代 理

(北京工商大學(xué)法學(xué)院，北京 100000)

在2013年最新頒布的公司法即我國現(xiàn)行公司法中，我們可以看到公司的資本制度已由原來的實(shí)繳登記制改為了認(rèn)繳登記制，即規(guī)定了絕大部分公司的公司資本為在有關(guān)部門注冊(cè)登記的資本，不需要進(jìn)行實(shí)繳與驗(yàn)資。而只是保留了極個(gè)別的特殊部門行業(yè)的公司仍適用原來的實(shí)繳制。有的學(xué)者認(rèn)為在此立法背景下即公司的成立不需要實(shí)繳與驗(yàn)資的情況下，抽逃出資這一法律問題失去了生存的土壤，還有抽逃出資的范圍應(yīng)如何界定，抽逃出資中的出資“僅指股東自己的出資還是其他股東的出資？抽逃部分超過公司的注冊(cè)資本還屬于抽逃出資嗎？”理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)此莫衷一是。

一、關(guān)于抽逃出資的立法規(guī)定

抽逃出資這一法律概念最早見于我國1993年公司法第34條，該條直接規(guī)定了股東的不得抽回出資的禁止性義務(wù)，以及第二百零九條進(jìn)一步規(guī)定了公司的發(fā)起人擅自抽逃出資的行政責(zé)任等即責(zé)令其改正等。其后公司法的四次修訂，這一法律概念都保留了下來，一直延續(xù)到2013年12月28日通過的目前我國正在生效實(shí)施的公司法第35條和第91條的表述中。對(duì)兩種不同的公司形式即有限責(zé)任公司與股份有限公司的抽逃出資形式都進(jìn)行了明確的禁止性規(guī)定。

二、抽逃出資的界定

從公司法第35條規(guī)定的股東的禁止抽逃出資義務(wù)的視角來看，首先對(duì)于抽逃出資這一概念，理論界對(duì)此產(chǎn)生了分歧，有的學(xué)者直接認(rèn)為，由于公司法的修改，目前公司的資本制度已經(jīng)由實(shí)繳登記制變?yōu)榱苏J(rèn)繳登記制，加之2014年4月全國人大常委會(huì)對(duì)刑法159條抽逃出資罪的解釋規(guī)定，即抽逃出資罪中的被抽逃出資的公司只是公司的注冊(cè)資本實(shí)行實(shí)繳制的公司，而不包括注冊(cè)資本實(shí)行認(rèn)繳制的公司，更是進(jìn)一步助長了上述的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，首先全國人大的這一立法解釋自出臺(tái)以來，就飽受各方質(zhì)疑；其次，我們承認(rèn)其是現(xiàn)行有效的刑法規(guī)范，但是，認(rèn)繳登記制下，即使不負(fù)有刑事責(zé)任，也不耽誤其在公司法的范疇承擔(dān)民事的責(zé)任，換言之，抽逃出資已然屬于違反公司法的違法行為。

對(duì)于抽逃出資，筆者認(rèn)為應(yīng)包含這么幾項(xiàng)因素：一，在主體方面，抽逃出資的主體是股東，且只能是股東(一般是控股股東)，公司的發(fā)起人是在公司的成立之前對(duì)投資人的一種特殊稱謂，即公司成立后，公司的發(fā)起人就不再稱為發(fā)起人，而改稱為公司的股東；二，在時(shí)間方面，只有在公司成立后，抽逃出資這一法律問題才有發(fā)生的可能，即其時(shí)間要素為公司成立后；公司成立前發(fā)起人抽逃出資的，則構(gòu)成另一個(gè)法律問題即虛假出資問題，該問題不屬于我們討論的范疇；三，在抽逃出資的范圍問題上，學(xué)界對(duì)此的看法又產(chǎn)生了分歧，前文已述，對(duì)于抽逃出資中的所謂“出資”，法律沒有明確給出立法的定義，有學(xué)者從公司法基本原則之一的資本維持原則的視角進(jìn)行了解讀，學(xué)者張保華認(rèn)為資本維持原則“實(shí)際功能不是維持資本，而是要求公司盡可能地保證股東提供的資本只能用于公司或者債權(quán)人”，即，資本維持原則的核心要義在于維護(hù)公司的利益，從而進(jìn)一步維護(hù)了公司債權(quán)人的利益，為實(shí)現(xiàn)該目的，才堅(jiān)決禁止股東抽逃出資情形的發(fā)生。而股東通過合法的途徑從公司取回財(cái)產(chǎn)等例如分配利潤等則不在資本維持原則內(nèi)涵涵射的范疇。在此基礎(chǔ)上學(xué)者白江等又進(jìn)一步指出，資本維持原則中該資本所涵射的范圍“不僅限于用于維持注冊(cè)資本數(shù)額所需的公司資產(chǎn)，而是已擴(kuò)展到了整個(gè)公司的資產(chǎn)”。

