■謝卓然／華南理工大學(xué)

現(xiàn)時，諸如《中國好聲音》、《中國達人秀》等我國各大衛(wèi)視推出的節(jié)目，在屢屢刷新收視記錄的同時，絕大多數(shù)屬于引進國外優(yōu)秀的電視節(jié)目版式的結(jié)果。鑒于目前電視節(jié)目的經(jīng)濟價值逐漸提高，受眾面廣泛，往往一款收視火爆的節(jié)目出臺，極為相似的同類型節(jié)目則呈現(xiàn)井噴現(xiàn)象，可能會造成原創(chuàng)節(jié)目者的相關(guān)權(quán)益受到一定侵犯，其保護的必要性顯著提高，因此，針對電視節(jié)目版式是否予以法律，尤其著作權(quán)法的保護，以及如何進行保護的問題的研究就顯得尤為迫切了。

一、電視節(jié)目版式保護的現(xiàn)實困境

（一）基礎(chǔ)概念的缺失

電視節(jié)目版式，也稱電視節(jié)目模式，域外一般稱“TV Format”，屬于電視傳媒娛樂的新興產(chǎn)物，關(guān)于它的定義尚未有定論。

在國外，美國作家協(xié)會采用“框架說”，認為節(jié)目版式是指系列電視節(jié)目框架的書面化材料，其規(guī)定了節(jié)目角色行為形式以及哪些元素、結(jié)構(gòu)將在續(xù)集中反復(fù)呈現(xiàn)。德國高院曾在案件審理中采用“特征說”，定義節(jié)目版式為節(jié)目所具有的一系列具有高度區(qū)分性的整體特征，這些特征使得一檔節(jié)目能夠為觀眾所記住。但無論是“框架說”，還是“特征說”，均未能取得足夠說服力而成為國際通說。

在國內(nèi)，有學(xué)者定義為由一系列有著內(nèi)在聯(lián)系、能夠塑造和完成一個特定電視節(jié)目的元素所構(gòu)成的、一種獨創(chuàng)性的結(jié)構(gòu)或框架。有學(xué)者定義其為貫穿電視節(jié)目制作的全流程、全環(huán)節(jié)的制作模板，具體判斷是否構(gòu)成電視節(jié)目版式需要個案認定。有學(xué)者定義為對節(jié)目形態(tài)進行復(fù)制的制作寶典（Format Bible）。以上學(xué)者都是采用“元素”、“框架”、“模板”、“制作寶典”等詞語作為定義的核心或落腳點，其與國外的“框架說”、“特征說”等的定義方式并無二致，但實際效果并不好，因為法律的定義不能集中于基本的概念或版式的其他任何單一元素，這種處理方式會無法聚焦正在交易和開發(fā)的產(chǎn)品的真正價值。就像一棟建筑其價值不僅僅取決于每塊磚的質(zhì)量，甚至是由磚組成的結(jié)構(gòu)，而且取決于建筑的設(shè)計，結(jié)構(gòu)的力量，和元素的整合，使其服務(wù)于作為建筑物的用途。

目前，電視節(jié)目版式尚未形成具有廣泛影響力的通說，因此包括我國在內(nèi)的很大部分國家都還沒有將其作為著作權(quán)的保護客體，知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)公約對此也是一片空白?；A(chǔ)概念的缺失造成目前我們難以對電視節(jié)目版式進行進一步保護的困境，各國電視臺、國內(nèi)各大衛(wèi)視都存在相互抄襲成風(fēng)的現(xiàn)象，并且這種抄襲不同于傳統(tǒng)的復(fù)制手段，而是對原創(chuàng)版式相關(guān)構(gòu)成的要素和組織框架進行結(jié)構(gòu)性的克隆，這往往難以辨別并且很難依法直接認定侵權(quán)。在這種情況下，權(quán)利人往往無法維護自身合法權(quán)益，同時也造成了電視節(jié)目同質(zhì)化的現(xiàn)象大行其道，影響了電視廣播行業(yè)的健康發(fā)展與節(jié)目創(chuàng)新。

