黃文忠，郭小亮

（1.江西省人民檢察院，江西 南昌330000；2.江西警察學(xué)院 法律系，江西 南昌330000）

隨著掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的深入推進(jìn)，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪案件查處率呈上升態(tài)勢，復(fù)雜疑難案件也隨之涌現(xiàn)。其中，對本罪主體（即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者）的認(rèn)定成為司法實(shí)務(wù)中疑難問題之一。根據(jù)《刑法》第二百九十四條第一款的規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織成員包括三類，即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者，并根據(jù)這三種情況分別設(shè)置了不同的量刑檔次。同時(shí)，該條第五款第（一）項(xiàng)關(guān)于黑社會性質(zhì)組織特征的規(guī)定中出現(xiàn)了“骨干成員”的表述。因此黑社會性質(zhì)組織成員實(shí)際上分為四類，即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，積極參加者和其他參加者、骨干成員。司法實(shí)踐中，對黑社會性質(zhì)組織成員的認(rèn)定存在一些突出問題，例如對組織者與領(lǐng)導(dǎo)者不予區(qū)分，將骨干成員與積極分子同等對待等。被告人在黑社會性質(zhì)組織中地位的認(rèn)定，與被告人的定罪和量刑直接相關(guān)，司法人員應(yīng)認(rèn)真辨析四類成員的區(qū)別，準(zhǔn)確把握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，避免拔高或者降格處理，方能準(zhǔn)確懲治犯罪。

一、組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的主要區(qū)別

（一）區(qū)分的必要性

司法實(shí)踐中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者往往被混同使用，沒有做出區(qū)分，而其實(shí)“組織者”與“領(lǐng)導(dǎo)者”是兩類人員，“組織”與“領(lǐng)導(dǎo)”兩個行為具有不同的內(nèi)涵與處延。如在2009年12月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱2009年《紀(jì)要》）中對組織者與領(lǐng)導(dǎo)者沒有進(jìn)行區(qū)分，作為同一主體對待①該《紀(jì)要》規(guī)定：組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是指黑社會性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，或者在組織中實(shí)際處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對整個組織及其運(yùn)行、活動起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的犯罪分子，既包括通過一定形式產(chǎn)生的有明確職務(wù)、稱謂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也包括在黑社會性質(zhì)組織中被公認(rèn)的事實(shí)上的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。。且組織者、領(lǐng)導(dǎo)者屬同一量刑檔次，對量刑沒有影響，因此司法人員在案件處理上往往將組織領(lǐng)導(dǎo)者作為一個整體概念，不存在認(rèn)定單純的組織者或領(lǐng)導(dǎo)者，普遍將黑社會性質(zhì)組織一名或多名成員認(rèn)定為組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，不再細(xì)分哪些人只實(shí)施了組織行為、構(gòu)成組織黑社會性質(zhì)組織罪，哪些人只實(shí)施了領(lǐng)導(dǎo)行為、構(gòu)成領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)領(lǐng)導(dǎo)罪，哪些人既實(shí)施了組織行為又實(shí)施了領(lǐng)導(dǎo)行為，應(yīng)當(dāng)定性為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪。如樊某等人涉黑案，認(rèn)定樊某和古某南、張某構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪①參見江西省高級人民法院刑事裁定書（2008）贛刑一終字第86 號。；劉某等人涉黑案，認(rèn)定劉某、劉某某、孫某東等為黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者②參見中華人民共和國最高人民法院刑事裁定書（2014）刑五復(fù)41836051 號。。