三、從德國公司法理論中的分配禁止制度的視角對(duì)抽逃出資問題的再解讀

德國作為公司法比較發(fā)達(dá)的大陸法系的代表國家，股東抽逃出資問題歷來也一直是其公司法規(guī)制的重要問題，經(jīng)過德國理論界和實(shí)務(wù)界的不懈努力，在公司法的資本維持原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的分配禁止理論為進(jìn)一步對(duì)股東的抽逃出資問題的規(guī)制提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，是把對(duì)該問題的研究又推進(jìn)到一個(gè)更深的層次。所謂分配禁止制度顧名思義是指公司成立后，公司的資本不得再次返還給股東，而此處分配或返還即指通過不合法的途徑攫取公司資產(chǎn)。其是建立在公司—股東的基礎(chǔ)關(guān)系上提出來的，是在公司運(yùn)營過程中，公司的資產(chǎn)流向股東的過程中進(jìn)行探討的。而該制度的理論基礎(chǔ)也是我們研究公司法的過程中耳熟能詳?shù)膫鹘y(tǒng)理論：(1)首先是，債權(quán)人保護(hù)理論，債權(quán)人保護(hù)理論的核心是，公司作為法人擁有完全獨(dú)立的人格，即人格獨(dú)立，財(cái)產(chǎn)獨(dú)立。公司以其全部資產(chǎn)對(duì)其債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任，如果放任股東抽逃出資而不加禁止的話，則會(huì)讓公司這一法人組織體的資產(chǎn)減少，則公司的一般償債能力也會(huì)因此受損，從而會(huì)有進(jìn)一步導(dǎo)致公司債權(quán)人的債權(quán)受損之虞。(2)其次，從在公司中處于弱勢(shì)地位的中小股東的利益保護(hù)視角出發(fā)，公司成立時(shí)各股東依照公司的章程確定了各自的認(rèn)繳出資比例，而公司章程是各股東之間的合意，若個(gè)別股東(大多數(shù)情況下為控股股東)通過各種違反公司法的手段途徑從公司轉(zhuǎn)移出資的話，會(huì)構(gòu)成對(duì)公司章程的違反，對(duì)其他的中小股東構(gòu)成違約，從而侵害了其他中小股東在公司的合法利益。而該處所指的各種違反公司法的不正當(dāng)途徑包括大股東利用其擁有的優(yōu)勢(shì)表決權(quán)通過不利于中小股東的決議，以及利用其信息優(yōu)勢(shì)即中小股東與其之間的信息不對(duì)稱等，從而抽逃公司的資本等。

在傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)上，美國教授漢斯曼和克拉克曼在“組織法的基本功能”一文中又提出了資產(chǎn)隔離理論，來進(jìn)一步的彌補(bǔ)傳統(tǒng)理論的不足，來更好地闡釋分配禁止制度的內(nèi)涵。漢斯曼和克拉克曼在該文中指出“法定組織體的核心特征是成員或著管理人的財(cái)產(chǎn)與組織體財(cái)產(chǎn)之間的分離。而這種分離的確立是組織法的主要功能”。而公司正是法律擬制的這樣的一個(gè)組織體，其與股東的財(cái)產(chǎn)必然或者必須分離，這樣才能保證公司的債權(quán)人在對(duì)公司進(jìn)行追索債權(quán)時(shí)，只能追索到公司的層面而不能再進(jìn)一步地追索到公司的成員——股東的身上，這也正是股東有限責(zé)任的基礎(chǔ)，但正因?yàn)槿绱耍镜呢?cái)產(chǎn)向股東流出的過程法律才進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制，該流出的理由必然要符合法律的規(guī)定，就向公司的債權(quán)人向公司追索債權(quán)一樣合法，在這個(gè)層面上說，股東和公司債權(quán)人對(duì)于公司來說居于同等的地位，而不合法的資金流出即股東的抽逃出資行為必然要受到法律的規(guī)制，從而也有了規(guī)制的正當(dāng)化的理由，這些共同構(gòu)成了分配禁止制度的理論基礎(chǔ)。

四、對(duì)抽逃出資概念的替換

股東抽逃出資這一概念，以一個(gè)普通大眾的視角來看，其首先想到的肯定是股東抽回其自己向公司繳納的出資這種情形，而前文也已論述股東抽逃出資中出資的范圍為整個(gè)公司的資產(chǎn)，而不僅僅是股東自己的出資。學(xué)者樊云慧在《從“抽逃出資”到“侵占公司財(cái)產(chǎn)”：一個(gè)概念的厘清》一文中也指出，對(duì)于公司法使用抽逃出資這一概念，本身屬于一種立法技術(shù)上的錯(cuò)誤，應(yīng)把該術(shù)語替換成為抽逃公司資產(chǎn)。其提出的最有力的依據(jù)支撐是最高人民法院頒布的《公司法司法解釋(三)》中的關(guān)于抽逃出資的規(guī)定。在該司法解釋第12條所列舉的股東抽逃出資的表現(xiàn)形式所抽逃的資產(chǎn)對(duì)象都為公司的資產(chǎn)，而不僅僅是股東的出資范疇，所以應(yīng)用抽逃公司資產(chǎn)替換抽逃出資這一概念。筆者對(duì)此是完全贊同該作者的觀點(diǎn)，希望在今后的公司法修訂中，這一觀點(diǎn)能早日得到落實(shí)。