規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)性構(gòu)建，是一種極具創(chuàng)造性的編纂方式。參見讓·路易·伯格、郭?。骸斗ǖ渚幾氲闹饕椒ê吞卣鳌罚d《清華法學(xué)》，2006(2)。也有學(xué)者將不同的法典編纂方式分為四類：匯集型法典化、鞏固型法典化、匯編型法典化與革新型法典化，從前往后創(chuàng)造性比例逐漸增強(qiáng)。參見彭峰：《法典化的迷思——法國環(huán)境法之考察》，39-41頁，上海，上海社會科學(xué)院出版社，2010。由于形式法典化只是推動特定領(lǐng)域的法律規(guī)范在表面上成為一個整體，其內(nèi)在的制度和規(guī)則仍缺乏邏輯基礎(chǔ)和系統(tǒng)優(yōu)化，因此與實質(zhì)法典化相比就顯得“粗糙”和“復(fù)合”[注]“復(fù)合體”是區(qū)別于系統(tǒng)整體的概念，被看作諸多同類要素的總和，是相加的結(jié)果，而非通過系統(tǒng)方法進(jìn)行內(nèi)在聯(lián)系而形成的。參見李劍華：《法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)新探——〈法國民法典〉和系統(tǒng)方法給我們的啟示》，載《法學(xué)評論》，1987(3)。，必然不具真正意義上的完整性。[注]孫憲忠：《民事權(quán)利基本分類及其分析裁判的法技術(shù)問題》，載《法治研究》，2018(2)。這使我們不得不追問，一向以追尋實質(zhì)法典化著稱的歐陸國家緣何在環(huán)境法典的編撰上放棄他們曾經(jīng)引以為傲的傳統(tǒng)呢？要想回答這一問題，只有回溯歷史，通過對法典化集大成者的《法國民法典》和《德國民法典》共性基礎(chǔ)的分析，揭示當(dāng)下環(huán)境法典編纂與兩部經(jīng)典之間的差距，進(jìn)而尋得我國環(huán)境法法典化所應(yīng)堅持的邏輯基礎(chǔ)與科學(xué)依據(jù)。

一、不朽法典的共同邏輯基礎(chǔ)

大陸法系的法典化傳統(tǒng)離不開對羅馬法的繼承，歐洲各國的私法體制分享著共同的歷史傳統(tǒng)，也呈現(xiàn)出明顯的“同質(zhì)性”[注]薛軍：《“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》，載《中國法學(xué)》，2010(1)。。承載著“理性崇拜”和人民主權(quán)思想的啟蒙運(yùn)動，為法國大革命埋下伏筆，也為法國民法典奠定了堅實的理論基礎(chǔ)。[注]法典化被認(rèn)為是將法律從律師手中交還到人民手中。See Grant Gilmore.“Review of Justice Joseph Story and the Rise of the Supreme Court by Gerald T.Dunne”.University of Chicago Law Review，1971，39(1)：248.1804年的《法國民法典》(《拿破侖法典》[注]法國民法典的成功頒行，很大程度上應(yīng)歸功于拿破侖作為領(lǐng)導(dǎo)者的堅定意志和強(qiáng)有力的推動。參見石佳友：《法國民法典制定的程序問題研究》，載《比較法研究》，2015(3)。)是被稱為“人法”的經(jīng)典法典，它因確立自由平等、所有權(quán)絕對、契約自由、過錯原則等現(xiàn)代民法的支柱[注]《法國民法典》第8條、第544條和545條、第1101條、第1382條分別是上述原則的典型體現(xiàn)。參見《法國民法典》，2、72、148、189頁，北京，商務(wù)印書館，1979。奠定了其“摧毀了一個舊社會，開創(chuàng)了一個新社會”[注]陳衛(wèi)佐：《法國民法典的影響——與德國民法典的比較》，載《清華法學(xué)》，2006(2)。的歷史地位。作為法國大革命的產(chǎn)物，《法國民法典》以成文形式首次實現(xiàn)了從以等級為核心的政治社會向以階層為中樞的經(jīng)濟(jì)社會的轉(zhuǎn)變，濃墨重彩地彰顯出對以自由競爭為典型特征的新生資產(chǎn)階級政權(quán)的保護(hù)。在編纂體例方面，《法國民法典》以人法為開篇，捍衛(wèi)了法律面前人人平等的資產(chǎn)階級法治原則[注]高仰光：《〈法國民法典〉：搭建起一個前所未有的規(guī)范體系》，載《中國人大》，2016(18)。；緊接其后確立了平權(quán)型社會賴以運(yùn)行的財產(chǎn)與所有權(quán)關(guān)系；最后，通過對繼承、契約、保證、時效等技術(shù)性問題的回應(yīng)明確了財產(chǎn)權(quán)的行使秩序，一條以人及其尊嚴(yán)、財產(chǎn)和責(zé)任為脈絡(luò)的法典邏輯主線躍然紙上。

