張寒雪，秦瑞亭

（南開大學 法學院，天津 300350）

進入21世紀，伴隨世界各國在國際民商事領域日益頻繁的合作，當事人意思自治原則在選擇確定涉外民商事關系的準據(jù)法時愈發(fā)重要。允許當事人合意選法雖然能夠滿足其合理期待、促進民商事交往，但在某些領域極易對國家公共利益造成侵蝕。在這一背景下，“干涉性法規(guī)”制度應運而生。該制度由德國法中“Eingriffsnormen”一詞翻譯而來，是指涉及一國重大政策、不特定多數(shù)人之利益以及本國法律根基的、能夠優(yōu)先于包括當事人意思自治在內(nèi)的國內(nèi)沖突規(guī)則援引的準據(jù)法適用的國內(nèi)外涉外民商事效力性/管制型規(guī)范。在國外文獻中存在“強制性規(guī)則”、“直接適用的法”、“空間受調(diào)節(jié)的規(guī)范”、“自我限定規(guī)則”、“警察法”等多種名稱[1]。

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）第4條①明確采用“強制性規(guī)定”的表述，從其直接優(yōu)先適用性可推知此處的“強制性規(guī)定”與本文所述“干涉性法規(guī)”系屬同一制度。盡管第4條為“干涉性法規(guī)”在我國的適用提供了法律依據(jù)，但由于其規(guī)定過于簡略，且《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《司法解釋（一）》”）第10條②又僅為某一領域規(guī)范的適用提供參考，對于具體法條性質的識別仍然難以擺脫困境，也因此導致實務中“干涉性法規(guī)”的適用面臨種種窒礙。舉例說明：在香港忠聯(lián)集團有限公司與達波爾物業(yè)投資管理集團有限公司股權轉讓糾紛案③、上海伽姆普實業(yè)有限公司與MSA公司承攬合同糾紛案④、瑞麗萬達礦業(yè)有限責任公司與張必行提供勞務者受害責任糾紛案⑤以及張關福與張利群提供勞務者受害責任糾紛案⑥等許多案例中，法官雖然援引《法律適用法》第4條作為判案依據(jù)，但有意或無意省略對適用該條之理由的詳細論證，并且將其與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱“《民法通則》”）第142條第2款或者《法律適用法》第41條、第44條等規(guī)定共同羅列，使當事人對判決實際依據(jù)的法條極其困惑；還有些法官為了擴大法院地法適用范圍或者由于認識誤區(qū)對原本不具有強制適用效力的法條冠以“干涉性法規(guī)”之名；也有些案件的裁判文書混淆干涉性法規(guī)、法律規(guī)避以及公共秩序保留三者的界限，進而壓縮了“干涉性法規(guī)”的適用空間；等等。類似現(xiàn)象層出不窮。筆者將對實踐中最具爭議的五類案件進行評析，并進一步指出裁判誤區(qū)，以期為實現(xiàn)公正合理判決提供理論支持和現(xiàn)實路徑。

一、單邊沖突規(guī)范與“干涉性法規(guī)”的適用混淆

單邊沖突規(guī)范是指直接規(guī)定適用某國法律（一般是法院地法）的規(guī)范[2]，其與“干涉性法規(guī)”大相徑庭，這一點在學術領域幾乎沒有任何分歧。謝石松教授認為，單邊沖突規(guī)范以及由其指引的直接規(guī)范均不屬于強制性規(guī)則[3]；林燕萍教授認為，“干渉性法規(guī)”是“次單邊沖突規(guī)范”，是介于沖突規(guī)范與實體規(guī)范之間的“邊緣規(guī)范”[4]；李鳳琴教授認為，“干涉性法規(guī)”能夠直接確定當事人權利義務，而單邊沖突規(guī)范需通過設立連結點的方式指引其他實體法律的適用才能確定，二者存在很大不同[5]；學者卜璐亦主張干涉性法規(guī)調(diào)整范圍要比單邊沖突規(guī)范狹窄很多，二者無法等值[6]。

