袁荃

關(guān)鍵詞《論犯罪與刑罰》 罪刑法定 罪刑相稱 刑罰寬和

在慣性思維的驅(qū)使下，我先入為主的認(rèn)為此書既然被譽(yù)為近代刑法學(xué)的開山之作，且所作時(shí)間距今已久，加之完全是來(lái)自異國(guó)他鄉(xiāng)的舶來(lái)品，那應(yīng)該就是那種比較晦澀難懂的作品。但是在翻完最后一頁(yè)后，舊的看法轟然倒塌，雖說(shuō)也非是通俗易懂，需要反復(fù)咀嚼才能懂其七八分，但是，這對(duì)我這種法學(xué)初學(xué)者而言已是莫大的善意了，特別是當(dāng)你從多個(gè)角度反復(fù)揣摩每一段話后那種醍醐灌頂?shù)念D悟所帶來(lái)的快感亦是不言而喻的。

一、寫作背景

看越早的東西，越要用當(dāng)時(shí)的眼光去看，才能看到它的意義，因此，在談?wù)撨@本書之前，我想我們應(yīng)該先了解一下這本書產(chǎn)生的“搖籃”：16世紀(jì)上半葉，馬基雅維利在他的政治思想里談到了法律對(duì)于塑造公民美德的重要性，甚至不惜夸大了立法者的地位。但法治并不是他的壓倒性需求，王權(quán)才是最終目的。18世紀(jì)的歐洲，自詡為“太陽(yáng)”的君主們已經(jīng)把他的學(xué)說(shuō)發(fā)揮到極致：平民們瘦弱的軀體在王權(quán)這座通天塔的陰影下瑟瑟發(fā)抖。然而，有壓迫就有反抗，任何時(shí)代都不缺乏心系人民且能力出眾的英杰。1764年，一個(gè)26歲的意大利青年用一本薄薄的冊(cè)子向那個(gè)時(shí)代的弊病——酷刑與擅斷宣戰(zhàn)。貝卡里亞大學(xué)畢業(yè)后回到米蘭，加入到一個(gè)名為拳頭社的團(tuán)體中，社如其名，拳頭社是進(jìn)步青年們代表新時(shí)代向舊時(shí)代射出的一記重拳，貝卡利亞作為其中的佼佼者，握筆如握拳，寫出了浩如煙海的文章針砭時(shí)弊，并發(fā)表在“拳頭社”的雜志《咖啡館》上。當(dāng)時(shí)擔(dān)任囚犯保護(hù)人的亞里山德羅·韋里經(jīng)常將刑事司法制度的種種黑暗、殘酷、野蠻講給“拳頭社”的成員們聽。拳頭社的活動(dòng)對(duì)貝卡里亞思想的啟蒙和視野的擴(kuò)展起到了十分重要的作用。從1763年開始，貝卡里亞打算再寫一本書，伙伴們建議以經(jīng)常討論的敏感議題——對(duì)刑事司法制度的批判為題，在彼得羅·韋里的建議和鞭策下，1763年3月，貝卡里亞開始全身心撰寫此書，并于1764年1月完稿。

二、主要內(nèi)容

全書主要有以下幾個(gè)思想：

（一）罪刑法定

不同于那些將“法律的精神需要探索”這句話奉為圭臬、主張充分發(fā)揮法官自由主觀能動(dòng)性來(lái)判決案件的人，貝卡利亞認(rèn)為只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，他主張?jiān)诓挥绊懓讣脹Q的前提下盡可能的壓縮法官的自由裁量權(quán)。我認(rèn)為這是毋庸置疑的，如果我們給予了法官過(guò)多發(fā)揮主觀能動(dòng)性的機(jī)會(huì)，就等于寄希望于嬗變的人性以及充滿未知數(shù)的其他因素，那樣的話，最后探索出來(lái)的法律的精神很有可能取決于法官當(dāng)日早餐吃的怎么樣以及被告人與原告人之間的力量對(duì)比情況等一切可能稍稍撥動(dòng)法官的心弦的細(xì)微因素，而最終，或是原告的利益訴求，或是被告的自由，或是二者皆有，成了這荒謬的披著法律外衣的裁決的犧牲品。我相信這種情形應(yīng)是任何仍然心存良知的理性人的所不愿見到的。