接近一個世紀(jì)后，1896年的《德國民法典》成為第二部里程碑式的民法典。作為理性主義的巔峰，“在系統(tǒng)性、邏輯性、科學(xué)性和立法技術(shù)方面，《德國民法典》比其他著名的民法典更勝一籌”。[注]陳衛(wèi)佐：《德國民法典編纂的組織方式》，載《比較法研究》，2015(3)。與《法國民法典》不同的是，薩維尼和蒂堡關(guān)于法典化的論戰(zhàn)取代了啟蒙思想家的作用，成為德國民法實現(xiàn)法典化的催化劑。薩維尼認(rèn)為法學(xué)是歷史的又是哲學(xué)的，且這兩者是同時具備并互相證成的，這兩者的結(jié)合形成薩維尼所追求的法律的體系性，這是一種提煉普遍性原則的工作，是通過對內(nèi)在關(guān)聯(lián)的認(rèn)知和表達(dá)，“將具體的法律概念和規(guī)則連接為一個更大的整體”[注]袁治杰：《薩維尼的法典化立場》，載《澳門法政雜志》，2018(1)。的工程。作為法學(xué)家這個特殊階層利益的代表，薩維尼認(rèn)為以當(dāng)時法學(xué)環(huán)境中法學(xué)家的研究水平并不足以擔(dān)當(dāng)法典化的重任[注]“Savigny’s vision of an ‘organically progressive’ legal scholarship, based on a uniform body of sources, guided by the same methodological convictions, and common to the whole nation.” See Zimmermann, Reinhard.“The German Civil Code and The Development of Private Law in Germany”.Oxford University Comparative Law Forum 1 at ouclf.iuscomp.org，2006.，因此，他堅稱德國接受民法典的時機(jī)尚未成熟。[注]王寵惠：《〈德國民法典〉翻譯前言及歷史評價》，載《中德法學(xué)論壇》，2008(6)。此外，薩維尼還論證了民族精神的變遷、法典效用的有限性等問題，作為德國尚不足以編纂高質(zhì)量民法典的佐證。[注]薩維尼認(rèn)為，法學(xué)將會因為法典的確定性而被限制在一個封閉體系里。參見鄧慧：《〈德國民法典〉編纂思想的歷史考察——法學(xué)實證主義的典范》，載《求索》，2008(8)。而蒂堡則以政治使命為出發(fā)點主張應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的民法典以實現(xiàn)德意志統(tǒng)一的政治立場。論戰(zhàn)以薩維尼的短暫勝利告終，然而，在薩維尼否定法典化的理由隨著時間的推移而松動后，《德國民法典》在爭論了二十余年后登上了世界法治舞臺。

《德國民法典》堪稱現(xiàn)代民法法典化技術(shù)的集大成者。它用總則編抽象概括了各編共用的原則與制度[注]《德國民法典》，第4版，3-80頁，北京，法律出版社，2006。對于體例的討論可以參見王水明：《德國民法典體現(xiàn)了人格主義思想》，載《檢察日報》，2016-04-14；盧諶：《〈德國民法典〉的規(guī)制技術(shù)、語言和體系》，載《德國研究》，2008(3)。，并開創(chuàng)性地將這種總分結(jié)構(gòu)拓展至債法、物權(quán)法、親屬法、繼承法等四分編中[注]這種結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了一種對人“從搖籃到墓地”的終極關(guān)懷。參見王偉臣：《方興未艾的民法典編纂運(yùn)動》，載《檢察風(fēng)云》，2017(24)。，形成至今仍統(tǒng)御民事立法的“雙重普通特別結(jié)構(gòu)”[注]蘇永欽：《大陸法系國家民法典編纂若干問題探討》，載《比較法研究》，2009(4)。。它“創(chuàng)造性”地發(fā)明了“法律行為”[注]“法律行為”被譽(yù)為德國民法典的靈魂。處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分理論、分離原則、處分行為在有效性方面的無因性原則、抽象原則等均是法律行為理論中衍生出的德國法學(xué)的智慧結(jié)晶。參見陳衛(wèi)佐：《〈民法總則〉中的民事法律行為——基于法律行為學(xué)說的比較法分析》，載《比較法研究》，2017(4)；米?。骸冬F(xiàn)今中國民法典編纂借鑒德國民法典的幾點思考》，載《政法論壇》，2000(5)。當(dāng)然，這種抽象的概念也有其局限性，比如不適用于身份行為。參見蘇永欽：《大陸法系國家民法典編纂若干問題探討》，載《比較法研究》，2009(4)。這一脫離了具體法律規(guī)則卻又時刻體現(xiàn)各具體規(guī)則“最大公約數(shù)”的抽象理論體系[注]陳衛(wèi)佐：《德國民法典的語言特點與立法技術(shù)》，載《中國人大》，2017(1)。，建立了各種民事行為之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，有效提高了民法響應(yīng)社會生活需要的能力。[注]蘇永欽：《體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的〈民法總則〉》，載《中國法律評論》，2017(3)。這套抽象的規(guī)則體系，可以不顧忌當(dāng)時社會采用的經(jīng)濟(jì)體制而被用來“規(guī)范所有的事情，建構(gòu)任何規(guī)則和任何關(guān)系”[注]索馬、薛軍：《第三個千年之中的民法典編纂對法律史與立法政策的反思》，載《中外法學(xué)》，2004(6)。。這種努力在使《德國民法典》成為后世法典化藍(lán)本的同時，也將民法推上了萬法之母的殊勝地位。

