洪小東

(武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072)

2017年10月18日，習(xí)近平總書記在“十九大報(bào)告”中明確提出“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威”，“合憲性審查”作為一個(gè)“亮眼”的關(guān)鍵詞首次出現(xiàn)在黨代會(huì)的文件中，這引發(fā)了公眾對憲法實(shí)施的進(jìn)一步期待。“合憲性審查”直接涉及“審查什么、誰來審查、怎么審查”等基本問題，要回答這些問題，就要先行回答憲法究竟是什么——這一更為基本的問題。事實(shí)上，“憲法是什么”作為一個(gè)抽象的憲法本體論命題曾長期占據(jù)憲法學(xué)理論的核心，在對該問題的討論過程中，學(xué)界產(chǎn)生了憲法是母法[1]、憲法是根本法[2]、憲法是公法[3]及憲法是公私法的統(tǒng)一體[4]等一系列不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，最具代表性，同時(shí)也最為針鋒相對的觀點(diǎn)是“憲法母法論”與“憲法公法論”，其他觀點(diǎn)都可以不同程度地分別為這兩種觀點(diǎn)所吸收。

一、憲法母法論

(一)憲法母法論的基本觀點(diǎn)

憲法母法論認(rèn)為，“憲法是母法，其他的法律形式由憲法產(chǎn)生，屬于憲法的子法”[5]，“憲法為國家一切法度之根源”[6]，是一切組織和個(gè)人的根本活動(dòng)準(zhǔn)則，憲法對社會(huì)關(guān)系的規(guī)制是全方位的。憲法母法論在我國早期憲法學(xué)理論的研究中占據(jù)主流地位[7]，它意味著憲法不僅調(diào)整國家權(quán)力機(jī)關(guān)之間的關(guān)系、國家與公民之間的關(guān)系，還可以調(diào)整私主體之間的關(guān)系，并且憲法規(guī)范可以不必借助“第三者效應(yīng)”的技術(shù)轉(zhuǎn)換而直接為私人爭議所援引[8]。憲法母法論有一個(gè)最基本的出發(fā)點(diǎn)，即我國憲法——而非西方發(fā)達(dá)資本主義國家的憲法。首先，憲法母法論者從我國憲法誕生的歷史背景出發(fā)，認(rèn)為憲法不僅塑造了政治秩序而且也塑造了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！叭绻f在憲法‘發(fā)達(dá)’國家，憲法所承載的首先是公民權(quán)利保障任務(wù)的話，那是因?yàn)樗麄円呀?jīng)完成了確立國家政治與社會(huì)秩序的任務(wù)，而不是可以無視這些任務(wù)。”[9]基于我國憲法所承擔(dān)的任務(wù)，分別產(chǎn)生了憲法的政治法屬性——確認(rèn)政權(quán)合法性、組織分配國家權(quán)力；憲法的公法屬性——限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利；憲法的私法屬性——調(diào)整私主體之間的法律關(guān)系。政治法屬性在于強(qiáng)化與西方國家政體的根本區(qū)別，使憲法作為政治性文件的意義要大于其作為法律性文件的意義；公、私法屬性相結(jié)合則契合了學(xué)者對“憲法是母法”的定性。其次，從憲法文本的內(nèi)容來看，與美國憲法不同，我國憲法不僅有詳盡的描述史實(shí)的“序言條款”，還有大量的“國家目標(biāo)條款”；不僅有政治制度條款，也有經(jīng)濟(jì)制度條款；不僅有公民權(quán)利條款，也有公民義務(wù)條款；不僅有消極權(quán)利條款，也有積極權(quán)利條款等。憲法文本的內(nèi)容涵蓋了社會(huì)生活的各個(gè)方面，“根據(jù)憲法，制定本法”更是部門法立法的例行性表述，可見我國憲法確實(shí)呈現(xiàn)出了明顯的“母法”特征。