事實(shí)上這種不區(qū)分組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的做法是值得商榷的。一方面，雖然組織者一般也是領(lǐng)導(dǎo)者，但實(shí)際上不排除只組織不領(lǐng)導(dǎo)的情況，如僅僅實(shí)施倡導(dǎo)、發(fā)起、策劃、安排建立組織的行為，未實(shí)施具體犯罪的策劃、決策、協(xié)調(diào)、指揮行為。另一方面，只領(lǐng)導(dǎo)不組織的情況也是比較多見的，即雖不是組織的發(fā)起者，但在組織內(nèi)部的運(yùn)行中起重要作用，如果認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)者則不符合案件事實(shí)，而認(rèn)定骨干成員則又放縱了犯罪，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)者才能做到罪刑相適應(yīng)。如樊某等人涉黑案，該黑社會性質(zhì)組織于1999年初步形成，而古某南和張某分別于2002 年、2004 年才加入，不可能對黑社會性質(zhì)組織犯罪起到與樊某同等重要的組織作用，但張某手下有十幾個小弟跟隨，張某又聽命于古某南，古某南直接接受樊某的指令，古某南、張某是樊某實(shí)施組織犯罪的主要依靠力量，在組織內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)作用明顯，應(yīng)當(dāng)可以單獨(dú)認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)者。法院判決將該兩人與樊某一同認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)者，有拔高認(rèn)定的嫌疑。而在劉某等人涉黑案中，劉某負(fù)責(zé)決策和指揮整個組織的運(yùn)轉(zhuǎn)，孫某東負(fù)責(zé)執(zhí)行劉某指示及漢龍集團(tuán)日常經(jīng)營管理，劉某某負(fù)責(zé)為組織打擊、鏟除對手，謀取非法利益，樹立非法權(quán)威③參見中華人民共和國最高人民法院刑事裁定書（2014）刑五復(fù)41836051 號。。劉某是黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，這確定無疑，但如果仔細(xì)深究的話，筆者認(rèn)為單獨(dú)認(rèn)定孫某東、劉某某為黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者更為恰當(dāng)。

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪屬于行為犯，本罪是選擇性罪名，身份不同，罪名、量刑均不同。組織者與領(lǐng)導(dǎo)者不一定同一，稱謂與實(shí)際作用也不盡一致，實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)案件具體情況，通過考察行為人在組織及實(shí)施具體違法犯罪活動中的地位和作用綜合判斷[1]。2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2018 年《指導(dǎo)意見》）則明確規(guī)定：發(fā)起、創(chuàng)建黑社會性質(zhì)組織，或者對黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行合并、分立、重組的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“組織黑社會性質(zhì)組織”；實(shí)際對整個組織的發(fā)展、運(yùn)行、活動進(jìn)行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織”。這是對2009 年《紀(jì)要》的糾正，證明高層司法機(jī)關(guān)已經(jīng)關(guān)注到這一問題，根據(jù)罪刑法定的原則，要求對黑社會性質(zhì)組織中的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者進(jìn)行明確區(qū)分。司法人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)認(rèn)識到這一問題，改變組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不分的思想觀念，根據(jù)不同案件的具體情況予以不同考察，準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，或者單獨(dú)的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者。

（二）區(qū)分的方法

組織，通常理解為安排分散的人或事物，使其具有一定的系統(tǒng)性或整體性，組織者是指黑社會性質(zhì)組織中實(shí)施倡導(dǎo)、發(fā)起、策劃建立組織等行為的人。領(lǐng)導(dǎo)，通常理解為率領(lǐng)并引導(dǎo)組織朝一定方向前進(jìn)，領(lǐng)導(dǎo)者是指對黑社會性質(zhì)組織活動進(jìn)行謀劃、決策、指揮、協(xié)調(diào)等各種行為的人。

實(shí)踐中對黑社會性質(zhì)組織中組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定，可以綜合考慮以下幾個方面：

其一，是否組織的創(chuàng)立人。需要考察是否具有發(fā)起、創(chuàng)建、合并、分立、重組等具體行為，黑社會性質(zhì)組織的創(chuàng)立者一定是該組織的組織者，一般同時(shí)也是該組織的領(lǐng)導(dǎo)者。存在多名創(chuàng)立者的，均應(yīng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)者。對其中在組織運(yùn)行過程中作用較小、領(lǐng)導(dǎo)作用較弱的，可以只認(rèn)定為組織者。