從對上述兩部法典的觀察中，我們發(fā)現(xiàn)，在不朽法典的遺傳物質(zhì)中都含有幾個共同的基因：(1)堅實的科學(xué)基礎(chǔ)。《法國民法典》以資產(chǎn)階級啟蒙思想為理論原點，以人的解放和個人權(quán)利為核心，奠定了“人”法之基；《德國民法典》以對“法律行為”理論的深邃認(rèn)知為邏輯主線，實現(xiàn)了對民法結(jié)構(gòu)與話語體系的完美再造。兩部法典的成功，映射出了全社會對法治規(guī)律、價值共識和理性原則的堅守與尊重，而包括法學(xué)家、立法者與司法者在內(nèi)的法律共同體的團(tuán)結(jié)協(xié)作則為法典的創(chuàng)設(shè)和穩(wěn)定維系保駕護(hù)航。[注]一方面，《德國民法典》設(shè)立了第138條、157條、242條和826條等一般條款，這些條款作為安全閥，法院作為掌閥人，一同維系著德國民法典的安全性以對抗社會變化的巨大壓力。參見康拉德·茨威格特、海因·克茨、謝懷栻：《略論德國民法典及其世界影響》，載《環(huán)球法律評論》，1983(1)。另一方面，德國的其他法律包括憲法、行政法、民法附從法等等的立法補(bǔ)正，也在一定程度上維系了民法典的生命力。參見孫憲忠：《民事權(quán)利基本分類及其分析裁判的法技術(shù)問題》，載《法治研究》，2018(2)。(2)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系結(jié)構(gòu)。[注]有學(xué)者認(rèn)為，至少在優(yōu)士丁尼法典時期，法律中就開始存在“體系化”結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)為在體例安排上有意識地把類似和相關(guān)的主題相近羅列。但是，法國民法典和德國民法典才在真正意義上將體系化固定于成文法典之中。參見王秋紅：《現(xiàn)代羅馬法體系到德國民法典體系化思想演變》，載《人民論壇》，2013(35)。《法國民法典》以三編式的結(jié)構(gòu)對新生的資本主義社會民事關(guān)系進(jìn)行了劃分，而《德國民法典》則通過引入總分結(jié)合的形式，實現(xiàn)了對成文法社會民事規(guī)則的體系化提升。兩部法典一脈相承的內(nèi)在邏輯，擺脫了匯編式復(fù)合法典的冗雜特征，實證了實質(zhì)法典化的體系生命力。(3)耀眼的時代光芒。兩部法典自頒行之日至今均經(jīng)逾了兩百余年，都經(jīng)歷了多種政制，卻依舊笑面春風(fēng)?！斗▏穹ǖ洹返姆€(wěn)定性遠(yuǎn)超該國憲法[注]“法國民法典的穩(wěn)定性遠(yuǎn)超憲法，因為法國在兩個世紀(jì)中共有15部憲法，而民法典只有一部！”參見耿林：《論法國民法典的演變與發(fā)展》，載《比較法研究》，2016(4)。，而《德國民法典》在不斷的改革之中仍保持著穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)。[注]吳越：《德國民法典之債法改革對我國的啟示》，載《法學(xué)家》，2003(2)。事實證明，兩部法典的頑強(qiáng)生命力蘊(yùn)含于它們的制定者對時代精神與法典使命的準(zhǔn)確把握和完美融合?！斗▏穹ǖ洹纷鳛橐环輽?quán)利宣言書，將新生資產(chǎn)階級對民事權(quán)利的渴求牢牢固定；而《德國民法典》在實質(zhì)性編纂過程中萃取出了壟斷資本主義時代多數(shù)民法規(guī)則規(guī)范的抽象性特征，從而使法典遠(yuǎn)離了規(guī)范本身的價值屬性而獲得了“政治中立性”，并因此能與任何政制相融并存。[注]薛軍：《“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》，載《中國法學(xué)》，2010(1)。制定者對時代特征的尊重促使法典既與當(dāng)時的社會現(xiàn)實相結(jié)合[注]比揚(yáng)卡、薛軍：《關(guān)于歐洲民法典編纂的短論》，載《中外法學(xué)》，2004(6)。，又站在對未來的理性預(yù)測基礎(chǔ)上，從而保證了法典未來發(fā)展的擴(kuò)充空間。[注]蘇永欽：《中國民法典編纂的理由、最佳模式與基本功能》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2018(1)。對兩部法典歷史規(guī)律的挖掘為我們勾勒出了環(huán)境法法典化的方向與堅持，使我們認(rèn)識到這個時代所真正需要的是一部具有上述三種共性基礎(chǔ)的環(huán)境法典，也只有同時具備這樣的邏輯基礎(chǔ)，未來的環(huán)境法典才有可能實現(xiàn)當(dāng)代人的綠色夢想，續(xù)寫中華民族建設(shè)生態(tài)文明的法治史話。

二、我國環(huán)境法法典化邏輯基礎(chǔ)理論批判

在探尋了不朽法典的共性基礎(chǔ)之后，讓我們轉(zhuǎn)換視角，由觀察者切換至參與者，從實然角度對我國環(huán)境法學(xué)界關(guān)于環(huán)境法法典化的結(jié)構(gòu)體系建議做一些考察，以判斷目前的建議能否將環(huán)境法典推送至我們所期待的經(jīng)典地位。事實上，我們當(dāng)下所探討的環(huán)境法法典化與20世紀(jì)60年代環(huán)境法作為一個部門法剛剛出現(xiàn)之時所面臨的社會需求和法學(xué)共同體的期待早已大相徑庭。當(dāng)下環(huán)境法學(xué)研究主要致力于對傳統(tǒng)法學(xué)理論構(gòu)建的知識體系進(jìn)行批判式的重建。[注]侯佳儒、王明遠(yuǎn)：《邊緣與前沿：當(dāng)代法學(xué)背景中的環(huán)境法學(xué)》，載《政治與法律》，2016(10)。在這其中，跨要素、跨區(qū)域的環(huán)境問題和環(huán)境危機(jī)促使對環(huán)境立法進(jìn)行深度整合已成為學(xué)界共識，據(jù)此，不同學(xué)者則分別從環(huán)境基本法、形式法典化、適度法典化與實質(zhì)法典化等角度提出了實現(xiàn)環(huán)境法體系化提升的制度進(jìn)路：

其一，基本法模式。有學(xué)者認(rèn)為該模式是調(diào)整我國《環(huán)境保護(hù)法》最高效的變革方式，也是法典化前的必由之路。其理由在于，《環(huán)境保護(hù)法》修訂后仍然與基本法有一定的差距，在缺乏一部完整意義上的環(huán)境基本法的現(xiàn)實情況下，從基本法向法典的轉(zhuǎn)向無從談起。[注]朱艷麗：《我國環(huán)境法法典化困境及突破研究》，載《中國環(huán)境資源法學(xué)研究會2015年年會暨2015年全國環(huán)境資源法學(xué)研討會論文集》，2015。就基本法而言，也應(yīng)以生態(tài)系統(tǒng)為立足點，通過在現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》中增加從各部單行法中抽象出的共性內(nèi)容以強(qiáng)化其整體性與生態(tài)化，賦予其生態(tài)系統(tǒng)基本法的地位。[注]蔡守秋：《從綜合生態(tài)系統(tǒng)到綜合調(diào)整機(jī)制——構(gòu)建生態(tài)文明法治基礎(chǔ)理論的一條路徑》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2017(1)；蔡守秋：《論我國法律體系生態(tài)化的正當(dāng)性》，載《法學(xué)論壇》，2013(2)。