然而就是這樣一個在理論界幾乎零爭議的問題，在實踐中卻仍出現(xiàn)不少誤判。其中最典型的即香港球皇有限公司與上海銀濤高爾夫有限公司公司決議效力確認糾紛案⑦。

香港球皇公司（以下簡稱“球皇公司”）系上海銀濤高爾夫有限公司（以下簡稱“銀濤公司”）原股東之一。2010年8月10日，球皇公司將其名下合法持有的95%的銀濤公司的股份轉讓給全信公司，雙方及另一股東溫榆河公司均在轉讓協(xié)議上簽字蓋章。同日銀濤公司作出決議：同意股權轉讓，公司變更后的股權比例為全信公司占注冊資本的95%，溫榆河公司占注冊資本的5%。公司章程以及工商登記也相應變更了合資雙方。2015年，球皇公司向上海市青浦區(qū)人民法院提起訴訟，主張包括劉長生在內(nèi)的諸位董事簽名均系偽造，公司決議違反了章程第22條之規(guī)定（董事會會議應由三分之二以上董事出席方能舉行，不足三分之二則通過的決議無效），請求確認2010年8月10日的《上海銀濤高爾夫有限公司董事會決議》無效。

一審、二審法院均認為，本案系涉港商事案件，銀濤公司系中外合資企業(yè)，根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱“《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》”）第2條第2款，合營企業(yè)的一切活動應遵守中華人民共和國法律。故本案應根據(jù)《法律適用法》第4條規(guī)定，適用中華人民共和國內(nèi)地法律。

由此可見，兩個法院均主張第2條第2款的規(guī)定屬于“干涉性法規(guī)”，具有優(yōu)先并直接適用的效力。無獨有偶，上海鼎龐貿(mào)易有限公司與有限會社小林商會、上海運標運輸有限公司股權轉讓糾紛案⑧中，兩審法院亦主張我國對涉及中外合資經(jīng)營企業(yè)的糾紛應當適用法院地法中的強制性規(guī)定。

關于中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權轉讓，通過法條規(guī)定可推知該條文為典型的單邊沖突規(guī)范，該條單邊沖突規(guī)范究竟能否等同于干涉性法規(guī)？該沖突規(guī)范指引的具體實體法律是否屬于干涉性法規(guī)？

筆者對以上兩問題均持否定態(tài)度。

其一，單邊沖突規(guī)范與干涉性法規(guī)不能等同。首先，二者的形式要件不同。單邊沖突規(guī)范不具備對其他沖突規(guī)范的優(yōu)先適用性，而干涉性法規(guī)成立要件之一即能夠優(yōu)先于沖突規(guī)范指引的準據(jù)法適用；其次，二者的適用路徑不同。單邊沖突規(guī)范是通過設定連結點的方式指引法院地實體法的適用，而干渉性法規(guī)屬于直接優(yōu)先適用的法，無需通過指引其他規(guī)定發(fā)揮效力；再次，二者調(diào)整范圍不同。單邊沖突規(guī)范指引的準據(jù)法能夠調(diào)整某一類涉外民事關系，而干涉性法規(guī)調(diào)整的內(nèi)容是具體、單一的；最后，二者調(diào)整方式不同。沖突規(guī)范間接調(diào)整涉外民事關系，即只為具體民事關系指引準據(jù)法，而干涉性法規(guī)是以直接調(diào)整的方式解決當事人之間的實體權利義務問題。并且，單邊沖突規(guī)范自19世紀80年代即產(chǎn)生，而干涉性法規(guī)則產(chǎn)生于二戰(zhàn)時期，所謂后者包含前者或者二者等同的論斷明顯不合常理。因此，干涉性法規(guī)只包括實體法規(guī)范，而排除沖突規(guī)范的內(nèi)容。

其二，諸如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條第2款之類的沖突規(guī)范指引的實體法也不屬于“干涉性法規(guī)”。主要原因在于這兩條規(guī)范目的皆在于保護和衡平商事主體之間的私人利益，而構成干涉性法規(guī)的必備要素即涉及社會公共利益，因此二者不能混同。

綜上所述，筆者認為本案法官的判決依據(jù)是不恰當?shù)?，無論是單邊沖突規(guī)范還是其指向的具體實體法律均不滿足“干涉性法規(guī)”的認定標準，法官誤將一般的沖突規(guī)范視為干涉性法規(guī)，擴大了法院地法的適用范圍，應當加以糾正。

二、“勞動者權益保護規(guī)定均構成干涉性法規(guī)”的實踐誤區(qū)

《司法解釋（一）》第10條第1項規(guī)定，“涉及勞動者權益保護的法規(guī)”構成本條所述“強制性規(guī)定”。正是由于此種表述的籠統(tǒng)簡略，致使實踐中法官在審案時將涉及“勞動者權益保護”的規(guī)范不加區(qū)分的一概視為“干涉性法規(guī)”，如此認定過于片面且極易出現(xiàn)裁判不公的結果。我們可以通過祝年寬與東莞美源鋼結構工程有限公司勞動合同糾紛案⑨分析是否每一保護勞動者權益的規(guī)范均屬于能夠優(yōu)先適用的“干涉性法規(guī)”。