（二）罪刑相稱

首先，貝卡利亞注意到，苛刻的、重復(fù)的刑罰不僅侵害人的理性和自由，還在客觀上降低了刑罰對(duì)社會(huì)成員具有的威懾力。用現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)來(lái)解釋，其原理就類似“邊際效用遞減”——?jiǎng)傞_始收效頗豐，法律成為懸在每個(gè)人頭上的達(dá)摩克利斯之劍，時(shí)時(shí)警告著他們蠢蠢欲動(dòng)的欲望，但隨著刑罰的泛濫人們終將麻木，一把達(dá)摩克利斯之劍是劍，一千把達(dá)摩克利斯之劍是廢鐵。

其次，他主張犯罪者所受刑罰必須與其所犯之罪相一致，無(wú)論是輕罪重罰還是重罪輕罰，都不僅侵犯了個(gè)人權(quán)利，還降低了刑罰的有效性。刑罰是否嚴(yán)酷，判斷標(biāo)準(zhǔn)就是犯罪人的行為的社會(huì)危害程度和犯罪動(dòng)機(jī)是否強(qiáng)烈。他解釋道，遭受侵害的公共利益越重要，犯罪帶給犯罪人的滿足就越大，促使人們犯罪的動(dòng)機(jī)力量就越強(qiáng)，相應(yīng)的刑罰手段就應(yīng)該越重。

最后，罪刑相適應(yīng)不是罪刑相等，貝卡利亞認(rèn)為，對(duì)于犯罪者，有必要以大于其所犯之罪的力度進(jìn)行懲處，起到罰大于罪的警示作用。當(dāng)然，罪刑能否均衡，最終還是取決于能否實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的最終目標(biāo)。

（三）刑罰寬和

在本書中，貝卡利亞認(rèn)為刑罰的目的在于震懾，而要想震懾潛在的犯罪者，死刑便不是一種行之有效的方法。原因大概有以下幾點(diǎn)：

首先，死刑違背了盧梭的《社會(huì)契約論》。社會(huì)契約論認(rèn)為“君權(quán)和法律，它們僅僅是一份份少量私人自由的總和，它們代表的是作為個(gè)人利益結(jié)合體的普遍意志。然而有誰(shuí)愿意把對(duì)自己的生死予奪大權(quán)奉獻(xiàn)予別人操使呢？每個(gè)人在對(duì)自由作出最新犧牲時(shí)，怎么會(huì)把冠于一切財(cái)富之首的生命也搭進(jìn)去呢？”

其次，死刑的震懾力并沒(méi)有想象中大，相比于干脆利落的絞刑，綿綿無(wú)期的勞改可能更符合立法者的初衷，因?yàn)檎嬲苷饝厝诵牟皇菤埧嵝裕茄永m(xù)性，我相信嘗一時(shí)之甜受余生之苦比嘗一時(shí)之甜受一時(shí)之苦更能讓盜竊者放下財(cái)物，殺人者放下屠刀;再者，死刑與國(guó)家的人道主義形象不符?！绑w現(xiàn)公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情：它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個(gè)公共的殺人者，我認(rèn)為這是一種荒謬的現(xiàn)象”。此外，勞改所起的震懾作用更為持久，因?yàn)樗麜?huì)一直在苦海中勞作，而死刑所起的震懾作用只在于絞死或槍殺犯人將他送去地獄的那一瞬間，因此如果想要起到長(zhǎng)久的震懾作用則需不停的執(zhí)行死刑，而且，一本活生生的反面教材所起到的作用總是大于一個(gè)逝去的、被世人所淡忘的反例的。

最后，死刑并不能起到真正的教育效果。舉個(gè)例子，曾經(jīng)有一個(gè)關(guān)于處死小偷的悖論：在萬(wàn)惡的小偷被處死的時(shí)候，人們津津有昧的欣賞，而他們不知道，有更多的小偷或者潛在的小偷在他們之中一邊欣賞絞刑一邊繼續(xù)的偷盜。有時(shí)，死刑成了一種表演，他的教育力或許是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。往往延續(xù)性比強(qiáng)烈性更能有效地影響人類的心靈，更有力的教育和懲罰犯罪者：“我們的精神往往更能抵御暴力和極端的但短暫的痛苦，卻經(jīng)受不住時(shí)間的消磨，忍耐不住纏綿的煩惱，因?yàn)椋梢詴簳r(shí)的自我收縮以抗拒暴力和短暫的痛苦。然而這種強(qiáng)烈的伸縮性卻不足以抗拒時(shí)間與煩惱的長(zhǎng)期和反復(fù)的影響。”而且在中國(guó)的歷史長(zhǎng)河中也證明這是不變的真理，諸如老子所言：“民不畏死，奈何以死懼之”或無(wú)名者所言：“十八年后又是一條好漢”，往往此意已決的“好漢”或者歹徒從來(lái)不會(huì)拿著死亡當(dāng)一回事。在網(wǎng)上看到郭喜剛被執(zhí)行死刑，一條生命就這樣消弭于天地間，我想也許郭喜剛最痛苦的也許不是死去的那一剎那，而是在從殺人到執(zhí)行的一系列時(shí)間的消磨和煩惱的侵襲。也許正是如此使他冷靜的考慮了很多，才會(huì)有所謂教育的功能的體現(xiàn)。而作為旁觀者的我們得到了什么所謂的刑法的特殊預(yù)防呢？關(guān)于郭喜剛殺人的大討論？還是關(guān)于殺人就會(huì)嚴(yán)懲不待的結(jié)論？結(jié)論是并不會(huì)。如果結(jié)果只是這樣的話那么仍會(huì)有人所謂的心情不爽就豁出去了，大不了一命換一命的去重復(fù)郭喜剛的故事。