其二，形式法典化模式。部分學(xué)者認(rèn)同單行法主導(dǎo)的環(huán)境法制現(xiàn)狀必然會被歷史淘汰，也認(rèn)同結(jié)構(gòu)零散的基本法思路難以滿足我國生態(tài)法治的需求，但認(rèn)為實現(xiàn)環(huán)境法的實質(zhì)法典化為時尚早，建議效仿《法國環(huán)境法典》的匯編式整合路徑，暫采形式法典化的立法進(jìn)路。[注]“我贊成彭博士的看法，就是可以參考和借鑒法國的經(jīng)驗——從事一種匯編型的法典編纂活動。”參見汪勁：《環(huán)境法的法典化：迷思與解迷》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2010(3)。

其三，適度法典化模式。也有部分學(xué)者考慮到基本法模式在其他國家暴露出的弊端和缺陷以及我國環(huán)境法發(fā)展的現(xiàn)實需求，認(rèn)為環(huán)境法應(yīng)實行跨越式發(fā)展，直接進(jìn)入法典化階段。但在具體路徑上，主張現(xiàn)階段的法典化應(yīng)介于形式與實質(zhì)法典化之間，以歸納現(xiàn)有環(huán)境法律的共有內(nèi)容為主，形成包括總則編、分則編和附則編在內(nèi)的適度整合結(jié)構(gòu)，待時機(jī)成熟時再進(jìn)行實質(zhì)法典化。[注]張梓太：《論我國環(huán)境法法典化的基本路徑與模式》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2008(4)；呂忠梅：《新時代環(huán)境法學(xué)研究思考》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》，2018(4)。“適度法典化”意味著整個環(huán)境法律體系中除環(huán)境法典外，還包括有關(guān)的單行性環(huán)境法律、法規(guī)和規(guī)章等。參見張梓太：《中國環(huán)境立法應(yīng)適度法典化》，載《南京大學(xué)法律評論》，2009(1)。

其四，實質(zhì)法典化模式。還有學(xué)者認(rèn)為，盡管環(huán)境法規(guī)范分散易變，但總能尋找到合適的方式概括歸納出某些統(tǒng)一的特征作為環(huán)境法典的調(diào)整對象，類似于刑法典對犯罪行為的概括和民法典對法律行為的抽象。而對實質(zhì)性環(huán)境法典的否定，很大程度上應(yīng)歸咎于目前對環(huán)境資源共性的認(rèn)識和概括能力有限。[注]屈振輝：《中國環(huán)境法的法典化問題研究》，載《2003年中國環(huán)境資源法學(xué)研討會(年會)論文集》，2003。

特別需要指出的是，在探討環(huán)境法法典化的過程中，學(xué)界對環(huán)境法與民法典的關(guān)系有了更為深刻的認(rèn)識，成為近年來環(huán)境法學(xué)理論研究的一大收獲。如部分學(xué)者認(rèn)為，將“綠色原則”納入民法典具有促進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的價值[注]蔡守秋、張毅：《綠色原則之文義解釋與體系解讀》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2018(5)。，我國環(huán)境資源立法是脫離于民事立法發(fā)展的，民法典編纂必須解決如何處理普通法與特殊法關(guān)系這個現(xiàn)實問題[注]呂忠梅課題組：《“綠色原則”在民法典中的貫徹論綱》，載《中國法學(xué)》，2018(1)。，而當(dāng)生態(tài)環(huán)境問題突破了民法典自身界限時，再將“環(huán)境法的(問題)歸環(huán)境法(解決)”[注]呂忠梅：《民法典“綠色化”與環(huán)境法典的調(diào)適》，載《中外法學(xué)》，2018(4)。，這顯然有助于理清未來環(huán)境法典的調(diào)整對象與范圍。

盡管上述四種學(xué)說對未來我國環(huán)境法法典化的結(jié)構(gòu)進(jìn)路存在認(rèn)識差異，但有兩點共識卻不容小覷。首先，學(xué)者們對改變目前環(huán)境法的體系建構(gòu)現(xiàn)狀均充滿了期待。事實上，現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》在邏輯基礎(chǔ)上以行政機(jī)制為主導(dǎo)，在立法技術(shù)上采用了將整體性的生態(tài)環(huán)境按照要素和區(qū)域進(jìn)行分割的方式，而單行法層面則盡顯分散和碎片化的特征，這種總分并存又各自為政的歸納式立法導(dǎo)致法律體系內(nèi)部的沖突矛盾和法律滯后現(xiàn)象。[注]德國環(huán)境法法典化的目標(biāo)之一便是實現(xiàn)“生態(tài)進(jìn)步”，即創(chuàng)設(shè)“全盤”的概念改變針對環(huán)境的各個不同部分實行各自為政的特定環(huán)境政策的狀況。參見夏凌：《德國環(huán)境法的法典化項目及其新發(fā)展》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2010(2)。如果說我國的環(huán)境法曾經(jīng)做過體系化提升的話，那充其量也僅是在完成法律的成文化，距離建構(gòu)結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、協(xié)調(diào)一致的環(huán)境保護(hù)法律體系[注]竇海陽：《推進(jìn)環(huán)境規(guī)范的法典化》，載《中國國情國力》，2018(11)。的初衷尚很遙遠(yuǎn)。其次，學(xué)者們對目前環(huán)境法學(xué)的研究現(xiàn)狀亦存在隱憂。事實上，立法的現(xiàn)狀在很大程度上是環(huán)境法學(xué)共同體研究現(xiàn)狀的鏡像呈現(xiàn)，立法不盡如人意恰與我國環(huán)境法學(xué)界尚未形成有如德國民法典立法時那般龐大而理性的法學(xué)家群體密切相關(guān)。缺乏理論共同體的催生，環(huán)境法的體系自然會因缺乏共識而“無穩(wěn)定的基礎(chǔ)和結(jié)構(gòu)”[注]汪勁：《環(huán)境法學(xué)的中國現(xiàn)象：由來與前程——源自環(huán)境法和法學(xué)學(xué)科發(fā)展史的考察》，載《清華法學(xué)》，2018(5)。。而依賴尚未被學(xué)界深入論證并取得共識的理論基礎(chǔ)編纂的法典，則極難具有生命力，與其相伴的更多會是“去法典化”和“解法典化”現(xiàn)象，以致最終喪失法典的正當(dāng)性基礎(chǔ)和生存空間。由此可見，我國目前的環(huán)境法法典化尚不具備前述不朽法典共同邏輯基礎(chǔ)中的“堅實的科學(xué)基礎(chǔ)”和“嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系結(jié)構(gòu)”這兩個重要的條件。

