□張志銘 延柄斗

內(nèi)容提要 立足于審判為中心的主體立場看問題，合法性是證據(jù)的必要屬性，非法證據(jù)不是證據(jù)，區(qū)分證據(jù)概念和證據(jù)資格、證據(jù)的證明力和證據(jù)的證明能力，是一種理論上似是而非實踐上有害的做法。合法性相對于證據(jù)相關性和真實性的優(yōu)位，體現(xiàn)了人類社會生活秩序作為人倫秩序的倫理性要求。合法性優(yōu)位是案件事實裁判中證據(jù)認定操作的基本要求，其制度設定和操作的適度，則不僅體現(xiàn)程序正義，也不必然背離證據(jù)的相關性和真實性要求而有悖于實事求是原則和實體正義。如此釋明非法證據(jù)排除規(guī)則的法理意涵，就使得該規(guī)則對于中國司法的發(fā)展具有了確然的意義。

非法證據(jù)排除規(guī)則之于中國司法發(fā)展的意義是業(yè)內(nèi)討論較多的理論和實踐話題，表面上看這只是一個涉及內(nèi)容有限的討論，實際上則包含著深刻的法理意涵，連帶著對證據(jù)概念和特性、證據(jù)運用實踐的認識把握，以及對現(xiàn)行法學理論、訴訟法理論、證據(jù)法理論及實務中關于非法證據(jù)的一些認識、觀念和實踐的反思分析。本文分析可能較為偏向原理性，在作者看來，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立舉步維艱，其在理論認知和具體司法實踐中所遭遇的問題，從根子上講還是由于我們對這一規(guī)則的深層學理及其深刻意義認識不足，①其中甚至存在很多有待認真辨析澄清的認識。本文將基于這樣的背景談一點思考心得。

首先，如業(yè)內(nèi)周知，非法證據(jù)排除規(guī)則的意義是非常重大的，這一規(guī)則的確立和落實對于中國刑事司法的文明和進步、對于整個司法品質(zhì)的提升，乃至國家整個法治化治理水平的提高都有牽一發(fā)而動全身的意義。2017年4月，習近平總書記主持召開的中央全面深化改革領導小組第三十四次會議審議通過了兩高三部《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的決定》，這個決定開宗明義地就確立這一規(guī)則的意義做出表達，那就是有利于“準確懲罰犯罪，切實保障人權，規(guī)范司法行為，促進司法公正”。這個決定公布之后，法學界尤其是訴訟法學界的學者對非法證據(jù)排除規(guī)則的確立所具有的意義做了深入闡發(fā)，甚至在某種意義上是非常鋪陳夸張的一種闡發(fā)。由此獲得的提示是，非法證據(jù)排除規(guī)則涉及多種分析角度，也涉及多個價值層面。比如有學者認為，它體現(xiàn)了我國證據(jù)制度、司法制度的人本主義立場：“堅持非法證據(jù)排除規(guī)則是人本主義的具體體現(xiàn)。要求國家機關和公務人員的活動，必須合乎人性、尊重人格、體恤人情、講究人道、保障人權、弘揚人文。”②此外，這一規(guī)則對于提升司法權威、促進司法公正、防范錯案、保障人權、平衡司法的倫理和效用、規(guī)范和約束偵查行為等都具有非常重要和重大的意義。

非法證據(jù)排除規(guī)則是證據(jù)理論和實踐中一項非常重要的規(guī)則。然而，這一規(guī)則在域外和我國的確立過程都經(jīng)歷了很多爭議。現(xiàn)在一般認為這一規(guī)則發(fā)源于美國，主要是基于憲法中的正當程序原則。③此外，在這一規(guī)則確立之后，司法實踐中也逐步形成了一些例外原則，作為其在適用上的補充。對于非法證據(jù)排除規(guī)則本身，在世界范圍并非始終呈現(xiàn)為某種“一邊倒”的言論，但總體上說是肯定了這一規(guī)則作為近現(xiàn)代司法文明的一種重要標志的積極意義。④但是，這一規(guī)則在認知和實踐中持續(xù)伴隨而生的一系列問題，不斷地在引發(fā)人們討論。