(二)憲法母法論所遭遇的質(zhì)疑

1.遮蔽立憲主義的核心價(jià)值。憲法母法論所遭遇的最大質(zhì)疑在于其可能導(dǎo)致憲法的“防御性”功能被削弱，對權(quán)力的制約與公民消極權(quán)利的保護(hù)產(chǎn)生遮蔽效應(yīng)。“我國憲法文本最大的問題是規(guī)定國家政策過多過細(xì)——而憲法作為國家最高效力的基本法，所應(yīng)行使的規(guī)范國家權(quán)力運(yùn)作和保障公民基本權(quán)利的法律功能反而被相對地忽略了?！盵10]憲法母法論者往往過度強(qiáng)調(diào)國家的積極義務(wù)，這為權(quán)力的擴(kuò)張?zhí)峁┝撕蠎椥砸罁?jù)，在權(quán)力制約機(jī)制并不完善的情況下，非常容易導(dǎo)致公民整體權(quán)利保障質(zhì)量的下降。事實(shí)上，如果憲法不能有效地保障公民的消極權(quán)利，也就無法更好地保障公民的積極權(quán)利，因?yàn)閺哪撤N意義上講，對維護(hù)共同體至關(guān)重要的消極權(quán)利其實(shí)就是保護(hù)公民積極權(quán)利的權(quán)利——消極權(quán)利具有制度意義。

2.損害憲法權(quán)威。在憲法母法觀下，憲法被寄予越來越多的期待，如社會(huì)權(quán)入憲、環(huán)境權(quán)入憲等，這些期待最終演變?yōu)閼椃ǖ摹柏?fù)擔(dān)”成為其不能承受之重。當(dāng)憲法成為無所不包的“母法”時(shí)，必然存在因應(yīng)社會(huì)變遷而需要加以頻繁修改的客觀必要性。當(dāng)實(shí)踐中出現(xiàn)了“良性違憲”的情況時(shí)，通過修改憲法去肯認(rèn)現(xiàn)實(shí)——這本應(yīng)歸屬于法律(立法)所承擔(dān)的功能，這種“實(shí)用主義”思維會(huì)嚴(yán)重?fù)p害憲法的權(quán)威?！霸谧?0世紀(jì)70年代末以來的風(fēng)起云涌、波瀾壯闊的改革開放浪潮，以及當(dāng)下所推行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的偉大實(shí)踐中，實(shí)在的憲法規(guī)范不得不時(shí)常被熟視無睹、忽略不計(jì)，甚至受到了各種‘非規(guī)范行為’或‘超規(guī)范行為’的無情沖擊?！盵11]張千帆即指出，現(xiàn)行憲法規(guī)定了許多不該規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)通過憲法修改刪減這些內(nèi)容，給憲法“減負(fù)”，以便一勞永逸地解決“良性違憲”帶來的困惑[12]。綜上所述，憲法母法論被認(rèn)為侵蝕了公、私法劃分的理論基礎(chǔ)，并在很大程度上削弱了公、私法劃分的時(shí)代意義，淡化了憲法的本質(zhì)屬性，遮蔽了立憲主義的核心價(jià)值。

二、憲法公法論

(一)憲法公法論的基本觀點(diǎn)