當(dāng)然，在分析現(xiàn)有學(xué)說的過程中，我們也感到了些許遺憾，那就是從學(xué)者們的建議中似乎仍無法感受到我國未來環(huán)境法典所能展現(xiàn)的時代光芒。《瑞典環(huán)境法典》開創(chuàng)了總分結(jié)合的動態(tài)立法體例，《法國環(huán)境法典》則致力于對制度碎片化的破解與整合，德國環(huán)境法典雖未面世，卻在深入探尋環(huán)境法律行為的可行性，那么，屬于中國環(huán)境法典的理論印記和時代榮耀又是什么呢？目前，理論界對生態(tài)系統(tǒng)及其要素的整體性認(rèn)知缺失在立法理念和技術(shù)層面的影響是深遠(yuǎn)的。當(dāng)下的淺層體系化建構(gòu)，既未觸及能夠牽引權(quán)力與權(quán)利配置的原邏輯，也未考慮到如何有機(jī)地整合市場、政府與社會這三種機(jī)制[注]王明遠(yuǎn)：《“環(huán)境法學(xué)的危機(jī)與出路：從淺層環(huán)境法學(xué)到深層環(huán)境法學(xué)”研討會紀(jì)要》，載《清華法治論衡》，2014(3)。，更沒有預(yù)置這些機(jī)制失靈時的調(diào)適措施。[注]在美國的《國家環(huán)境政策法》中，法律沒有為預(yù)防政府在資源環(huán)境問題上的決策失誤而作出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹贫仍O(shè)計，這應(yīng)當(dāng)給我國環(huán)境立法帶來啟示。參見王曦：《論美國〈國家環(huán)境政策法〉對完善我國環(huán)境法制的啟示》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2009(4)。一言以蔽之，現(xiàn)有的立法構(gòu)想尚無法完成將我國的環(huán)境法典打造成一部展現(xiàn)耀眼時代光芒的不朽法典的任務(wù)，一方面，它們?nèi)狈δ軌虬萆鷳B(tài)環(huán)境法律關(guān)系各子域的統(tǒng)攝性理論體系，另一方面，它們也缺乏來源于普遍性生態(tài)規(guī)律又適用于各種特殊事物[注]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，220頁，北京，商務(wù)印書館，1979。的法典化制度推演邏輯。而如何彌補(bǔ)這其間的差距，便自然是留給當(dāng)代學(xué)人的使命與責(zé)任了。盡管我們的理論儲備尚不充分，所提出的制度構(gòu)想亦需要時間的檢驗，但在當(dāng)下編撰環(huán)境法典的“社會土壤已經(jīng)形成”[注]呂忠梅：《新時代環(huán)境法學(xué)研究思考》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》，2018(4)。的時代背景下，如何整合不同層次的理論爭議，在尊重自然生態(tài)規(guī)律的基礎(chǔ)上為未來的環(huán)境法典抑或生態(tài)法典賦予時代特征，是我們這代環(huán)境法學(xué)人無法回避的課題。為此，筆者主張將法典化的視角由此前的各種非實質(zhì)化“重構(gòu)”轉(zhuǎn)換到以“生態(tài)整體主義回歸”為特征的體系創(chuàng)新階段[注]鄧海峰、王雪珊：《環(huán)境保護(hù)法修改芻議》，載《清華法治論衡》，2013(4)。，探尋以熱力學(xué)第二定律為基礎(chǔ)構(gòu)建法典的內(nèi)在邏輯。

三、我國環(huán)境法法典化內(nèi)在邏輯基礎(chǔ)的構(gòu)造

我們打造環(huán)境法典的目標(biāo)是使其成為引領(lǐng)當(dāng)代環(huán)境立法潮流、順應(yīng)生態(tài)科學(xué)發(fā)展規(guī)律并有能力解決中國生態(tài)環(huán)境問題的制度體系集群。因此，環(huán)境法典必須具備三個基本特征：其一，它有來源于傳統(tǒng)立法卻又高于傳統(tǒng)立法，能夠凝聚21世紀(jì)生態(tài)環(huán)境立法新共識的科學(xué)基礎(chǔ)；其二，它根植于傳統(tǒng)立法卻又不囿于傳統(tǒng)理論羈絆，能夠形成邏輯自洽的體系結(jié)構(gòu)；其三，它脫胎于傳統(tǒng)立法卻又揚(yáng)棄其與時代需求相背離的要素，能夠回應(yīng)生態(tài)文明的新期待。要想具備這些特征，我們認(rèn)為根本的路徑還是要回歸人類所棲身的生態(tài)系統(tǒng)中去尋找答案，通過對科學(xué)規(guī)律的再認(rèn)識去尋得系統(tǒng)化的解決路徑。事實上，無論是環(huán)境法學(xué)者還是環(huán)境科技工作者，都承認(rèn)一條基本規(guī)律，那就是科學(xué)技術(shù)和法律政策是解決環(huán)境問題的基本工具和手段。[注]汪勁、王明遠(yuǎn)：《中國的環(huán)境法治——任重而道遠(yuǎn)》，載《清華法治論衡》，2005(2)。不朽的環(huán)境法典應(yīng)當(dāng)是一個特別的實體[注]彭峰：《法律進(jìn)化與環(huán)境法法典化的未來》，載《東方法學(xué)》，2010(6)。，它能夠用法律的語言與技術(shù)將生態(tài)系統(tǒng)及其規(guī)律的正當(dāng)性要求與現(xiàn)實的法律關(guān)系合理地對接于一體。因此，只要找到為科學(xué)界與法律界所共同肯認(rèn)的生態(tài)系統(tǒng)運(yùn)行規(guī)律，并將其準(zhǔn)確翻譯成體系化的法律語言，環(huán)境法的法典化也就大功告成了。經(jīng)過再三探尋，我們認(rèn)為能夠統(tǒng)攝生態(tài)科學(xué)系統(tǒng)性需求及其規(guī)律表達(dá)的是以生態(tài)整體主義為核心的法典化認(rèn)識論基礎(chǔ)和以熱力學(xué)第二定律為核心的法典化內(nèi)在邏輯路徑。