（四）禁止刑訊

總有一些極端的人認(rèn)為真相藏在痛苦的熔爐里，證據(jù)來(lái)源于嫌犯撕心裂肺的呼喊，因此刑訊變成了他們維護(hù)正義的寶劍，這實(shí)在是秕言謬說(shuō)。

首先，關(guān)于應(yīng)該對(duì)于何種人用刑我相信每個(gè)人心里都有著統(tǒng)一的答案，那就是罪犯，那么我們刑訊的對(duì)象又是什么人呢？嫌犯，那么嫌犯與罪犯中間是否能畫上等號(hào)呢？根據(jù)長(zhǎng)期法律實(shí)踐發(fā)展所積淀下來(lái)的近乎真理的原則——疑罪從無(wú)原則來(lái)看，嫌犯與罪犯之間是沒(méi)有必然的聯(lián)系的，只有存在偶然的可能性。

其次，貝卡利亞認(rèn)為刑訊將導(dǎo)致一個(gè)讓人痛心拔腦的后果：無(wú)辜者處于一個(gè)比犯罪者更為糟糕的境地。因?yàn)闊o(wú)辜者只有兩條路：或是承認(rèn)犯罪，或是在經(jīng)受過(guò)感官的摧殘后回到原來(lái)生活圈繼續(xù)在輿論烈陽(yáng)的暴曬下活著;而罪犯最壞的結(jié)果也就是罪有應(yīng)得，如果僥幸刑訊者的鞭子揮動(dòng)的力度不如過(guò)往并且在他的感官承受范圍內(nèi)，而他的意志力也足夠堅(jiān)定，那他便可以如驕傲的國(guó)王般走出監(jiān)獄，肆無(wú)忌憚的總結(jié)著這次失敗的經(jīng)驗(yàn)而謀劃下一次更為完美的犯罪。

（五）效果最佳

要想實(shí)現(xiàn)刑罰的效果最佳，一定要貫徹以下幾個(gè)原則：

首先，罪行相稱原則。如果刑罰過(guò)輕會(huì)使刑罰的權(quán)威大打折扣從而導(dǎo)致犯罪橫行，而如果刑罰過(guò)于嚴(yán)峻則會(huì)使罪犯為了避免承受因小過(guò)而導(dǎo)致的較大的刑罰而去鋌而走險(xiǎn)去犯更大的罪行。只有相稱的刑罰使犯罪者未犯罪前不敢犯罪，犯罪后不敢犯更重的罪。

其次，刑罰的及時(shí)性原則。如果犯罪與受罰之間的時(shí)間間隔短，人民會(huì)自然而然的將二者聯(lián)系起來(lái)，互相視作因果關(guān)系。而如果二者相隔時(shí)間過(guò)長(zhǎng)而會(huì)導(dǎo)致刑罰與犯罪之間必然性的割裂，民眾會(huì)下意識(shí)的忽略犯罪與刑罰之間的必然聯(lián)系，因?yàn)槊癖娍偸墙⊥摹６@樣的刑罰所起到的作用就微乎其微了，畢竟現(xiàn)在對(duì)遲到的正義是不是真正的正義仍有爭(zhēng)議。

最后，刑罰的不可避免性原則。我們姑且將刑罰的嚴(yán)厲與否拋擲一旁，只要能做到一點(diǎn)——刑罰是犯罪的必然后果，那么對(duì)潛在犯罪分子也是一種極大的震懾：即使后果只是一只蟑螂窮追不舍的攻擊，你也得好好掂量一番。否則即使再嚴(yán)厲的刑罰，如果無(wú)法付諸實(shí)踐的話，也只是一只紙老虎，這樣的話可能會(huì)有這樣一句民諺：法網(wǎng)恢恢，疏且漏之。