在西方憲法學(xué)理論中，“憲法是什么”更多地作為一個(gè)常識存在——憲法是公法幾乎沒有任何爭議。梅利曼指出：“憲法性法律和行政法構(gòu)成了被大陸法系國家稱之為公法的基本內(nèi)容?！盵13]奧斯汀在其法理學(xué)講義中也將憲法歸入公法的范疇。憲法與以政府為代表的公權(quán)機(jī)構(gòu)相關(guān)聯(lián)，成為權(quán)力分配與規(guī)制的公法。隨著我國學(xué)者對西方憲法學(xué)理論研究的逐步深入，特別是權(quán)力限制與權(quán)利保障理念的流行，憲法公法論為越來越多的人所接受。憲法公法論堅(jiān)持權(quán)力制約與權(quán)利保障是憲法的根本屬性，強(qiáng)調(diào)憲法主要在公法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其對私人爭議的作用極為有限——規(guī)制私人之間的關(guān)系主要是“低級”的法律的責(zé)任。在憲法公法觀下，公民不可能成為違憲主體，因此在憲法中的公民義務(wù)條款被認(rèn)為是多余的，甚至是有害的——“以宣告公民負(fù)擔(dān)為目的的憲法義務(wù)條款，不僅無須存在，而且不應(yīng)存在，其背后的支持理論不僅阻礙著對現(xiàn)代立憲主義的正確理解，而且也是當(dāng)前我國妨礙基本權(quán)利得以落實(shí)的認(rèn)知原因”[14]。還有學(xué)者指出，雖然憲法能夠成為私法的立法基礎(chǔ)，但“為了說明憲法對私法的基礎(chǔ)作用而懷疑憲法的公法屬性是不正確的”[15]?？偠灾?，公法屬性才是憲法的本質(zhì)屬性。

(二)憲法公法論所遭遇的質(zhì)疑

1.脫離中國實(shí)際。憲法母法論者認(rèn)為在憲法是公法的話語體系中，憲法實(shí)施的問題更多地演變?yōu)椤皰侀_中國憲法文本，探討西方某種憲法理念在中國的實(shí)現(xiàn)問題”[16]，勢必將遭遇“水土不服”?；卮饝椃ㄊ鞘裁催@一問題，取決于對憲法目的的認(rèn)知，即憲法的目的決定了憲法記載的內(nèi)容，并最終決定了憲法的性質(zhì)。有學(xué)者指出，中國憲法“很難被簡化為‘權(quán)力限制’和‘權(quán)利保護(hù)’這樣的現(xiàn)代憲法學(xué)口令及其技術(shù)要領(lǐng)”[17]。因此，對憲法性質(zhì)的判斷必須引入“本土化”視角，“中國憲法學(xué)的本土化趨勢從客觀上要求實(shí)現(xiàn)憲法理論的中國化，使憲法學(xué)體系成為能夠正確描述和解釋中國社會(huì)運(yùn)行中各種憲法現(xiàn)象的知識體系”[18]。憲法公法論者脫離中國具體的社會(huì)歷史背景判斷憲法的性質(zhì)，采用完全法律移植的思維來看待憲法的任務(wù)與功能，這在政治哲學(xué)上屬于唯心主義一元論，因而是錯(cuò)誤的。

2.沒有與時(shí)俱進(jìn)。憲法公法論立基于公、私法的劃分，公、私法劃分的重要意義之一在于對公權(quán)力的警惕與制約——在奉行私人自治、契約自由的私域應(yīng)當(dāng)排斥國家的過度干預(yù)。然而，有學(xué)者指出，在當(dāng)今世界與我們有較多聯(lián)系的國家和地區(qū)的法學(xué)學(xué)者中，除德國和受德國影響的學(xué)者比較習(xí)慣于公、私法劃分外，其他國家與地區(qū)已經(jīng)很少甚至完全不從公、私法劃分的角度考慮問題了[19]。將對憲法性質(zhì)的判斷建立在公、私法劃分的基礎(chǔ)上顯然是“過時(shí)”了，“皮之不存毛將焉附”？憲法母法論者認(rèn)為，當(dāng)今社會(huì)公私法的融合是一種“趨勢”，而憲法公法論者對此卻常常視若無睹?！爱?dāng)前法律領(lǐng)域內(nèi)的‘公法私法化’‘私法公法化’的現(xiàn)象，究其實(shí)質(zhì)是在憲法的引領(lǐng)下所進(jìn)行的轉(zhuǎn)換?！盵4]隨著現(xiàn)代法治社會(huì)的發(fā)展，特別是人權(quán)保障的需要，憲法的調(diào)整范圍已大為擴(kuò)展，已適用于調(diào)整私人關(guān)系，能直接援引以解決私人之間的爭議，公民權(quán)利很多都是私權(quán)領(lǐng)域的事，所以，憲法早已不僅僅是一個(gè)公法，也有私法的屬性[20]。例如，國家對公民權(quán)利的侵害也可能是消極的，立法不作為就會(huì)引發(fā)公民權(quán)利的虛置，“如果漠視這種權(quán)利的虛置現(xiàn)象，則立憲主義就是不完整的”[21]。這就需要憲法出場，直接應(yīng)用于調(diào)整私人之間的法律關(guān)系。憲法公法論明顯沒有適應(yīng)公民權(quán)利擴(kuò)張的時(shí)代性變化。