我們知道，生態(tài)系統(tǒng)是一個普遍聯(lián)系的開放性整體，“生態(tài)系統(tǒng)的各個組成單元僅僅是作為整體的一個特定部分而存在，當(dāng)把它從整體中割離出來時，它不可能完全保持其原有的特性、性質(zhì)和意義”[注]于貴瑞：《生態(tài)系統(tǒng)管理學(xué)的概念框架及其生態(tài)學(xué)基礎(chǔ)》，載《應(yīng)用生態(tài)學(xué)報》，2001(5)。，生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部的關(guān)聯(lián)和不可拆分性決定了其存在典型的“牽一發(fā)而動全身”的特征，而生態(tài)系統(tǒng)的整體性則是決定這個系統(tǒng)能否維系并持續(xù)提供“作為耦合自然過程與社會過程橋梁與紐帶”[注]趙文武等：《人地系統(tǒng)耦合框架下的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)》，載《地理科學(xué)進(jìn)展》，2018(1)。的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能之關(guān)鍵。由于我們對環(huán)境資源的用益事實上是建立在整個生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能良性運(yùn)轉(zhuǎn)基礎(chǔ)之上的，因此，追求生態(tài)系統(tǒng)整體的最優(yōu)化應(yīng)當(dāng)成為生態(tài)環(huán)境立法的題中應(yīng)有之義。然而，21世紀(jì)之前的法典化運(yùn)動多是個體主義導(dǎo)向的啟蒙運(yùn)動的價值成果，它雖然鋪平了《法國民法典》的誕生之路，卻割裂了人與自然的整體性依存關(guān)系，私法體系下的“個體生態(tài)權(quán)利—個體防御義務(wù)”的邏輯結(jié)構(gòu)為環(huán)境法的發(fā)展種下了苦果。無論是霧霾、水污染等與人類日常生活息息相關(guān)的問題，還是不確定性風(fēng)險等超越人類現(xiàn)有預(yù)防能力的問題，都是生態(tài)系統(tǒng)的復(fù)雜性和不可預(yù)測性給環(huán)境決策和規(guī)制創(chuàng)設(shè)的盲點，它們不斷警示人類一個最基本的原理：生態(tài)系統(tǒng)中最小的變化也可能形成多米諾骨牌式的運(yùn)動并導(dǎo)致系統(tǒng)內(nèi)新的動態(tài)循環(huán)[注]Robert R.M. Verchick. “Steinbeck’s Holism: Science, Literature, and Environmental Law”.Stanford Environmental Law Journal，2003，22：4-5.，這些復(fù)雜又聯(lián)動的勾連關(guān)系令以個人優(yōu)位為特征的私法在面對生態(tài)損害的主體泛化性、無限因果性和追責(zé)挑戰(zhàn)性時表現(xiàn)得不知所措。建基于民法侵權(quán)理論的環(huán)境侵權(quán)制度向來將個體人格獨立作為邏輯起點，因而無法面對主體不明或主體泛化的生態(tài)損害；它以傳統(tǒng)民法的相當(dāng)因果關(guān)系理論為基石，因而無法處理具備無限因果性質(zhì)的生態(tài)損害；它以明確的追責(zé)數(shù)額為參考，因而無法突破認(rèn)識局限去絕對科學(xué)地測算和預(yù)判生態(tài)損害的程度，以至于最終造成傳統(tǒng)私法機(jī)制在應(yīng)對環(huán)境危機(jī)上的無奈和乏力困局。