祝年寬與東莞美源鋼結構工程有限公司（以下簡稱“美源公司”）于2012年8月20日訂立為期12個月的《外派勞務合作合同》，約定祝年寬赴安哥拉從事安裝工作，若雇傭期未滿提出辭職，機票費用自理。后祝年寬于2013年6月25日離職，雙方就勞動關系是否成立以及機票費用等問題產(chǎn)生爭議。因勞動仲裁未能解決糾紛，祝年寬訴至法院，請求判令美源公司支付其來回機票費用8800余元。

本案中一審法院未述明理由即直接適用《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱“《勞動合同法》”）第17條規(guī)定，認定《外派勞務合作合同》條款符合該條對合同必備要件的要求，二者之間勞動合同成立，且對機票費用主張不予支持。二審法院援引《法律適用法》第4條之規(guī)定以及《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第10條第1項之規(guī)定，主張涉案法律關系屬于強制性規(guī)定范疇，應適用中國法律處理，繼而得出與一審判決相同的結果。

筆者認為，對于保護勞動者權益的規(guī)定不區(qū)分是否涉及“社會公共利益”而直接作為“干涉性法規(guī)”適用的做法明顯欠妥。

首先，勞動者權益保護規(guī)定并不當然涉及社會公共利益。例如關乎勞動報酬的規(guī)定即更加傾向于保護當事人私人利益。因此法官在適用某一勞動領域法規(guī)時不能一概而論；其次，此類規(guī)定涉外性較弱。《勞動合同法》本身即旨在調(diào)整國內(nèi)勞動關系，維護勞動者合法權益，構建國內(nèi)和諧穩(wěn)定的勞動市場，對于該類規(guī)定在涉外案件中的適用應當審慎；再次，對于勞動報酬等規(guī)定多以當事人意思自治為主，倘若只要涉及勞動者權益保護即排除雙方合意亦有違背合同首要原則之嫌；最后，在我國與某外國均對勞動者某項權利提供保護但保護重點不同的情況下，要求用人單位同時遵守兩國法律無疑會導致對勞動者的過度保護，對用人單位顯失公平；如果只要求遵守我國法律，又違背了不同國家法律平等的原則。例如，我國要求用人單位為勞動者繳納五險一金，而該外國沒有此項要求，但要求為勞動者提供免費醫(yī)療服務，并且工資水平極高。此時若將國內(nèi)五險一金的規(guī)定視為干涉性法規(guī)而要求強行適用，明顯極不合理。對此，筆者認為學者秦瑞亭《中國國際私法實證研究》一書中所列北京人孝某與德國某公司勞動合同糾紛案即為最佳論證[7]。

綜上所述，本案法官的判決結果不合理，理由不充分。兩院法官在援引《法律適用法》第4條以及《司法解釋（一）》第10條時，均未分析本案合同關系是否“涉及公共利益”以及為何能夠優(yōu)先于沖突規(guī)范指引的準據(jù)法適用等要件。試想如果本案中未將《勞動合同法》之規(guī)定視為干涉性法規(guī)，根據(jù)《法律適用法》第43條的規(guī)定，本案應適用祝年寬工作地即安哥拉法律解決糾紛，那么對于勞動合同是否成立的問題極有可能是另一種結果。因此，法院在認定勞動者權益保護領域的干涉性法規(guī)時，應當嚴格根據(jù)其認定標準區(qū)分不同規(guī)定，不能等量齊觀，如此才能避免盲目適用此類規(guī)定導致的非正義結果，使國際私法正義的目標得以實現(xiàn)。

三、《證券法》中干涉性法規(guī)的識別謬誤

《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）是規(guī)范國內(nèi)證券發(fā)行和交易行為的法規(guī)，因多涉及當事人雙方私人利益糾紛而非社會公共利益，一般不具有直接優(yōu)先適用的效力，但實踐中法院仍會出于種種原因將其中個別規(guī)定視為“干涉性法規(guī)”，以擴大法院地法的適用范圍。邱玉琴與巨田證券有限責任公司深圳人民南路證券營業(yè)部等侵權糾紛案⑩即為以上實踐誤區(qū)的典型例證。