其二，在組織發(fā)展和運(yùn)行中的具體作用。黑社會性質(zhì)組織形成后必然要通過擴(kuò)大勢力、從事違法活動、攫取經(jīng)濟(jì)利益、進(jìn)行非法控制等發(fā)展和運(yùn)行，在這些活動中具有決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理行為，作用明顯的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)者，同時(shí)具有組織作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)者。雖然參與上述行為但程度較低、作用較弱的，可以認(rèn)定為積極參加者。

其三，組織紀(jì)律、規(guī)章制度的直接制定或是批準(zhǔn)者，往往是該組織的組織者，一般也是領(lǐng)導(dǎo)者。

其四，組織的主要出資人和組織收益的主要控制人，一般是該組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。在與經(jīng)營實(shí)體合流等情況下，要注意參考其他因素進(jìn)行認(rèn)定。

其五，組織成員公認(rèn)的核心人物，是該組織的領(lǐng)導(dǎo)者，一般也是組織者。

其六，對組織重大事項(xiàng)如違法犯罪活動、組織利益分配、組織層級關(guān)系等擁有最后決定權(quán)的，是該組織的領(lǐng)導(dǎo)者，一般也是組織者。

二、骨干成員、積極參加者的合理界分

準(zhǔn)確認(rèn)定積極參加者與骨干成員具有重要意義。“積極參加者”的概念出現(xiàn)在《刑法》第二百九十四條第一款，該款按照三類成員在黑社會性質(zhì)組織中的地位、作用直接設(shè)置了不同幅度的法定刑。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定積極參加者的主要意義就在于對被告人公正定罪量刑。而“骨干成員”的概念出現(xiàn)在《刑法》第二百九十四條第五款，其對黑社會性質(zhì)組織的成立條件作出了規(guī)定，骨干成員屬于組織特征表述部分。由于“骨干成員”不存在法定刑的規(guī)定，因此準(zhǔn)確認(rèn)定骨干成員的主要意義在于保證黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定的適當(dāng)性。這是兩個不同的側(cè)重方向，各有各的作用和價(jià)值，司法人員應(yīng)當(dāng)有清醒的認(rèn)識，要區(qū)分情況，準(zhǔn)確運(yùn)用，而不能混為一談。在涉黑犯罪事實(shí)認(rèn)定部分，要明確表述哪些是骨干成員，哪些是積極參加者，不能籠統(tǒng)地都表述為積極參加者，這是依法準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪事實(shí)的需要。在敘述指控罪狀和量刑依據(jù)時(shí)，對屬于“骨干成員”的被告人，只需要表述其積極參加黑社會性質(zhì)組織即可，因?yàn)橹挥蟹e極參加者的身份才是對其定罪量刑的法律依據(jù)。

（一）骨干成員與積極參加者的邏輯關(guān)系

骨干，意為事物最主要的、起支柱作用的部分。一方面，骨干成員無疑是指黑社會性質(zhì)組織中最核心、最重要的成員，顯然骨干成員不包括處于組織底層的那些其他參加者。另一方面，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者雖然是黑社會性質(zhì)組織的核心成員，但根據(jù)《刑法》第二百九十四條第五款第（一）項(xiàng)的規(guī)定來看，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與“骨干成員”是并列存在的兩個不同范疇，因此骨干成員也不包含組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。但骨干成員是否等同于積極參加者呢？實(shí)踐中的理解并不一致。