（六）預(yù)防犯罪

貝卡利亞認(rèn)為，“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的。”要想實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，首要之事便是擎起法律尊嚴(yán)的大旗，盡可能的制定優(yōu)秀而強(qiáng)力的法律，廢止無(wú)用而軟弱的法律。因?yàn)轭愃朴谟邢薜奈镔|(zhì)世界，人類的一切情感也都是有限的，對(duì)于某種事物的敬畏心更是如此，一旦人們對(duì)與法律外的事物敬畏心過(guò)重就會(huì)導(dǎo)致法律缺乏必要的權(quán)威，反之亦然，一旦法律本身的權(quán)威不夠強(qiáng)有力就會(huì)使人們轉(zhuǎn)而投入宗教類其他權(quán)威的懷抱。

此外，還得提高民眾的知識(shí)水平，要想讓法律的光芒照進(jìn)陰暗的角落就必須用知識(shí)的火炬驅(qū)散愚昧的瘴氣。

三、寫作特色

本書的寫作特色獨(dú)樹一幟，文筆之犀利在眾多經(jīng)典法學(xué)書目中算得上出類拔萃，文辭之優(yōu)美在眾多文學(xué)作品中也是風(fēng)毛麟角，當(dāng)然其中譯者黃風(fēng)老先生是功不可沒(méi)的。

（一）文筆犀利，一針見血

如“死刑是一場(chǎng)國(guó)家同公民的戰(zhàn)爭(zhēng)”一句，閱后，磅礴厚重之氣撲面而來(lái)，直接尖銳的指出死刑是公民與國(guó)家的一種矛盾的體現(xiàn)，也是一場(chǎng)看不見但不能視而不見的戰(zhàn)爭(zhēng)，一場(chǎng)建立在社會(huì)契約論基礎(chǔ)上的關(guān)于公民未讓渡出來(lái)的權(quán)力的爭(zhēng)奪戰(zhàn)，準(zhǔn)確而干練，毫無(wú)拖泥帶水之感。

（二）字字珠璣，文辭優(yōu)美

“想讓痛苦成為真相的熔煉爐，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蘊(yùn)藏著檢驗(yàn)真相的尺度”，難以想象是何等深度的、感同身受的思考才能換來(lái)如此形象鮮活的語(yǔ)句，看到這句話之時(shí)我情不自禁的感覺到我的肉體在火爐中被炙烤，筋骨與皮肉被野蠻撕裂，此時(shí)此刻，不幸者與我的名字畫上了等號(hào)，與被刑訊者的共鳴如荒野洪流般噴涌而出，使我?guī)缀跄芡耆驹诒恍逃嵳叩慕嵌扰c深度來(lái)思考刑訊這個(gè)問(wèn)題。我想這句話已經(jīng)達(dá)到了語(yǔ)言能達(dá)到的傳達(dá)作者意志的極限了吧。

四、由本書引發(fā)的關(guān)于死刑廢除與否的中國(guó)式解讀

《論犯罪與刑罰》閃光點(diǎn)之一就是在極端保守閉塞、嗜殺的大環(huán)境下大膽的提出了廢除死刑的主張，如此壯舉至今仍讓后人嘖嘖稱奇，因?yàn)榧词乖谌祟惖钠鞄貌迳狭嗽虑?、旅行者?hào)飛出了太陽(yáng)系的今天，廢除死刑仍然是許多人心中不可觸及的逆鱗。但不論如何抵觸，我們無(wú)法否認(rèn)隨著人道主義與人類文明的發(fā)展，死刑是在逐步退出歷史舞臺(tái)的，包括我國(guó)也在《刑法修正案（八）》中廢除了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑刑罰。但就當(dāng)下中國(guó)是否應(yīng)全部廢除死刑來(lái)看，筆者仍持否定態(tài)度。首先是就人民的情緒來(lái)看，“殺人償命，欠債還錢”早已在上千年的時(shí)間長(zhǎng)河的流淌中沉淀在每個(gè)中國(guó)人的骨髓里了，如果貿(mào)然廢除死刑，必然導(dǎo)致民憤難平，甚至在公力救濟(jì)無(wú)法滿足大眾心理的情況下出現(xiàn)私力救濟(jì)，如此而言不僅是對(duì)刑法設(shè)立初衷的蹂躪，更是對(duì)社會(huì)秩序的踐踏;其次中國(guó)正處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，無(wú)數(shù)前車之鑒均表明這種時(shí)期是犯罪尤其是惡性犯罪的高發(fā)期，因而需要有“刑亂國(guó)，用重典”的思想來(lái)震懾奸邪。綜上所言在社會(huì)生產(chǎn)力與民眾法律意識(shí)發(fā)展到一定層次之前，在國(guó)內(nèi)目前這種已經(jīng)是“少殺慎殺”政策大環(huán)境下，徹底廢除死刑還是有些操之過(guò)急了。