嗣后，以“國家生態(tài)權(quán)力—公民生態(tài)權(quán)利”“國家防御義務(wù)—公民防御義務(wù)”為邏輯結(jié)構(gòu)的社會本位法律供給之道應(yīng)運(yùn)生成。[注]鄧海峰：《生態(tài)法治的整體主義自新進(jìn)路》，載《清華法學(xué)》，2014(4)。這種以生態(tài)整體主義為認(rèn)識論基礎(chǔ)的頂層設(shè)計思想重新規(guī)制了生態(tài)權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，將整體性生態(tài)利益與國家的行政目的合二為一，以協(xié)調(diào)基于多重利益沖突而導(dǎo)致的生態(tài)困局。它從倫理學(xué)的角度將生態(tài)中心主義的合理成分導(dǎo)入傳統(tǒng)的人類中心主義的立場，從法哲學(xué)的角度推動傳統(tǒng)的人類功利主義觀念向突破區(qū)域和代際界限并追求“人類共同體與生態(tài)自然之間的共存共榮”[注]曹明德：《生態(tài)法的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》，2002(5)。思想的位移。因而，這是一種以解決生態(tài)危機(jī)為初衷的規(guī)制革新，它既要求國家運(yùn)用公權(quán)力確保生態(tài)利益不被擱置于經(jīng)濟(jì)和社會利益之后，又要求國家在“決策于未知之中”時不遺忘生態(tài)利益的重要性，始終致力于尋求“在危害發(fā)生前即應(yīng)加以預(yù)防，并能補(bǔ)償那既已存在的損害”[注]宮文祥：《當(dāng)行政遇上科學(xué)：從風(fēng)險評估談起——以美國法為例》，載《月旦法學(xué)雜志》，2008(2)。。在制度建構(gòu)層面，它要求摒棄以碎片化調(diào)整機(jī)制為特征的傳統(tǒng)生態(tài)法治布局，打破我國本土特色下資源與生態(tài)要素屬地化分配與區(qū)隔化管理的舊模式，破解資源與生態(tài)要素持續(xù)分立對生態(tài)法治整體性的阻隔[注]，對生態(tài)利益分配秩序進(jìn)行理性重建。以此種認(rèn)識論為基礎(chǔ)編纂的環(huán)境法典應(yīng)以對生態(tài)的廣義理解為基礎(chǔ)，將包括環(huán)境要素與資源要素在內(nèi)的廣義生態(tài)要素納入調(diào)整對象的范圍。站在生態(tài)整體主義的視角，我們需要認(rèn)識到環(huán)境和資源是同一客觀實在性的兩個不同方面，是人們在不同階段的生產(chǎn)實踐中基于自身需要對棲生于同一客體的不同功能進(jìn)行的差異化認(rèn)知。目前被排除在環(huán)境法典之外的資源法以生態(tài)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)部性活動產(chǎn)生的涉資源類生態(tài)社會關(guān)系為調(diào)整對象，而目前被認(rèn)為是環(huán)境法典核心內(nèi)容的環(huán)境法則以生態(tài)經(jīng)濟(jì)的外部性活動產(chǎn)生的涉環(huán)境類生態(tài)社會關(guān)系為調(diào)整對象[注]鄧海峰：《環(huán)境法與自然資源法關(guān)系新探》，載《清華法學(xué)》，2018(5)。，兩法結(jié)合后的調(diào)整對象才是完整的生態(tài)經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系[注]杜群：《環(huán)境法與自然資源法的融合》，載《法學(xué)研究》，2000(6)。，所保護(hù)的才是生態(tài)的整體利益。據(jù)此，未來環(huán)境法典(生態(tài)法典)的總則應(yīng)當(dāng)在明晰其調(diào)整全部生態(tài)社會關(guān)系的基礎(chǔ)上，以生態(tài)關(guān)系的用益類型為基礎(chǔ)進(jìn)行結(jié)構(gòu)設(shè)計，分別從生態(tài)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)部性活動和外部性活動調(diào)整與規(guī)制的角度進(jìn)行共通規(guī)律的概括和抽象。值得欣慰的是，這種基于生態(tài)整體主義立場所建構(gòu)的法典化認(rèn)識論已經(jīng)獲得了來自實證層面的支持。在新一輪的政府機(jī)構(gòu)改革方案中，新組建的生態(tài)環(huán)境部和自然資源部分別主責(zé)生態(tài)保護(hù)與資源用益，這說明整合環(huán)境與資源行政的碎片化已成為涉生態(tài)行政管理權(quán)改革的主題。毫無疑問，改革后的環(huán)境與資源行政目標(biāo)雖然在各自部門內(nèi)部存在差異，但兩者目的的集合卻將共同映射于生態(tài)整體利益之上，共同服務(wù)于對全部生態(tài)社會關(guān)系的規(guī)制與調(diào)整。

至于法典分則的結(jié)構(gòu)則應(yīng)更多地遵循在生態(tài)系統(tǒng)物質(zhì)循環(huán)與能量流動中起決定性作用的熱力學(xué)第二定律的要求，從而與上述以生態(tài)整體主義為認(rèn)識論基礎(chǔ)的總則部分交相輝映，奠定法典堅實的科學(xué)基礎(chǔ)，形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系結(jié)構(gòu)。依據(jù)該定律，熱量總是由溫度較高的物體向溫度較低的物體流動，而不能自發(fā)地逆向流動。在一個人類主導(dǎo)的封閉系統(tǒng)內(nèi)，系統(tǒng)的各要素總是自發(fā)地向著混亂的狀態(tài)運(yùn)行，物理學(xué)上用“熵增”這個名詞來概括系統(tǒng)混亂狀態(tài)增加這一過程。熵概念和熱力學(xué)第二定律的創(chuàng)設(shè)捕捉了一個自然事實：熵在不可逆的過程中增加，比如在內(nèi)燃機(jī)中燃燒化石燃料。這種不可逆性是分析生態(tài)經(jīng)濟(jì)行為所必須遵循的自然規(guī)律和科學(xué)準(zhǔn)則。但是，熱力學(xué)第二定律描述的是孤立系統(tǒng)。與人類主導(dǎo)的系統(tǒng)不同，自然生態(tài)系統(tǒng)不會隨著時間推移而累積熵，因為生態(tài)系統(tǒng)本身并不封閉和孤立，它是開放且不斷與外界進(jìn)行物質(zhì)與能量交換的自組織體，其中的生產(chǎn)者為整個系統(tǒng)提供負(fù)熵流，從而使系統(tǒng)可以通過從環(huán)境中輸入低熵并輸出高熵來維持長期的平穩(wěn)狀態(tài)，這個過程也被形象地描述為“生命以低熵為食”[注]Stefan Baumg?rtner，Malte Faber and John LR Proops.“The use of the entropy concept in ecological economics”.Ecological Economics：Concepts and Methods.Cheltenham：Edward Elgar，1996，pp.115-135.。在這類自然系統(tǒng)里，過剩的熵經(jīng)過食物鏈的逐級消耗，會不斷輸出到周圍環(huán)境中，這就使生態(tài)系統(tǒng)形成一個穩(wěn)定并體現(xiàn)自組織現(xiàn)象的耗散結(jié)構(gòu)。[注]蔡運(yùn)龍：《自然資源學(xué)原理》，第2版，136、137頁，北京，科學(xué)出版社，2007。當(dāng)然，開放系統(tǒng)中的能量耗散與負(fù)熵流入的數(shù)量緊密相關(guān)，一旦相關(guān)參數(shù)達(dá)到臨界值，原有的平衡狀態(tài)便會被打破并形成新的平衡狀態(tài)；當(dāng)這兩者的比值再次達(dá)到臨界點時，則會形成另一個新的平衡狀態(tài)。據(jù)此，我們推知，當(dāng)人類對自然生態(tài)系統(tǒng)施加大于其自身調(diào)適能力的影響時，系統(tǒng)就會出現(xiàn)不平衡態(tài)，也就是抑制熵增的“負(fù)反饋力量”減少，由此產(chǎn)生的熵過量所造成的后果通常就是我們所熟知的環(huán)境污染和生態(tài)退化。熵過量的產(chǎn)生，在空間范圍內(nèi)往往是不均衡的，并可能因為不同區(qū)域人類生活需要的不同而有所差別，但熵在整體空間中通過空氣、河流等自然介質(zhì)進(jìn)行傳輸和擴(kuò)散的過程或者經(jīng)過時間和歷史的堆積而不斷集聚的過程，卻足以令系統(tǒng)內(nèi)的每一個體都因為熵增所帶來的生態(tài)整體利益減損而無法置身事外。