邱玉琴于2000年8月用其深圳的身份證在巨田證券有限責任公司深圳人民南路證券營業(yè)部（以下簡稱“營業(yè)部”）開立了股票賬戶，通過該賬戶進行股票交易。2000年11月，邱玉琴委托孫雅蘭在其出國時對股票進行照看和操作。2001年5月，孫雅蘭為了股票操作方便，利用邱玉琴交給她的長沙身份證、股東卡以及委托書將該部分股票辦理了轉托管，全部轉到大鵬證券有限責任公司深圳紅嶺中路證券營業(yè)部（以下簡稱“大鵬證券”），同時更改了交易密碼，但并未從中支取現(xiàn)金。2001年9月，邱玉琴回國后從孫雅蘭處得知此事及新的交易密碼并取出原賬戶剩余資金，但并未表示取消對孫雅蘭的委托。之后邱玉琴與大鵬證券簽訂《委托代理新股按值配售協(xié)議》，并更改交易密碼，終止孫雅蘭對其股票的操作。2003年4月，邱玉琴起訴巨田證券有限責任公司、營業(yè)部以及孫雅蘭，要求三者賠償因未經(jīng)本人同意用其廢棄的老證件轉出全部股票而造成的損失，并賠償自2001年5月孫雅蘭更改其交易密碼起至其將交易密碼改回為止的股票市值減少的損失。

一審法院認為，由于邱玉琴具有荷蘭國籍，本案為涉外民事糾紛。因雙方當事人未約定適用法律，本案應適用侵權行為地法即中華人民共和國法律規(guī)定。一方面孫雅蘭為邱玉琴轉出股票資金的行為已征得其同意，并且未因此獲取不正當利益，也并未對邱玉琴造成損失；另一方面，股票市值減損系出于市場的供求關系變動，與三被告的行為無關，因此判令駁回邱玉琴的訴訟請求。

二審法院也認為本案應適用侵權行為地法即中國法律予以審理。但邱玉琴在加入荷蘭國籍后已自動喪失中國公民身份，根據(jù)《證券法》第138條第2款?之規(guī)定，只有具有中國公民身份或法人身份的客戶才能開立從事股票買賣的證券帳戶和資金帳戶。因此其本身不具備在我國從事股票交易的行為能力。也因此邱玉琴與營業(yè)部之間、與孫雅蘭之間的委托代理合同均無效。而邱玉琴沒有證據(jù)證明三被上訴人導致其遭受損失，因此判令駁回上訴，維持原判。

在本案中，兩法院雖并未明確表明適用《法律適用法》第4條之“強制性規(guī)定”，但二審法院在認定當事人邱玉琴的民事行為能力時，直接適用了《證券法》第138條第2款的規(guī)定，而沒有根據(jù)沖突規(guī)范援引，即根據(jù)《法律適用法》第12條之規(guī)定，適用邱玉琴經(jīng)常居住地即荷蘭法律。因此可以推斷，法院已將《證券法》第138條第2款的規(guī)定視為“干涉性法規(guī)”。然而在筆者看來，這種認定并不合理。

首先，第138條第2款的規(guī)定并不涉及社會公共利益。該規(guī)范明顯更加關注保護私人交易權益，或者維護市場穩(wěn)定性，不能將任何一旦被違反即可能對市場造成一定程度侵害的規(guī)范均視為妨害本國公共利益的干涉性法規(guī)；其次，這條規(guī)定不具有涉外性。《證券法》顯然不是調(diào)整涉外民商事關系的法律，其調(diào)整范圍僅限于國內(nèi)證券市場；最后，以該條文之規(guī)定排除依沖突規(guī)范援引的準據(jù)法適用也不合理。在筆者看來，本條文與結婚年齡等規(guī)定當事人行為能力的條文并無區(qū)別，此類規(guī)定應首先適用《法律適用法》第12條規(guī)定，即只有在準據(jù)法是我國法律時才具備適用空間。

綜上所述，本案二審法院適用法律并不合理。對于《證券法》中究竟哪些法律屬于“干涉性法規(guī)”應當仔細辨識。筆者認為2012年上海市第一中級人民法院審理的朱某某與A公司服務合同糾紛案?值得參考。

四、不同法院對《海商法》第四章規(guī)定認定性質之比較

《中華人民共和國海商法》（以下簡稱“《海商法》”）第四章是關于海上貨物運輸合同的規(guī)定。在實踐中，有的法官認定本章的規(guī)定屬于“干涉性法規(guī)”，而有的法官則不以為然。本文將對兩個案件適用該規(guī)定的判決依據(jù)進行比較，進而結合干涉性法規(guī)的內(nèi)涵，分析第四章的性質應如何認定更為合理。

（一）江蘇省紡織品進出口集團股份有限公司與華夏貨運有限公司無單放貨糾紛案?