三、憲法究竟是什么?

(一)事實(shí)論視角:憲法是母法

對憲法性質(zhì)的判斷不是憑空產(chǎn)生的，它主要取決于憲法的任務(wù)與功能定位。筆者認(rèn)為，在事實(shí)層面，從兩方面可以看出，我國憲法更具“母法”屬性。

首先是整個(gè)宏觀的歷史背景。憲法公法論的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)在于將國家與公民的矛盾視為政治生活的主要矛盾，中國的近代歷史與西方發(fā)達(dá)國家完全不同，中國近代的歷史使命一直都在呼喚一個(gè)強(qiáng)有力的中央政府，而不是一個(gè)像晚清政府那樣懦弱無能、任人宰割的政府。對公權(quán)力的警惕與控制長期以來都沒有占據(jù)中國政治哲學(xué)的“核心”，恰恰相反，新民主主義革命正是要靠建立強(qiáng)大的無產(chǎn)階級政權(quán)來防止“三座大山”對普通民眾的壓榨[22]。正因此，在“全能政府”的政治意識下，防御國家本身的理念就顯得“不合時(shí)宜”，西方成熟的憲法控權(quán)理論并沒有自然地存在于人們的意識之中。

其次是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的客觀需要。中華人民共和國成立的前夕，國民政府的“六法全書”被完全廢黜，社會(huì)生活各領(lǐng)域無法可依，亟須一部能夠全方位覆蓋的“母法”。即便在改革開放以后，“82憲法”制定以前，中國并沒有“民法”，《民法通則》是1987年適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而出現(xiàn)的，剛剛經(jīng)歷了“文革”的中國，如何防止侵犯人格尊嚴(yán)的“整人”行為，并沒有在法律層面得到明示，這時(shí)憲法就承擔(dān)了防止私人侵犯私人權(quán)利的功能。例如，《憲法》第38條規(guī)定的“人格尊嚴(yán)條款”事實(shí)上并非只是限制國家公權(quán)機(jī)構(gòu)。文革時(shí)期，侵犯人格尊嚴(yán)的“批斗”的發(fā)起者經(jīng)常是普通群眾，國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的工作人員反倒經(jīng)常成為被“批斗”的對象，因此，該條禁止的對象應(yīng)當(dāng)包括任何組織與個(gè)人；包括第39條的住宅權(quán)保護(hù)條款——針對文革時(shí)代的“抄家風(fēng)”，“這些規(guī)定都在總結(jié)歷史教訓(xùn)、出于對人的主體性尊重的基礎(chǔ)上做出的”[23]?？梢姡稇椃ā吩诋?dāng)時(shí)的確被制(修)憲者首先賦予了維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定的功能。此外，在立法不作為的情況下，憲法被援引與適用就具有現(xiàn)實(shí)緊迫性，這在“張連起、張國莉訴張學(xué)珍工傷損害賠償糾紛案”[注]參見《張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案》，載于《最高人民法院公報(bào)》1989年第1期。本案中所引發(fā)的憲法適用問題參見1988年10月14日最高法院《關(guān)于雇工合同“工傷概不負(fù)責(zé)”是否有效的批復(fù)》。的裁判中表現(xiàn)得尤為明顯，法官由于在普通法上找不到裁判依據(jù)，因而不得不選擇憲法。再如，2013年12月4日，習(xí)近平在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話曾明確指出“憲法是全體公民必須遵循的行為規(guī)范”[24]，這在事實(shí)上表明，在為政者的理念中，憲法能夠?qū)λ饺水a(chǎn)生拘束力，這也充分印證了憲法的“母法”屬性——作為“公法”的憲法被認(rèn)為主要約束公權(quán)力機(jī)構(gòu)而非公民及其他私主體。