積極參加者，根據(jù)2009 年《紀(jì)要》的界定，是指接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會性質(zhì)組織的財(cái)務(wù)、人員管理等事項(xiàng)的犯罪分子。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，積極參加者就是黑社會性質(zhì)組織的骨干成員，二者都是指在黑社會性質(zhì)組織中處于中層領(lǐng)導(dǎo)地位的成員，是犯罪集團(tuán)的其他主犯[2]。司法實(shí)踐中有些涉黑案件將黑社會性質(zhì)組織第二層級組織成員不論作用大小，均認(rèn)定為骨干成員，也即積極參加者，也是這一觀點(diǎn)的反映。如姜某平等人涉黑案①江西省高級人民法院刑事判決書（2018）贛刑終第46 號。，被告人姜某平是黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，被告人姜某軍、唐某衛(wèi)、陳某云等十余人都是黑社會性質(zhì)組織的積極參加者，審判機(jī)關(guān)在認(rèn)定骨干成員時(shí)，未仔細(xì)區(qū)分上述人員在該犯罪中的地位和作用，對這些人員作同等對待處理，將該十余人全部認(rèn)定為骨干成員，應(yīng)當(dāng)說并不是非常妥當(dāng)。雖然這些積極參加者與姜某平之間不存在中間層級，均聽從姜某平的指揮，但事實(shí)上，姜某軍、唐某衛(wèi)才是姜某平最信任的手下，其在組織中的地位明顯高于其他人，兩人不僅是各次違法犯罪活動的主要組織者和參加者，還擁有他人不具有的權(quán)力，如先行代發(fā)工資、墊付費(fèi)用，再找姜某平報(bào)銷；姜某平不在場時(shí)由兩人現(xiàn)場指揮違法犯罪活動等。姜某軍還是本案唯一命案的直接責(zé)任者，唐某衛(wèi)是后期組織內(nèi)訌分裂的主要挑起人，可見兩人在組織中的重要作用及與其他積極參加者不同的地位。因此，若要嚴(yán)格區(qū)分，在眾多積極參與者中只有姜某軍、唐某衛(wèi)才能成為真正意義上的黑社會性質(zhì)組織骨干成員。

為準(zhǔn)確揭示黑社會性質(zhì)組織的基本特征，合理對骨干成員和積極參加者予以區(qū)分，2015 年10 月13日最高人民法院發(fā)布的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱2015年《紀(jì)要》）專門對此作出說明：骨干成員，是指直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，并多次指揮或積極參與實(shí)施有組織的違法犯罪活動或者其他長時(shí)間在犯罪組織中起重要作用的犯罪分子，屬于積極參加者的一部分。

就骨干成員與積極參加者關(guān)系而言，骨干成員包含于積極參加者，是積極參加者中地位較高、作用較大的那一部分。因此我們可以說，骨干成員一定是積極參加者，但積極參加者不一定是骨干成員。

（二）骨干成員與積極參加者的界分

為合理界分骨干成員與積極參加者，應(yīng)當(dāng)注重從如下幾個方面進(jìn)行審查：

第一，必須明確積極參加者的認(rèn)定條件。2009年《紀(jì)要》從主客觀兩個方面對積極參加者的認(rèn)定作了規(guī)定，2018年《指導(dǎo)意見》對此作了重申。主觀上要“明知而接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”，客觀上不但要有相應(yīng)的參與行為，而且要符合《指導(dǎo)意見》所規(guī)定“三種情形”中的一種：第一種情形是指“多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動”，這就要求行為人多次積極參與并且一般應(yīng)起主要作用。第二種情形是指“積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出”，所謂較嚴(yán)重的組織犯罪，通常是指嚴(yán)重暴力犯罪，包括殺人、傷害、強(qiáng)奸、綁架等，或其他造成重大財(cái)產(chǎn)損失、惡劣社會影響的犯罪。第三種情形是指“其他在組織中起重要作用”，具體理解為對組織的人、財(cái)、物等重要事項(xiàng)具有支配權(quán)，對組織的運(yùn)行、發(fā)展等起重要作用。具體案件中要結(jié)合被告人參與的違法犯罪活動及其在黑社會性質(zhì)組織中的地位，對上述三種情形作出判斷，確定黑社會性質(zhì)組織的積極參加者。司法實(shí)踐中，在黑社會性質(zhì)組織中直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的第二層級組織成員，都是積極參加者。其他層級的組織成員，只要符合上述三種情形的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為積極參加者。