（二）司法裁判的困境

如上所述，基礎(chǔ)概念的缺失造成目前我們難以對電視節(jié)目版式進行進一步保護的困境，這樣的困境必然也會導(dǎo)致糾紛訴至法院時法官適用法律裁判的現(xiàn)實困境。

關(guān)于電視節(jié)目版式糾紛的解決，國際上一般會通過相關(guān)協(xié)會介入調(diào)解的方式解決，但是往往效果并非良好。針對電視節(jié)目版式版權(quán)的協(xié)會FRAPA雖然早在本世紀之初就已經(jīng)成立，但是其僅屬于獨立的非盈利組織，采用由會員自愿提交節(jié)目版式的注冊機制，發(fā)生糾紛由FRAPA進行調(diào)解，并缺乏相關(guān)國際公約的保障。這種民間性質(zhì)決定了其僅能提供商業(yè)性質(zhì)上的低層次保護，缺乏國家或國際層面的立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)的保障。一個特定的市場實踐存在的事實本身并不足以保證賦予法律實踐的力量，為其濫用提供法律救濟。因此，圍繞電視節(jié)目版式糾紛權(quán)利人更多地通過訴諸國內(nèi)法解決。

但目前無論是域外還是我國法院的司法實踐，均沒有從根本上對電視節(jié)目版式的性質(zhì)予以明確、清晰的定義，不同法院的意見不一，不過基于遵循“額頭流汗”原則的體現(xiàn)，節(jié)目版式需要法律保護或者說具有權(quán)益性，這是沒有異議的。只是未能將電視節(jié)目版式視為新型的著作權(quán)客體，甚至需要借助其他部門法來實現(xiàn)保護權(quán)益的目的，這種被動式的保護無疑是不夠充分的，沒能夠真正地明確將電視節(jié)目版式納入到著作權(quán)法的保護范疇。

二、電視節(jié)目版式保護的理論困境：基于思想表達二分法的考量

透視國內(nèi)外電視節(jié)目版式保護的現(xiàn)實困境，可以發(fā)現(xiàn)：困境的根源在于著作權(quán)法的一項重要原則——思想表達二分法的限制，這是造成電視節(jié)目版式糾紛無法予以著作權(quán)法保護的理論困境所在。

（一）作為著作權(quán)法基石的思想表達二分法

思想表達二分法源自19世紀英國法院判例法的抽象提煉，其后成為各國知識產(chǎn)權(quán)理論、實踐的一項極為重要原則。對作品進行二元劃分，只保護其中的獨創(chuàng)性表達，不保護其中的獨創(chuàng)性思想，這種簡單明確的思路為司法審判帶來了明確的判斷尺度。并且，從平衡各方利益的角度來分析，對作品進行保護是基于對作者利益的考量，如果將作品的思想也進行保護則可能會傷害公眾的利益。因此，只保護表達，不保護思想的做法，既維護了作者的合法權(quán)益，同時也兼顧了公眾利益。但是，基于思想表達二分法，普遍觀點認為電視節(jié)目版式將無法得到整體保護。

（二）電視節(jié)目版式無法獲得整體保護

節(jié)目版式中許多元素可以直接依據(jù)著作權(quán)法進行個別保護，比如背景音樂可作為音樂作品保護，美術(shù)畫面可作為美術(shù)作品保護，文案腳本可作為文學(xué)作品保護，如下表所示：

整體 二元構(gòu)造 包含的元素名稱“肢解法”的保護方式美術(shù)畫面 作為美術(shù)作品保護有形部分背景音樂 作為音樂作品保護電視節(jié)目文案腳本 作為文學(xué)作品保護無形部分節(jié)目形式安排、游戲規(guī)則等無法得到保護