華夏貨運有限公司（以下簡稱“華夏貨運”）與江蘇省紡織品進出口集團股份有限公司（以下簡稱“江蘇紡織”）約定，2002年10月由華夏貨運承運江蘇紡織的貨物從上海出發(fā)運至美國拉雷多港，華夏貨運簽發(fā)的提單抬頭為華夏貨運，托運人為江蘇紡織，收貨人為rafaelmorales。由于買方一直沒有付款買單，江蘇紡織仍持有上述正本提單，但貨物已在目的港被提取，因此江蘇紡織訴請被告賠償其貨物損失及利息。

一審法院認為，本案系海上貨物運輸合同無單放貨糾紛。在法律適用問題上，盡管提單背面條款記載“運輸始發(fā)地或目的地為美國則承運人責任依美國《1936年海上貨物運輸法》”確定，但本案中華夏貨運難以證明提單中法律選擇條款為江蘇紡織自愿選擇之真實意思表示，因此不予支持。根據(jù)最密切聯(lián)系原則，本案應適用中華人民共和國的法律。

二審法院認為，根據(jù)《海商法》第269條規(guī)定，當事人有權選擇本合同適用法律。本案中雖說提單背面條款系承運人事先單方擬定，但實為應托運人要求簽發(fā)，應認定雙方達成合意無誤，因此對于其中的選法條款應予尊重。但是根據(jù)《海商法》第44條規(guī)定，海上貨物運輸合同、作為合同憑證的提單以及其他運輸單證中的條款違反本法第四章規(guī)定的無效。而本案中由于美國法律對承運人無單放貨責任的規(guī)定較之《海商法》第四章的規(guī)定有所減弱，屬于違反強制性規(guī)定的情形，故法院對其效力不予確認，仍應適用中國法律。

由此可見，本案中二審法院將《海商法》第四章的規(guī)定識別為“干涉性法規(guī)”。

（二）美國總統(tǒng)輪船公司與菲達電器廠無單放貨糾紛案?

1993年7月，萬寶集團廣州菲達電器廠（以下簡稱“菲達廠”）與新加坡藝明燈飾公司（以下簡稱“藝明公司”）簽訂買賣合同，菲達廠作為賣方承擔貨物運輸，因此與美國總統(tǒng)輪船公司（以下簡稱“美輪公司”）簽訂貨物運輸合同，美輪公司簽發(fā)一式三份記名提單，均載明承運人為美輪公司、收貨人為藝明公司。

貨物運抵新加坡后，藝明公司未取得正本提單即要求美輪公司將兩票貨物交由其指定陸路運輸，并保證擔負由此導致的任何不利后果。美輪公司分別于1993年9月16日、17日交付放行。之后持有兩票貨物全套正本提單的菲達廠以美輪公司無單放貨為由提起訴訟，要求判令美輪公司賠償其貨物損失。

一審法院在法律適用問題上并未考慮提單背面首要條款中對美國法律或新加坡法律的選擇，直接依據(jù)《海商法》第71條以及《民法通則》相關規(guī)定、國際慣例進行判決，并且未闡明如此適用的理由。

二審法院將本案識別為侵權糾紛，認為雙方當事人的權利義務關系不受原有運輸合同的約束，提單背面的首要條款亦不予考慮。

最高人民法院認為，本案系國際海上貨物運輸合同無單放貨糾紛。根據(jù)《海商法》第269條規(guī)定適用當事人意思自治原則。提單首要條款中明確約定適用美國1936年《海上貨物運輸法》或《海牙規(guī)則》，該合意之達成于我國社會公共利益無礙，應認定為合法有效并予尊重。但因海牙規(guī)則對不可轉讓的記名提單并無規(guī)定，本案中不予適用。而美國1936年《海上貨物運輸法》在確認涉及提單的法律關系時，只有與《聯(lián)邦提單法》結合適用才能準確判定當事人在提單證明的海上貨物運輸合同中的權利義務。因此，本案應當適用美國1936年《海上貨物運輸法》和美國《聯(lián)邦提單法》。