第二，骨干成員應(yīng)當(dāng)是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的積極參加者?！爸苯勇犆诮M織者、領(lǐng)導(dǎo)者”是重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織骨干成員的必要條件。黃太云同志（當(dāng)時(shí)在全國人大法工委工作）在解讀2002年《全國人大常委會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》時(shí)指出，“骨干成員，通常是指從組織者、領(lǐng)導(dǎo)者那里受領(lǐng)任務(wù)又指揮和積極參與實(shí)施具體的犯罪活動的人”[3]。很明顯，骨干成員只能是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的第二層級組織成員?，F(xiàn)實(shí)案例中，如果有確定的黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，那么直接聽命于其手下的積極參與人員也就基本明確，這就構(gòu)成了黑社會性質(zhì)組織結(jié)構(gòu)的兩層級體系，再加上其他的一些參加人員，輔之以一定的組織紀(jì)律和活動規(guī)約等，一個比較典型的黑社會性質(zhì)組織就形成了。所以2015年《紀(jì)要》明確指出，骨干成員必須直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。因此司法人員必須充分理解“直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”這一核心要件，才能為最終確定骨干成員打下良好基礎(chǔ)。

第三，骨干成員只是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的積極參加者的一部分，應(yīng)當(dāng)從中進(jìn)行篩選。我們應(yīng)當(dāng)注意到“直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”并不是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織骨干成員的充分條件，而僅僅是必要條件，顯然只具備這一條件還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。能成為骨干，其所起作用自然要比其他不能成為骨干的積極參加者更大，這樣才能體現(xiàn)“骨干”的含義。2015年《紀(jì)要》對骨干成員客觀方面的要求，實(shí)際上明確了在2009 年《紀(jì)要》關(guān)于積極參加者規(guī)定的基礎(chǔ)上篩選骨干成員的標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)質(zhì)是對積極參加者相關(guān)要求的升級。對比兩個紀(jì)要的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，只有符合“多次指揮或積極參與實(shí)施有組織的違法犯罪活動或者其他長時(shí)間在犯罪組織中起重要作用”的積極參加者，才是骨干成員。因此在前述三種情形中，只有第一種情形的積極參加者符合該規(guī)定，可以認(rèn)定為骨干成員。第二種情形中即使符合“積極參與較嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動且作用突出”，如果沒有“多次”，也不能認(rèn)定為骨干分子。第三種情形如果沒有達(dá)到“長時(shí)間”的要求，即使符合“其他在組織中起重要作用”，比如短期內(nèi)對黑社會性質(zhì)組織維系、發(fā)展中的某些重要事項(xiàng)具有主要管理職權(quán)，也不能認(rèn)定為骨干分子?？梢?，必須以直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的積極參加者為基礎(chǔ)，嚴(yán)格按照上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行篩選，才能將作用更大的骨干成員區(qū)分出來。

三、其他參加者的準(zhǔn)確認(rèn)定

根據(jù)2009年《紀(jì)要》的規(guī)定，其他參加者是指除組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子。該紀(jì)要強(qiáng)調(diào)，認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織成員，不要求行為人主觀上認(rèn)為自己參加的是黑社會性質(zhì)組織，只要其知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織具有一定的規(guī)模，并且以實(shí)施違法犯罪為主要活動內(nèi)容，就可以認(rèn)定。2018年《指導(dǎo)意見》則明確指出，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是以實(shí)施違法犯罪為基本活動內(nèi)容的組織，仍加入并接受其領(lǐng)導(dǎo)和管理的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“參加黑社會性質(zhì)組織”。沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的，不應(yīng)認(rèn)定為“參加黑社會性質(zhì)組織”。

（一）“參加”的理論闡釋

筆者認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織犯罪中積極參加者的定義是十分清楚的，與其他參加者的區(qū)別比較明顯，兩者相對容易區(qū)分。準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的“其他參加者”，其關(guān)鍵點(diǎn)在于對“參加”的準(zhǔn)確判斷。