當(dāng)然，在熱力學(xué)定律之外，必須承認(rèn)科學(xué)發(fā)展帶來的綠色技術(shù)可以在一定程度上減少熵增，盡管這類技術(shù)也依然存在著風(fēng)險和未知，但除此之外，解決這種基于人類行為而導(dǎo)致的熵增負(fù)外部性的最好手段，似乎就是通過制度人為地對抑制熵增的成本進(jìn)行再分配，尋求有序的“熵釋放”(entropy dumps)[注]Sven Erik Jorgensen and Yuri M.Svirezhev.Towards A Thermodynamic Theory for Ecological Systems.UK:Elsevier，2004，pp.276-277.，比如，將環(huán)境廢物由城市運(yùn)送至郊區(qū)、鄉(xiāng)村或者海外的某個地方，或者從其他國家、地區(qū)進(jìn)口低熵物質(zhì)。然而，幾乎所有工業(yè)化國家都走過的“先污染后治理”道路卻證明了這種再分配手段的有效性只存在于特定區(qū)域內(nèi)，無法在生物圈意義上的整體視域下得到認(rèn)可，所以這種精致的利己主義安排被認(rèn)為只是一種地區(qū)性的“可持續(xù)發(fā)展”戰(zhàn)略。這種所謂的“可持續(xù)性”必然以犧牲其他區(qū)域的熵平衡狀態(tài)為代價，因而本質(zhì)上是僥幸、片面和不道德的?？梢姡饲霸_國際社會的包括臭氧層破壞、危險廢物轉(zhuǎn)移、氣候變化等諸多環(huán)境難題，事實上都是不同的國際社會利益群體、在不同區(qū)域?qū)用嬖噲D實現(xiàn)熵增負(fù)外部性成本內(nèi)部化的制度嘗試。不同國家和地區(qū)根據(jù)各自所處的發(fā)展階段和所具備的責(zé)任能力而達(dá)成的諸如《蒙特利爾議定書》《巴塞爾公約》《氣候變化框架公約》等，在實質(zhì)上也是各國際法實體以追求熵平衡甚至熵減為目的的一種由區(qū)域共識逐漸過渡到全球共識的熵增成本負(fù)擔(dān)表。

為何在科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)的信息化時代，各國仍須不厭其煩地考慮熵增成本的法律負(fù)擔(dān)方式呢？答案很簡單，那就是人類社會目前在自然科學(xué)和社會科學(xué)兩個層面均不具備擺脫熱力學(xué)第二定律制約的可能性。不僅我們的物質(zhì)世界，就連作為上層建筑存在的法律制度也必須要遵循“過量熵?zé)o法直接從生態(tài)系統(tǒng)中移除，只能在系統(tǒng)中積累，而環(huán)境污染和生態(tài)退化實際上是彌補(bǔ)熵過量唯一方法”的自然秩序。這說明不同范圍和程度的環(huán)境污染和生態(tài)退化可以視為自然向現(xiàn)代工農(nóng)業(yè)征收的一種“熵稅”(entropy tax)[注]David L.Carr and Leah Bremer.“Entropy”.Green Energy: An A-to-Z Guide.2010.Thousand Oaks:SAGE Publications，2011，pp.137-139.，其基于熵增而收，基于熵減而(減)免。當(dāng)我們將這種自然秩序轉(zhuǎn)化為制度建構(gòu)的語言時，環(huán)境法典分則的內(nèi)在邏輯路徑便應(yīng)運(yùn)而生了，即法典分則需考量和明確的內(nèi)容就是這種來源于熵變化的稅收的征收對象、征收比例和征收方式問題，在立法技術(shù)上則體現(xiàn)為如何通過合理配置對熵變化的規(guī)制手段來實現(xiàn)將生態(tài)利用行為限制在生態(tài)上限與經(jīng)濟(jì)下限之間。[注]李慧明：《熵律、生態(tài)平衡與環(huán)境資源合理利用》，載《南開經(jīng)濟(jì)研究》，1999(4)。

綜上所述，生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的有序運(yùn)行以合理的物質(zhì)循環(huán)與能量流動為特征，以滿足熱力學(xué)定律的基本要求為必要。這也就使得是否遵守?zé)崃W(xué)第二定律并以此為核心構(gòu)建法典的內(nèi)在邏輯基礎(chǔ)成為檢驗一部環(huán)境法典能否為自然、為人類社會所接受的唯一自然科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。

我們相信，如果未來的環(huán)境法典(生態(tài)法典)能夠?qū)崿F(xiàn)以生態(tài)整體主義為認(rèn)識論基礎(chǔ)，以熱力學(xué)第二定律為內(nèi)在的邏輯路徑，那它必將成為一部閃耀著科學(xué)理性與時代光芒的實質(zhì)性生態(tài)法律經(jīng)典，成為對生態(tài)法治文明的最好銘記。