由以上說理可知，本案中最高人民法院并未將《海商法》第四章的規(guī)定識別為“干涉性法規(guī)”。

兩個案件判決結果的不一致出于對《海商法》第四章規(guī)定的性質認定不同，那么該規(guī)定究竟是否屬于《法律適用法》第4條的“干渉性法規(guī)”？筆者認為答案應該是否定的。

首先，《海商法》第四章規(guī)定的首要目的并非維護我國社會公共利益，而主要在于平衡海上貨物運輸合同當事人之間的私人利益，因此其既非效力性強制性規(guī)定，亦非管制型規(guī)范；其次，以本章規(guī)定排除當事人意思自治極不合理。本章是專門規(guī)定海上貨物運輸合同的條款，合同的首要原則即為意思自治原則，將第四章視為“干涉性法規(guī)”適用會導致本法第269條規(guī)定的意思自治與最密切聯(lián)系原則名存實亡；最后，將本章規(guī)定強制性適用意味著只要涉及海上貨物運輸合同的規(guī)定，便一律排除依沖突規(guī)范指引的準據(jù)法適用，從而嚴重擠占外國法適用的空間，違背了內(nèi)外國法律平等適用的原則，也使得判決結果得到承認與執(zhí)行的難度增加。

綜上所述，筆者認為在美國總統(tǒng)輪船公司與菲達電器廠無單放貨糾紛案中最高人民法院適用的法律依據(jù)是正確的。對于《海商法》第四章而言，只有在準據(jù)法是我國法律時才能夠得以適用。

五、實務中對干涉性法規(guī)與法律規(guī)避制度、公共秩序保留制度的混淆

由于《法律適用法》出臺較晚，在此之前在準據(jù)法非中國法的情況下，國內(nèi)法中的干涉性法規(guī)一般只有借助法律規(guī)避與公共秩序保留兩項制度才能得以適用。這導致《法律適用法》第4條橫空出世后，仍有很多法院以上述兩項制度代替“干涉性法規(guī)”適用。如不及時克服此種情形，明確三者適用順位，極易導致“干涉性法規(guī)”在實務中名存實亡。

（一）北京京皇國際大廈有限公司與中國人壽保險股份有限公司香港分公司借款合同糾紛案?

1994年12月6日，北京京皇國際大廈有限公司（以下簡稱“京皇公司”）作為借方與貸方中國人壽保險（海外）股份有限公司香港分公司（以下簡稱“壽保香港分公司”）訂立《貸款協(xié)議》，約定壽保香港分公司向京皇公司提供港幣6000萬貸款，還款期限至1996年12月28日止，且協(xié)議適用香港法律。1994年12月15日雙方簽訂《抵押協(xié)議》，約定京皇公司以其擁有的24650平方米土地使用權及該地塊附屬物和開發(fā)建設的建筑物以及土地開發(fā)所獲得的所有收益作為清償上述貸款協(xié)議債務的擔保。因京皇公司未如期還款，雙方于1998年11月24日訂立《還款協(xié)議》，但在該協(xié)議到期后還款義務仍未得到履行。之后壽保香港分公司訴至法院，請求判令京皇公司履行還款付息義務。

經(jīng)過一審法院判決、原審法院再審之后，京皇公司不服判決，提起上訴。

二審法院認為，雙方當事人并未就本案所涉貸款向外匯管理機構辦理登記，違反了《外債統(tǒng)計監(jiān)測暫行規(guī)定》第5條?這一強制性規(guī)定。盡管雙方當事人協(xié)議適用香港法律解決貸款問題，但這屬于規(guī)避我國外匯管理機關對外債進行登記管理的規(guī)定，此規(guī)避行為不發(fā)生法律效力，本案應適用大陸法律，因此該《貸款協(xié)議》無效。

由此可見，在本案中二審法院認為違反強制性規(guī)定的行為即屬于法律規(guī)避行為。當然，本案發(fā)生時《法律適用法》尚未頒行，如此判決也屬有理有據(jù)。

（二）中國銀行（香港）有限公司與中國長城工業(yè)總公司擔保合同糾紛案?