(二)規(guī)范論視角:憲法是公法

事實(shí)上，如果憲法是母法，那么就自然既包含公法屬性，也包含私法屬性。憲法母法論并沒有完全否定憲法的公法屬性，而是認(rèn)為憲法不僅僅是公法，或者首先不是公法。應(yīng)當(dāng)說，憲法母法論者立足于我國憲法特殊的時(shí)代背景，其對我國憲法性質(zhì)的揭示是深刻的，在描述事實(shí)層面，憲法母法論的確更容易讓人接受。但問題的關(guān)鍵在于，多數(shù)持憲法母法論的學(xué)者，其對憲法性質(zhì)的判斷不僅僅停留在事實(shí)論角度，即憲法事實(shí)上是母法；而且在規(guī)范意義上認(rèn)為憲法 “應(yīng)當(dāng)”是母法，“憲法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在法理上應(yīng)當(dāng)涵蓋一切社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域”[25]。這正是筆者所不能贊同的。

我國憲法的確在某種程度上承擔(dān)了不同于西方發(fā)達(dá)國家憲法的特殊使命,但這僅僅屬于“過去”。與憲法母法論強(qiáng)調(diào)中國國情一樣,“國情論”事實(shí)上亦可以作為支持憲法公法論的依據(jù)。隨著我國法律體系的完善,面對私人爭議,在普通法律中已經(jīng)能夠找到充足的法律依據(jù),憲法的注意力應(yīng)當(dāng)放在為立法(包括人大立法與行政立法)對公民基本權(quán)利的限制是否適當(dāng)提供審查依據(jù),即憲法應(yīng)當(dāng)恢復(fù)其本體論意義上的公法屬性,至少在未來很長一段時(shí)期內(nèi)都應(yīng)堅(jiān)持憲法的公法觀。無論憲法母法論多么強(qiáng)調(diào)中國的歷史與國情,憲法的本質(zhì)屬性都應(yīng)當(dāng)是公法。特別是我國尚處于“法治國”的建設(shè)過程中,各種類型的公權(quán)力尚未被有效馴服,法治化的政治秩序尚未完全建立,在此背景下強(qiáng)化憲法母法論將會(huì)為公民權(quán)利的保障埋下嚴(yán)重的隱患。因此,憲法公法論并非完全無視中國的現(xiàn)實(shí)境況,恰恰相反,憲法公法論正是看到了公權(quán)力的傲慢,才時(shí)刻不忘憲法權(quán)力制約與權(quán)利保障的根本使命。如果不能將政治秩序納入憲治的軌道,則民眾將喪失作為主權(quán)者的身份而徹底淪為“臣民”。如果在規(guī)范意義上仍然將憲法視為“母法”,無異于放縱了日常政治對憲法秩序的挑戰(zhàn),憲法約束普通民眾(私人)這樣的觀念將會(huì)消解憲法與普通法之間的界限,憲法的權(quán)威終將蕩然無存。只有堅(jiān)持憲法在規(guī)范意義上的公法觀,才能真正將公眾的注意力聚焦于公權(quán)力運(yùn)行的過程,才能真正將權(quán)力“關(guān)進(jìn)制度的籠子”,公民權(quán)利才能真正得到伸張,公民精神才能真正得以塑造。

四、憲法的性質(zhì)何以影響憲法的實(shí)施?