對“接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”中“接受”一詞的全面理解，直接關(guān)系到對參加黑社會性質(zhì)組織的準(zhǔn)確判斷。根據(jù)我國刑法犯罪理論，構(gòu)成犯罪必須堅(jiān)持主客觀相一致的刑法原則，“接受”這一行為的理解，同樣應(yīng)從主客觀兩方面作出判斷。主觀上，行為人要有將自己置于黑社會性質(zhì)組織管理和控制之下的主觀意愿；客觀上，行為人要有接受黑社會性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和指揮的客觀事實(shí)。2015年《紀(jì)要》正是基于這種精神，采用反向列舉的方式，明確三類人員不屬于黑社會性質(zhì)組織的成員①一是主觀上沒有加入黑社會性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動的人員；二是因臨時(shí)被糾集、雇用或受蒙蔽為黑社會性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員；三是為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時(shí)雇用、收買、利用黑社會性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動的人員。，同時(shí)規(guī)定，這些人員構(gòu)成其他犯罪的，按照具體犯罪處理。仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，這三類人員都是因?yàn)樵谥饔^或者客觀方面尚未達(dá)到認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而被排除在黑社會性質(zhì)組織成員之外。

（二）“參加”的實(shí)踐判斷

司法實(shí)踐中對參加黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定，較認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)行為更復(fù)雜。雖然是否舉行專門的參加儀式或者類似活動可以作為重要的認(rèn)定依據(jù)，如敬酒、敬茶、磕頭、設(shè)酒席、送紅包等黑道上的“拜師”“入門”儀式，但實(shí)際上多數(shù)黑社會性質(zhì)組織不會有這樣“正規(guī)”的儀式和程序，這就需要司法人員結(jié)合案件事實(shí)，從以下兩個方面進(jìn)行審查，鎖定行為人參加黑社會性質(zhì)組織的主客觀要素，作出準(zhǔn)確判斷。

第一，是否參與了黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動。有組織的違法犯罪活動是黑社會性質(zhì)組織生存的“必需品”，參與有組織的違法犯罪活動表明行為人具有“接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”的客觀行為，是行為人與黑社會性質(zhì)組織之間存在關(guān)系的重要標(biāo)志，是判斷其參加行為的重要依據(jù)。即使行為人自己否認(rèn)和狡辯，其客觀行為也真實(shí)反映了其主觀意愿，在鐵的事實(shí)面前只能低頭認(rèn)罪。這里要注意該違法犯罪必須是黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪，如果是與組織無關(guān)的個人違法犯罪行為，則不能作出此判斷。如果行為人確實(shí)是被蒙蔽參與了組織違法犯罪活動，或只是出于個人目的，確實(shí)不知道黑社會性質(zhì)組織的存在，則也不能單純以客觀行為來推定主觀意圖，簡單認(rèn)定為參加黑社會性質(zhì)組織。這就需要繼續(xù)結(jié)合以下第二點(diǎn)來確定其主觀意愿。

第二，與黑社會性質(zhì)組織之間有無相對固定的從屬關(guān)系。相對固定的從屬關(guān)系，就是指積極參加者與其直接聽命的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之間的被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)、被管理與管理的關(guān)系，一般參加者與其直接聽命的積極參加者之間的被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)、被管理與管理的關(guān)系。“相對固定的從屬關(guān)系”直接表明行為人具有“接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”的主觀意愿，是行為人明知而參加黑社會性質(zhì)組織的客觀表現(xiàn)。黑社會性質(zhì)組織的各類成員都形成了其固化的身份特征，有些居于核心地位，有些處于被領(lǐng)導(dǎo)、被管理的地位，但不論情況如何變化，領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、管理與被管理的關(guān)系怎樣，其與黑社會性質(zhì)組織都形成了相對固定的從屬關(guān)系，在組織中都能找到自己相對固定的位置。

也就是說，每個組織成員在黑社會性質(zhì)組織中都能找到自己的具體位置，如處于哪一層級、受誰指揮、接受誰的指令、是誰的“小弟”誰的“馬仔”等。這就表明行為人已成為黑社會性質(zhì)組織不可或缺的一部分，與黑社會性質(zhì)組織緊密構(gòu)成一個密不可分的整體，這充分證實(shí)了其具有參加黑社會性質(zhì)組織的主觀愿望。反之，如果行為人在黑社會性質(zhì)組織中找不到與其相對應(yīng)的具體位置，與其他組織成員之間沒有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、服從與被服從、管理與被管理的關(guān)系，這說明行為人與黑社會性質(zhì)組織之間不存在上下級層級關(guān)系，不是黑社會性質(zhì)組織的一部分，即使由于客觀原因參加了黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動，也難以證實(shí)其具有參加黑社會性質(zhì)組織的主觀意圖，不能認(rèn)定其參加了黑社會性質(zhì)組織。