1991年9月17日，中國長城工業(yè)總公司（以下簡稱“長城公司”）為華長電子有限公司（以下簡稱“借方”）向中國銀行（香港）有限公司（以下簡稱“中銀香港公司”）的借貸提供擔保，并約定本擔保書由香港法律調(diào)整。同年9月19日，長城公司在就該擔保書向外匯管理局申請備案時未獲批準。之后借方華長電子有限公司破產(chǎn)。2000年2月24日，中銀香港公司向北京高院提起訴訟，請求判令長城公司對借方的債務承擔連帶清償責任。

一審法院認為，因涉案擔保書未按規(guī)定辦理外匯擔保許可登記手續(xù)而系屬無效，擔保書中法律選擇條款亦屬無效，本案應適用內(nèi)地法律。據(jù)此，長城公司應就其擔保范圍內(nèi)借方的債務承擔還款責任。

二審法院認為，我國實行外匯管制制度，規(guī)定境內(nèi)組織對外提供擔保時必須經(jīng)過審批登記程序。根據(jù)《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條的規(guī)定，規(guī)避國內(nèi)法上強制性或禁止性法律規(guī)范的行為不發(fā)生效力。本案中當事人未就涉案擔保書向外匯管理局進行審批登記的行為即屬于上述條款中的規(guī)避行為，因此法律選擇無效，本案適用內(nèi)地相關法律規(guī)定進行審理。繼而判令駁回上訴，維持原判。

在本案中不難看出，法院認為國家關于外匯管制的規(guī)定屬于不能規(guī)避的強制性規(guī)定。然而需要明確的是，自2013年《司法解釋（一）》出臺之后，關于外匯管制等金融安全的規(guī)定已被視為“干涉性法規(guī)”予以適用。

1.“干涉性法規(guī)”與法律規(guī)避制度的區(qū)別

由以上兩個案例顯見，實務中對于“干涉性法規(guī)”與法律規(guī)避制度的適用區(qū)別不甚明晰，如果不及時對這種現(xiàn)象加以規(guī)制，勢必導致《法律適用法》第4條的規(guī)定形同虛設，因為在一項只有一知半解的新制度與駕輕就熟的舊制度之間，如若二者的適用結果一般無二，相信法院會如何選擇是很明顯的。

（1）干涉性法規(guī)必須是涉外的強制性規(guī)定，而法律規(guī)避制度中當事人規(guī)避的是國內(nèi)法上的強制性規(guī)定[8]，例如有關法定婚齡的規(guī)定、涉及勞動者權益保護的諸多規(guī)定以及前文所述《證券法》中具有強制適用效力的規(guī)定均不具有涉外性；

（2）干涉性法規(guī)較當事人規(guī)避的強制性規(guī)定而言應反映更加廣泛的公共利益；

（3）干涉性法規(guī)是由其本身性質決定，如果不加以適用會給國家重大政策、社會公共利益等造成損害，而法律規(guī)避是當事人主動選擇連結點以利用沖突規(guī)范使于己有利的準據(jù)法得以適用的結果，這是一種主動與被動的差別；

（4）當事人的規(guī)避意圖在實踐中一般難以查明，此時干涉性法規(guī)制度的適用能夠簡化司法任務。

因此，可以說二者之間是相互適配的關系，而非相互涵蓋、彼此沖突。

2.“干涉性法規(guī)”與公共秩序保留制度的差異

在實務中，“干涉性法規(guī)”與公共秩序保留制度也極易混淆，而二者同樣存在很大差別。

（1）《法律適用法》第4條是對干涉性法規(guī)的規(guī)定，第5條是對公共秩序保留的規(guī)定，因此二者明顯不能等同，至于至今學界仍存在的“干涉性法規(guī)屬于間接的公共秩序保留”這一觀點也顯然已被反駁，否則第4條的規(guī)定有多余之嫌；

（2）干涉性法規(guī)是積極適用的，只要某一涉外民商事關系屬于其調(diào)整范圍即直接優(yōu)先于沖突規(guī)范適用，而公共秩序保留則消極適用，只有當外國法律的適用損害我國公共利益時才能援引第5條規(guī)定；

（3）干涉性法規(guī)具有直接適用性，而公共秩序保留制度必須經(jīng)過沖突規(guī)范指引準據(jù)法，繼而基于該法違背法院地的公共利益才能予以排除[9]；

（4）干涉性法規(guī)的形式為具體的法律或行政法規(guī)的規(guī)定，而公共秩序保留則更多的表現(xiàn)為國家政策、公共利益等抽象性的概念[10]。

（5）公共秩序保留制度賦予了法官更大的自由裁量權。

綜上所述，干涉性法規(guī)、法律規(guī)避以及公共秩序保留三者不能等同，法官在判案時應當仔細審查案件中法律關系應適用哪一規(guī)定。筆者認為，干渉性法規(guī)范圍較為具體且在《法律適用法》中規(guī)定在公共秩序保留制度之前，應當首先適用；對于依第4條解決不了的問題，審查當事人是否具有規(guī)避法律的目的；以上二者均不能滿足時才能適用最為抽象的公共秩序保留制度。因此筆者將三種制度適用順位排列為：干涉性法規(guī)優(yōu)先，法律規(guī)避次之，公共秩序保留兜底，可供法院審判參考。