但是這些傳統(tǒng)作品與余下的節(jié)目形式安排、游戲規(guī)則等無形部分不是相互孤立的。從本質(zhì)而言，電視節(jié)目版式是作為一個整體而存在的，并且往往介乎于思想與表達之間的模糊區(qū)域。其中，那些具有獨創(chuàng)性的無形部分更是一檔節(jié)目獲得成功的關(guān)鍵因素，但由于相對抽象，因為版式是創(chuàng)意，商業(yè)和營銷元素的化合物，很難被解釋為“表達”的范疇，而往往作為“思想”被排除在著作權(quán)法的保護范圍之外，只能采用“分類保護”的方法，即所謂的“肢解法”，將節(jié)目版式中的各部分進行拆分，分別適用不同法律規(guī)定進行保護。

受限于思想表達二分法的指導(dǎo)，“肢解法”肢解了節(jié)目版式的權(quán)利內(nèi)容，從而也忽視了一個重要結(jié)論，那就是作為整體而具有的獨特性才是電視節(jié)目版式之所以蘊含巨大經(jīng)濟價值的關(guān)鍵?！爸夥ā睙o法對節(jié)目版式整體予以著作權(quán)法保護，不僅不利于合法權(quán)益的全面保護，而且最終也會危害電視產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的公平競爭和創(chuàng)新發(fā)展。

三、電視節(jié)目版式著作權(quán)法保護的出路

在電視節(jié)目版式的經(jīng)濟價值和社會文化作用越來越重要的情況下，基于思想表達二分法的考量而無法對其予以著作權(quán)法保護的局面亟待拯救。

（一）思想表達二分法不應(yīng)被視為保護的阻礙

其一，節(jié)目版式符合“作品”構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)在規(guī)范層面明確承認其版權(quán)作品的屬性。正如著名的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者Edward Samuels教授認為：二分法不應(yīng)當(dāng)適用于版權(quán)作品的要件環(huán)節(jié)，而適用于認定侵權(quán)環(huán)節(jié)中，用以對比版權(quán)作品和涉嫌侵權(quán)作品。目前立法和公約的缺位，亦即在規(guī)范層面上，節(jié)目版式無從被明確認定為構(gòu)成版權(quán)作品，導(dǎo)致其在認定侵權(quán)的司法救濟環(huán)節(jié)，受限于二分法而被拒絕予以版權(quán)保護。因此，思想表達二分法不應(yīng)被視為保護阻礙的一個前提，是積極地在規(guī)范層面上承認其版權(quán)作品的屬性。而透視作品的定義，實質(zhì)上電視節(jié)目版式是符合“作品”定義的相關(guān)構(gòu)成要件的。第一，其具備一定的獨創(chuàng)性；第二，其屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；第三，其能夠以某種有形形式復(fù)制。尤其是可復(fù)制性，使得電視節(jié)目版式可以“移植”，可以“依樣畫葫蘆”。

其二，二分法并不是完美無缺的，容易引致司法保護的失效。一方面，思想與表達的界限其實并不明確、清楚，知識產(chǎn)權(quán)專家Paul Goldstein就認為“思想、表達的區(qū)別屬于程度的問題，兩者之間存在著一個模糊的區(qū)域?！绷硪环矫妫L期的司法審判實踐使得無論在英美法系還是大陸法系，二分法均獲得了至高無上的地位和遵循，以至于后來的法官一旦遇到疑難的案件糾紛時，就不假思索地把二分法這一話語往案件的判決書中一放，以此來尋找判決的合法性。尤其是當(dāng)新型的著作權(quán)客體出現(xiàn)時，滯后的立法往往無從規(guī)范，因此其保護只能依賴于司法審判環(huán)節(jié)的解釋與自由裁量，但此時將二分法奉若神明的法官往往直接適用二分法，并容易誤判新型的著作權(quán)客體屬于思想而非表達，從而拒絕給予法律救濟，引致司法保護的失效。因此，凡是遭遇新型著作權(quán)客體裁判必適二分法的做法尚需進一步考量。