以下以樊某等人涉黑案為例進(jìn)行詳細(xì)分析：被告人羅某森開設(shè)賭場，樊某等人占有股份并提供保護(hù)，賭場遭另一惡勢力團(tuán)伙沖擊被迫關(guān)閉。羅某森請求樊某解決此事并建議教訓(xùn)對方，后樊某糾集團(tuán)伙成員十余人砍傷對方。被告人李某林、李某國被黑社會性質(zhì)組織成員張某的手下糾集，參與了一起尋釁滋事的組織犯罪。被告人涂某偉是樊某的外甥，因懷疑自己的毒品犯罪行為被他人檢舉揭發(fā)而被查處，請求樊某找對方索要賠償。樊某安排黑社會性質(zhì)組織成員十余人，伙同涂某偉竄至對方家人所開的餐館驅(qū)趕顧客，實(shí)施打砸、毆打，以陷害涂某偉為由，要求賠償4萬元①參見江西省宜春市中級人民法院刑事判決書（2008）宜中刑一初字第1號、江西省高級人民法院刑事裁定書（2008）贛刑一終字第86號。。

上述三起犯罪事實(shí)，被告人羅某森被追究賭博罪和故意傷害罪，被告人李某林、李某國被追究尋釁滋事罪，被告人涂某偉被追究敲詐勒索罪，一審、二審均未認(rèn)定四被告人構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。應(yīng)當(dāng)說這三起犯罪都屬于典型的組織犯罪，但不能僅因?yàn)樗谋桓嫒藚⑴c了該犯罪便認(rèn)定其具有參加黑社會性質(zhì)組織的行為。羅某森長期與樊華共同開設(shè)賭場牟利，客觀上為樊某黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展提供了經(jīng)濟(jì)幫助和支持，但其主觀上并沒有為黑社會性質(zhì)組織存在、發(fā)展服務(wù)的意圖；其在黑社會性質(zhì)組織內(nèi)不接受任何人的領(lǐng)導(dǎo)，除出面開設(shè)賭場、因賭場之事參與故意傷害犯罪之外，未參與其他有組織的違法犯罪活動，與樊某的賭場合作實(shí)際上只是相互借助、各為其利。李某林、李某國在黑社會性質(zhì)組織中不屬于任何一級成員，其參與犯罪完全是黑社會組織成員臨時(shí)糾集，事前事后與組織均不存在聯(lián)系。涂某偉為實(shí)現(xiàn)自己的非法目的，通過與樊某的特殊關(guān)系，利用黑社會性質(zhì)組織為其解決糾紛。但這都是在樊某的“安排”下實(shí)施的，參與犯罪的組織成員并不是涂某偉的下屬，整個犯罪過程中涂某偉并沒有自行決定的權(quán)力和行為。

由上可見，四被告人在黑社會性質(zhì)組織中既無上級，也無下屬；既無“大哥”，也無“馬仔”；既沒有接受某一組織成員的管理，也沒有對某一組織成員起領(lǐng)導(dǎo)作用。也就是說，四被告人與黑社會性質(zhì)組織之間不存在一定的從屬關(guān)系，在黑社會性質(zhì)組織中不存在和他自己身份級別相關(guān)的位置，其不屬于黑社會性質(zhì)組織一部分，并未與黑社會性質(zhì)組織形成一個整體。因此，雖然四被告人參與了有關(guān)的黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為，也不能認(rèn)定為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織的行為，不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，只能按照其個人犯罪定罪處罰。因此一審判決、二審裁定的認(rèn)定是恰當(dāng)?shù)摹?/p>