(一)憲法母法觀下的憲法實(shí)施

憲法實(shí)施，通俗點(diǎn)說就是如何貫徹落實(shí)已經(jīng)制定的成文憲法[26]。關(guān)于憲法的實(shí)施路徑，按照實(shí)施主體的性質(zhì)，大致可以分為三種：立法實(shí)施、行政實(shí)施與司法實(shí)施[27]。憲法母法論強(qiáng)調(diào)憲法是社會(huì)法律規(guī)則產(chǎn)生的本源性的法，即憲法統(tǒng)領(lǐng)社會(huì)各領(lǐng)域的規(guī)范體系，并且是其“根本依據(jù)”。在認(rèn)識論上，憲法母法觀傾向于認(rèn)為憲法是一系列抽象原則的集合，憲法的價(jià)值宣言意義要大于其直接應(yīng)用意義。遵循這種邏輯，憲法的實(shí)施主要依賴于政治路徑，即憲法條款要產(chǎn)生效力必須要借助立法機(jī)關(guān)的立法轉(zhuǎn)化才能實(shí)現(xiàn)。憲法的價(jià)值也只有通過具體的法律制度設(shè)計(jì)才能得到彰顯。在憲法母法觀下，憲法不具有可訴性，即憲法文本不能直接被援引作為案件裁判的依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈人民法院民事裁判文書制作規(guī)范〉的通知》(法〔2016〕221)規(guī)定，“裁判文書不得引用憲法……作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”，這正是憲法母法觀的一個(gè)縮影。在某種意義上講，憲法母法觀“貶低”憲法的規(guī)范意義——憲法能否司法化并不是多么重要的事情。

在憲法母法觀下，憲法實(shí)施的內(nèi)容還包括以憲法作為衡量重大社會(huì)改革是否正當(dāng)?shù)母疽罁?jù)。十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，“實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要”。陳金釗認(rèn)為，“重大改革于法有據(jù)之法，或者說作為改革理由的法，不能違背憲法，但不是說不能突破具體法律的約束”[28]。實(shí)際上判斷重大改革是否合憲的過程，某種意義上就是一次憲法的實(shí)施過程，憲法不僅成為判斷重大改革能否進(jìn)行的依據(jù)，而且其精神也成為了重大改革的指導(dǎo)理念[注]2014年9月5日，習(xí)近平在慶祝全國人民代表大會(huì)60周年大會(huì)上強(qiáng)調(diào)指出，“堅(jiān)持和完善人民代表大會(huì)制度，要加強(qiáng)和改進(jìn)立法工作，確保國家發(fā)展、重大改革于法有據(jù)，努力使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意愿、得到人民擁護(hù)”。。的確，在我國現(xiàn)階段，由于并不存在憲法訴訟，憲法實(shí)施以“政治性”實(shí)施為主要路徑，在形式上主要表現(xiàn)為“修憲”“立法”及其備案審查、“重大改革”與“審議”。憲法母法論者也往往借此來反證憲法母法觀的正確性。此外，在憲法母法觀下，憲法的行政實(shí)施也被賦予了重大意義，憲法的行政實(shí)施主要依靠行政機(jī)關(guān)的行政行為，盡管行政機(jī)關(guān)的行政行為絕大多數(shù)情形下并不是直接依照憲法而做出的，但因?yàn)槠涫艿叫姓ǖ募s束而被認(rèn)為踐行了權(quán)力制約與權(quán)利保障的立憲價(jià)值。正如有學(xué)者指出，“行政權(quán)運(yùn)作的具體過程正是對憲法公權(quán)力配置機(jī)制的具體落實(shí)，并通過依法行政和司法救濟(jì)制度使憲法內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)”[29]。