其三，如果電視節(jié)目版式特點明確、能被具體呈現(xiàn)、屬于節(jié)目獨特性的決定性因素，那么其遠遠溢出“思想”的范疇，而極其趨近于“表達”，換言之，節(jié)目版式可能會因為其具體詳細與否的程度不同而游離于思想與表達之間的模糊地帶，可否創(chuàng)設(shè)“準表達”或者“次表達”的概念，成為突破思想表達二分法束縛的先行者，當(dāng)然這需要后續(xù)學(xué)者更多的研究。但首先，二分法就不應(yīng)被視為保護的阻礙了。

（二）納入“匯編作品”范疇予以整體保護

要解決目前電視節(jié)目版式是否應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)法來予以保護及如何來進行保護的問題，關(guān)鍵在于在明確電視節(jié)目版式的定義，盡快厘清其概念的內(nèi)涵和外延，通過探討產(chǎn)生有足夠說明力的通說。

我國《著作權(quán)法》第14條明確規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品?！逼渲刑岬降摹安粯?gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料”恰恰可以解釋為節(jié)目主持風(fēng)格、形式安排、流程、游戲規(guī)則等不屬于傳統(tǒng)作品范疇的無形部分，這成為了對電視節(jié)目版式作為整體予以著作權(quán)法保護的突破點。

匯編作品的出發(fā)點在于保護作者在對內(nèi)容的選擇和編排方面的獨創(chuàng)性，至于其組成部分本身是否屬于作品則在所不問，雖然電視節(jié)目版式的界定仍有爭議，但是二元構(gòu)造的電視節(jié)目版式可以作為匯編作品而整體受到法律的保護，保護的是權(quán)利人選擇和編排各種元素、框架、結(jié)構(gòu)的獨創(chuàng)性，是權(quán)利人的整體性權(quán)利，不及于內(nèi)部組成的作品或無形部分本身。當(dāng)然，在認定匯編作品方面，也應(yīng)著重把握節(jié)目版式內(nèi)部組成的作品或無形部分本身的具體詳細程度。并且著作權(quán)保護期限應(yīng)當(dāng)特殊對待，以5到10年為宜。

（三）建立電視節(jié)目版式注冊登記與備案制度

在電視制播行業(yè)，有“制作寶典”這種以傳統(tǒng)文字形式存在的節(jié)目腳本，其記載了相關(guān)的節(jié)目框架、流程、規(guī)則等諸多元素或框架，如果將其僅僅視為文學(xué)作品保護，保護其文字性的獨特表達是沒有意義的。如上所述，電視節(jié)目版式納入“匯編作品”范疇予以保護，其實質(zhì)保護的是可以成熟“移植”為試聽節(jié)目影像的二元構(gòu)造的綜合體。因此，“節(jié)目制作寶典”更多的應(yīng)當(dāng)作為固定載體而存在。

在現(xiàn)階段為了避免侵權(quán)糾紛的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)建立電視節(jié)目版式注冊登記與備案制度，將電視節(jié)目版式在某種程度上以“制作寶典”的形式予以固定，并且應(yīng)當(dāng)詳細而明確，結(jié)合播出的節(jié)目影像，以備在司法環(huán)節(jié)的侵權(quán)比對與認定上發(fā)揮重要的證明作用。

（四）運用“整體感覺與概念”等相關(guān)檢驗法認定侵權(quán)

由于侵權(quán)人侵權(quán)的方式多屬于結(jié)構(gòu)性的抄襲，因此如果在認定侵權(quán)過程中，無視具體匯編的內(nèi)容，而僅僅強調(diào)選擇和編排，那么侵權(quán)的具體認定就會存在很大難度，法官裁量的過程很容易會再次陷入異化的“思想表達二分法”及其衍生的“肢解論”的怪圈。因此，匯編作品的侵權(quán)認定適宜類型化、個案化，可以運用“整體感覺與概念”等相關(guān)的檢驗法，來認定電視節(jié)目版式具體個案的侵權(quán)。