在意思自治原則適用領域逐漸擴張的國際環(huán)境下，“干涉性法規(guī)”的適用能夠在一定程度上避免因盲目允許當事人合意選法造成的對國家公共利益的侵蝕。但由于《法律適用法》第4條等規(guī)定的籠統(tǒng)模糊，司法實踐中法官在適用“干涉性法規(guī)”時易出現(xiàn)大量理解誤區(qū)。筆者認為，單邊沖突規(guī)范及其指引的具體實體法律均不屬于“干涉性法規(guī)”的范疇；涉及勞動者權益保護的規(guī)范能否直接優(yōu)先適用必須以關涉社會公共利益為前提；《證券法》中大量規(guī)定不具備強制性適用的基礎，法官在裁量時應結合“干涉性法規(guī)”的內(nèi)涵識別具體條文；《海商法》第四章的規(guī)定并非“干涉性法規(guī)”，只有在準據(jù)法為我國法律時才能得以適用；“干涉性法規(guī)優(yōu)先，法律規(guī)避次之，公共秩序保留兜底”的適用順位必須明確，以免造成實踐中三者的混淆，擠壓“干涉性法規(guī)”的適用空間。筆者期待通過本文的探討能夠在一定程度上為法官適用該制度提供參考，為解決當前存在的桎梏提供出路，發(fā)揮“干涉性法規(guī)”制度實現(xiàn)公正裁判、維護社會公共利益之目標。

注 釋：

①《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第4條規(guī)定，中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。

②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定，有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第4條規(guī)定的強制性規(guī)定：

（一）涉及勞動者權益保護的；

（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；

（三）涉及環(huán)境安全的；

（四）涉及外匯管制等金融安全的；

（五）涉及反壟斷、反傾銷的；

（六）應當認定為強制性規(guī)定的其他情形。

③（2015）遼民三終字第00343號。

④（2012）滬高民二(商)終字第4號。

⑤（2015）德民一終字第53號。

⑥（2015）曲中民終字第352號。

⑦（2016）滬02民終7043號。

⑧（2013）滬高民二（商）終字第28號。

⑨（2014）東中法民五終字第1342號。

⑩（2004）粵高法民四終字第2號。

?因案件審理于2004年，修改后的《證券法》尚未生效，此處第138條第2款之規(guī)定實為現(xiàn)行《證券法》第166條第2款之規(guī)定。

?朱某某與A公司（香港法人）簽訂兩份協(xié)議，約定由A公司向朱某某提供全面的網(wǎng)上交易服務，由朱某某支付服務費、市場和結算費以及每月利潤分配（該利潤額由A公司扣除）。后因A公司未按約定扣除利潤，朱某某將A公司及其法定代表人黃某某（法國籍）訴至法院，請求確認雙方服務合同無效。一審法院認為，《證券法》第122條規(guī)定（未經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務）系效力性禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導致合同無效。而香港A公司擅自在內(nèi)地經(jīng)營業(yè)務的行為違反以上規(guī)定，因此兩個合同均應認定無效。二審法院亦主張該規(guī)定系《法律適用法》第4條所述“強制性規(guī)定”，具有優(yōu)先適用性，合同無效。筆者認為，本案中兩院法官認定第122條屬于“干涉性法規(guī)”具有合理之處。一方面，違反該規(guī)定對社會公共利益造成的侵害明顯；另一方面，一旦允許合意選擇外國法律調(diào)整雙方合同關系，既易導致當事人規(guī)避內(nèi)國法律，也易造成該條規(guī)定形同虛設的狀況。因此法院認定妥當。具體請參見（2012）滬一中民四（商）終字第S1217號。

?（2003）滬海法商初字第 299號、（2004）滬高民四（海）終字第87號。

?（1998）交提字第 3號。

?（2005）民四終字第7號。

?《外債統(tǒng)計監(jiān)測暫行規(guī)定》第5條規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的對外借款，借款單位應當在正式簽訂借款合同后15天內(nèi)，持借款合同副本向所在地外匯管理局辦理登記手續(xù)并領取逐筆登記的《外債登記證》。

?（2001）民四終字第 16號。