(二)憲法公法觀下的憲法實(shí)施

在憲法公法觀下，憲法實(shí)施的核心被認(rèn)為是對公權(quán)行為的合憲性進(jìn)行審查與監(jiān)督[30]，公權(quán)行為不僅包括行政機(jī)關(guān)的行政行為，也包括立法機(jī)關(guān)的立法行為。因而，多數(shù)憲法公法論者都強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)建立針對低位階立法(包括人大立法與行政立法)的“違憲審查”制度與直接激活憲法條款法律效力的“憲法訴訟”制度[注]“違憲審查”與“憲法訴訟”并非是什么不同的制度類型，憲法訴訟的過程實(shí)際上就是對公權(quán)力行為進(jìn)行違憲審查的過程，但違憲審查卻不限于通過司法方式的審查，還包括其他非司法方式的審查路徑，例如，全國人大常委會(huì)對行政法規(guī)是否合憲的審查。進(jìn)而對憲法的司法實(shí)施給予高度期望?！胺ㄖ蔚木x在于憲法訴訟，沒有憲法訴訟，就沒有法治”[31]，“憲法適用最重要的內(nèi)容就是司法適用”[32]。憲法公法觀認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)庸俗化地理解憲法實(shí)施。一方面，依法行政確實(shí)踐行了憲法權(quán)力制約與權(quán)利保障的理念，但這仍然是間接性的，其對實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利的終極關(guān)懷是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。憲法的精髓在于保護(hù)每個(gè)公民的權(quán)利，而作為個(gè)體的公民可能遭遇“多數(shù)人暴政”，例如,多數(shù)人可能基于“民主多數(shù)決”表決通過一部讓少數(shù)人為公共服務(wù)買單的稅法。因此，立法機(jī)關(guān)的立法不應(yīng)免于依據(jù)憲法的審查。另一方面，由于立法被視為憲法實(shí)施的方式，法律對憲法權(quán)利的具體化，其目的可能是限制而非保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。例如,《集會(huì)游行示威法》經(jīng)常被作為批判的對象，有學(xué)者認(rèn)為它實(shí)質(zhì)上是一部“反集會(huì)游行示威法”，這部法律雖只有36條，卻規(guī)定了10個(gè)“不得”、1個(gè)“不能”、7個(gè)“必須”、4項(xiàng)“不予許可”、3項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)予以制止”及6條“法律責(zé)任”，而且該法把集會(huì)游行示威自由的批準(zhǔn)權(quán)交給了縣級公安機(jī)關(guān)的行政許可[33]。因此，憲法公法論者往往通過強(qiáng)調(diào)憲法的直接規(guī)范效力申明憲法訴訟對公民權(quán)利保障的重要意義——憲法文本中的公民權(quán)利并非只有通過法律的具體化才能得到保障和實(shí)現(xiàn)，依據(jù)憲法條款本身才能為公民權(quán)利提供最為根本的保障。

綜上所述，憲法母法論盡管在一定程度上貶低了訴諸“權(quán)利話語”的憲法司法實(shí)施，但卻在某種程度上強(qiáng)化了訴諸“民主過程”的憲法立法實(shí)施；而憲法公法論則恰恰相反，對“憲法訴訟”與“違憲審查”的熱衷往往使多數(shù)學(xué)者忽視了民主過程的重要基礎(chǔ)性地位[34][注]盡管姜峰教授是憲法公法論的支持者，但卻是少有的對“違憲審查熱”進(jìn)行“冷思考”的學(xué)者，他認(rèn)為“維護(hù)以保障公民權(quán)利保障為核心的憲法秩序，更需要強(qiáng)化對公共權(quán)力的民意監(jiān)控，否則違憲審查也將逃不了叫好不叫座的窘境”。。事實(shí)上，在憲法實(shí)施路徑這一問題上，立法實(shí)施與司法實(shí)施并不是“零和博弈”的對立關(guān)系。民主過程的完善有利于促成“良法”的產(chǎn)生，而依據(jù)“良法”的司法裁判則無疑將更加有助于正義的實(shí)現(xiàn)；法官通過個(gè)案中的司法審查，將憲法作為最高衡量標(biāo)準(zhǔn)，也能夠積極發(fā)現(xiàn)法律的漏洞與缺陷，從而增進(jìn)立法的科學(xué)性，進(jìn)而助力于民主過程的完善。由此可見，憲法實(shí)施的立法路徑與司法路徑能夠相互促進(jìn)，更好地落實(shí)憲法的精神，進(jìn)而為公民權(quán)利提供更好地保障。