“整體感覺與概念”檢驗法，經(jīng)典定義為“斷構(gòu)想與表達之區(qū)別時，原告與被告之著作自整體觀察所得之觀感或著作權(quán)所予人之意境，亦屬于‘表達’之范疇，可為著作權(quán)保護之標的”。具言之，認定電視節(jié)目版式侵權(quán)：第一步進行“外部測試”，即將爭議雙方的版式各自分解，尤其需要提取出屬于“思想”范疇或者“思想、表達”交融的部分，通過對這些分解出來的組成部分進行仔細分析和比對，以判斷兩者在思想上是否雷同。第二步，在外部測試驗證兩者思想確為雷同之后，進行“內(nèi)部測試”：采用“普通理性人”的主觀感受來認定侵權(quán)，作為“普通理性人”感知兩者“自整體觀察所得之觀感或著作權(quán)所予人之意境”，進而作出是否侵權(quán)的判斷，這種測試通?？刹捎蒙鐣{(diào)查、統(tǒng)計抽樣的方式進行。

當(dāng)然，在認定侵權(quán)這方面還有許多措施和方法存在斟酌與加強的余地。例如，“接觸加實質(zhì)性相似”法、“抽象——過濾——比較”法等均有適用的余地，可以綜合運用。

四、結(jié)語

隨著大眾傳媒技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展，著作權(quán)的客體也隨之越來越豐富、復(fù)雜，許多新型的作品應(yīng)當(dāng)被納入著作權(quán)法的保護范疇。但當(dāng)具有法定性的著作權(quán)面對具有滯后性的法律，隨著傳媒技術(shù)迅猛發(fā)展新型的作品形式不斷涌現(xiàn)，著作權(quán)法的應(yīng)對難免會顯得力有未逮，導(dǎo)致新型作品的著作權(quán)往往處于無法可依的局面。針對電視節(jié)目版式予以著作權(quán)法保護的研究是十分具有價值的，目前學(xué)界已經(jīng)有學(xué)者關(guān)注到該問題，本文拋磚引玉，期待學(xué)界日后能進行更為深入的研討。

注釋：

①Meadow R. Television Formats. The Search for Protection［J］.California Law Review,1970：1169.

②Klement U. Protecting Television Show Formats under Copyright Law：New Developments in Common Law and Civil Law Countries［J］. European Intellectual Property Review,2007,29(2)：52.

③何鵬.論電視節(jié)目版式的著作權(quán)保護［J］.法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2016(03).

④苗月.電視節(jié)目版式的著作權(quán)法保護模式與商業(yè)秘密法保護模式的分析［J］.傳播與版權(quán),2016(08).

⑤李星儒.真人秀節(jié)目：狂歡下的冷思考［J］.中國廣播電視學(xué)刊,2015(01).

⑥ Robin Meadow. Television Formats—The Search for Protection, 58 Cal L Rev 1169 (1970).

⑦Justin Malbon. All the Eggs in One Basket： The New TV Formats Global Business Strategy［A］.Michael Keane, Albert Moran,Mark Ryan, eds. Audiovisual Works,TV Formats and Multiple Markets, 32(Australian UNESCO Working Papers in Communications： no. 1, Grif fi th 2003).

⑧電視節(jié)目版式的“分類保護”是指根據(jù)電視節(jié)目版式中各個組成部分的不同性質(zhì)分別運用著作權(quán)法、商標法、專利法等進行分類別的保護，這是目前學(xué)界的主流觀點。參見薛然.論綜藝節(jié)目模板的作品屬性及其 法律保護［J］.科技與法律,2016(06).

⑨Samuels Edward. The idea-expression dichotomy in copyright law［J］.Tenn. L.Rev.,1988(56)：321.

⑩我國著作權(quán)法并沒有像英美法那樣要求作品必須固定在有形載體上,而只要求作品能夠以某種有形形式復(fù)制,因此就連未被有形載體固定的口頭作品也予以保護。參見李慧.電視節(jié)目版式的著作權(quán)法保護［J］.懷化學(xué)院學(xué)報,2011(10).

11李雨峰.權(quán)力是如何實現(xiàn)的［M］.北京：法律出版社,2009：165.

12羅明通 .著作權(quán)法論 (II)［M］.第七版.臺灣：群彥圖書股份有限公司 ,2009：358.