五、結(jié)語(yǔ)

（一）本書是學(xué)科的大熔爐

本書雖被尊稱為近代刑法學(xué)的開山之作，但字里行間無(wú)不散發(fā)著生物學(xué)、社會(huì)學(xué)、哲學(xué)、心理學(xué)等等其他學(xué)科的光芒，如此多方面的論述勝過(guò)任何言辭鏗鏘有力的雄辯與充滿思辨光輝的詭辯。因此有感，學(xué)科之間的確可以相通，且應(yīng)該相通，不同的學(xué)科之間的思維碰撞往往更能產(chǎn)生意想不到的驚喜，進(jìn)發(fā)出偉大思想的火花，所以無(wú)論學(xué)習(xí)說(shuō)明，都應(yīng)開闊視野、廣學(xué)、多學(xué)方能觸類旁通百尺竿頭更進(jìn)一步，切忌閉門造車、固步自封。

（二）本書具有偉大的借鑒意義

《論犯罪與刑罰》雖然寫于十八世紀(jì)的意大利，但其中許多真知灼見經(jīng)常能跨越時(shí)空的鴻溝一語(yǔ)驚醒筆者這個(gè)二十一世紀(jì)的中國(guó)人，限于篇幅便不贅述，最具有代表性的一句便是“我們的感情是有限的，人們?cè)绞亲鹬胤梢酝獾氖挛?，他們留給法律本身的尊重就越少?！边@讓筆者想到蘇力先生在《法治及其本土資源》中提到的“在中國(guó)廣大農(nóng)村中大家都尊重并遵守非正式的社會(huì)規(guī)則而非法律”特殊現(xiàn)象，雖說(shuō)是特殊現(xiàn)象，但幾乎也是必然的，因?yàn)樵诠糯a(chǎn)力落后導(dǎo)致的交通通訊不便且中國(guó)如此地大物博的特殊情形下，往往一個(gè)聚居的村落便會(huì)形成一套因地制宜的“法律”，而當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定也愿意睜一只眼閉一只眼默許了聚居村落這種半自治的權(quán)力。這樣做的后果便是人民對(duì)于正式的法律缺乏必要的認(rèn)知與敬畏，“至高無(wú)上”也成了法律的一句空口號(hào)。那么如何迅速的在民眾心中擎起法律信仰的大旗也就成了我輩法律人亟需解決的問(wèn)題和努力的方向了。

（三）本書是人類珍貴的精神財(cái)富

在本書中，貝卡利亞首次對(duì)刑罰理論做出了系統(tǒng)的、完善的論述，彌補(bǔ)了長(zhǎng)期以來(lái)刑法學(xué)研究領(lǐng)域的空白。由他提出的三個(gè)刑法原則：罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、刑罰人道化，確定了現(xiàn)代刑法學(xué)的大致框架，并一直沿用至今。書中豐富的法律思想，例如廢除死刑，實(shí)行無(wú)罪推定，法律面前人人平等，早已深入人心，成為法治社會(huì)通用的基本準(zhǔn)則。伏爾泰稱贊道：“這本小書具有寶貴的精神價(jià)值，……這樣一部著作必定能清除在眾多國(guó)家的法學(xué)理論中仍然存在的野蠻內(nèi)容?！泵绹?guó)第三任總統(tǒng)托馬斯·杰斐遜起草人權(quán)宣言時(shí)，曾引用該書意大利文版的26處摘要，這些都從側(cè)面反映了貝卡利亞思想的深度、觀點(diǎn)的普遍適用性和作品的學(xué)術(shù)與現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

此外，雖有無(wú)數(shù)先賢前赴后繼，但兩百多載歲月如云般悠悠飄過(guò)，我們的刑法制度仍存在較大漏洞，盡管如此，我們?nèi)圆豢蓡适Ф分?，在此要借用在此書開頭培根的話，“對(duì)于一切事物，尤其是艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時(shí)進(jìn)行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個(gè)培育的過(guò)程”。

一言蔽之，2019，我們?nèi)匀辉诼飞稀?/p>