五、結(jié)語

憲法母法論者與憲法公法論者對憲法性質(zhì)判斷的分歧，實(shí)際上很大程度在于沒有區(qū)分“事實(shí)”與“規(guī)范”兩個(gè)層面。就抽象的憲法而言，“‘憲法是什么’這個(gè)命題也許是沒有答案的”[35]。就我國憲法而言，筆者認(rèn)為，從本體論的視角出發(fā)，在事實(shí)層面，憲法“實(shí)際”是母法；在規(guī)范層面，憲法“應(yīng)當(dāng)”是公法。但是，這并不妨礙我們?nèi)匀豢梢栽诜椒ㄕ摰囊?guī)范層面將憲法視為母法——如果第一階段關(guān)于憲法是母法的認(rèn)識主要是本體論意義上的，那么第二階段憲法是母法的認(rèn)識則應(yīng)當(dāng)在方法論意義上進(jìn)行?！安块T憲法”的產(chǎn)生能夠?yàn)槲覀儚姆椒ㄕ摰囊暯抢斫鈶椃ǖ哪阜ㄓ^提供有益的啟示?？梢哉J(rèn)為，部門憲法學(xué)在方法論的規(guī)范意義上已經(jīng)接受了憲法母法論——這能夠促使憲法擺脫“公法”的理想主義窠臼，強(qiáng)化憲法規(guī)范對各個(gè)社會(huì)功能領(lǐng)域的輻射和滲透作用[36]。而我國憲法文本中所包含的憲法權(quán)利條款，以及國家在經(jīng)濟(jì)制度、分配制度、教育制度、醫(yī)療衛(wèi)生制度、環(huán)境制度、少數(shù)民族制度等方面的“基本國策”，亦完全能夠成為架構(gòu)部門憲法的平臺(tái)和依據(jù)[37]。雖然憲法中很多原則性條款的含義尚未得到權(quán)威主體的解釋與澄清，但是在立法過程中植入“部門憲法”的理念總比沒有這一理念要好。盡管我國還缺乏規(guī)范層面的憲法實(shí)踐，但是對有關(guān)憲法權(quán)利條款的研究已經(jīng)做好了較為充足的準(zhǔn)備，如果能夠使已經(jīng)形成多數(shù)共識的權(quán)利理念滲透到部門立法過程中，對公民權(quán)利的保障至少并不是一件壞事。例如，近些年來，伴隨著頻繁的財(cái)稅立法，“財(cái)政憲法”的觀念正逐漸為越來越多的財(cái)稅法學(xué)者所接受。無論是憲法還是立法法都沒有明確規(guī)定“稅收法定”，但通過學(xué)界對稅收法定之于納稅人權(quán)利保障意義的揭示，這一理念最終為執(zhí)政黨所接受，并開始用于檢視我國的稅收立法，更是為“稅收條例”上升為“稅收法律”定好了時(shí)間表[38][注]2015年3月，中共中央審議通過的《貫徹落實(shí)稅收法定原則的實(shí)施意見》明確規(guī)定，開征新稅的，應(yīng)當(dāng)通過全國人大及其常委會(huì)制定相應(yīng)的稅收法律，并在2020年以前將現(xiàn)行15個(gè)稅種的稅收條例修改上升為稅收法律或者廢止。?？偠灾趹椃ㄋ痉▽?shí)施的路徑尚未開通時(shí)，“部門憲法”的理論與實(shí)踐不失為落實(shí)憲法核心價(jià)值的有效路徑，憲法母法論亦可以借此獲得“新生”。