應該說，這樣一項規(guī)則的確立對于司法權威、司法公正、保障人權等諸多方面都有各種各樣的正向作用，但這些正向作用都不是無條件的。比如，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立到底是有利于提升司法權威還是損害司法權威，是有利于增進民眾對司法公正的良好印象還是會導致?lián)p害，等等。這些問題并非都存在當然的結(jié)論。不僅是學界，普通民眾也會有顧慮，認為非法證據(jù)排除規(guī)則會不會由于對犯罪嫌疑人過度保護而損害被害人一方或者社會公眾的利益。諸如此類質(zhì)疑的觀點一直與肯定的觀點并存。根據(jù)我過往的觀察以及近期的一些調(diào)研，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立在偵查部門、公安機關以及一些老百姓的生活哲學里，往往被認為是對犯罪嫌疑人的過度保護。因為常人在生活中可能會有這樣潛在的觀念——好人怎么會進派出所？好人怎么會有警察去找他呢？如此基于生活經(jīng)驗的判斷，常人都難以避免。也正是由于這樣的看法存在，使得宣傳非法證據(jù)排除規(guī)則的正向作用更多地流于宣示意義。此外，諸如沉默權、被刑事追究者的其他人權等，在有關國際人權保護的文獻里都是被明確強調(diào)的，都被認為是與人權的保障密切相關的，因此按照這樣的一系列標準去做，至少被認為是一種普世意義上的政治正確。但是究竟為什么要去做，其中真正的道理到底在什么地方，對于這些問題，目前為止還缺乏比較深入的探討。

在我們看來，對非法證據(jù)排除規(guī)則意義的討論應該以對該規(guī)則含義的恰當理解作為基本前提。這其中有一個非常關鍵的問題，就是非法證據(jù)排除規(guī)則中所涉及的非法證據(jù)是不是證據(jù)？也即，究竟是說非法證據(jù)根本就不是證據(jù)，還是說非法證據(jù)是證據(jù)，但是不能賦予證據(jù)的效用？從目前的學術表達看，非法證據(jù)是證據(jù)，只是不具有證據(jù)效用?，F(xiàn)在流行的證據(jù)理論是將證據(jù)的存在問題與證據(jù)的資格問題區(qū)分開的。其中，證據(jù)存在相伴隨的是一個證明力的概念，證據(jù)資格相伴隨的是一個證據(jù)能力的概念，證據(jù)存在有別于證據(jù)資格，證明力不同于證據(jù)能力。因此，一個事物可以是證據(jù)但可能不能被當做證據(jù)使用。證據(jù)是有證明力的，但只有滿足客觀性（或者稱為真實性）、相關性（或者稱為關聯(lián)性）、合法性才具有證明的能力。因此，按照現(xiàn)行的證據(jù)理論來解讀非法證據(jù)排除規(guī)則，我們只能選擇后一種理解，即非法證據(jù)是證據(jù)，但是由于非法獲得而不能賦予其證據(jù)的效力。這就是現(xiàn)在訴訟法學界證據(jù)理論里面的代表性觀點：證據(jù)有證明力，但是證據(jù)不一定有證明的能力；證據(jù)要有證明的能力，必須具備客觀性（或者稱為真實性）、相關性和合法性三個屬性。⑤

對此我們的看法有所不同。我們認為非法證據(jù)在法律上不具有正確證明一個事物的證據(jù)資格，證明能力的缺失就足以否定其作為證據(jù)的存在（身份）。既然不是證據(jù)，那么證明力也無從談起。對此，可以追溯我國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立過程。非法證據(jù)排除規(guī)則于2012年正式寫入《刑事訴訟法》，修改寫入之前經(jīng)過5年到10年甚至更長時間的醞釀，而且在這之前兩高三部也都出臺過這樣的文件，直到2017年中央深改辦又進一步作出強調(diào)。⑥回顧這樣一個過程，我們可以清楚地看到，非法證據(jù)排除規(guī)則在理論認識上以及在具體的生活實踐和司法實踐中執(zhí)行起來是非常困難的。從理論上做一點分析，最核心的癥結(jié)就是：如果說非法證據(jù)就是證據(jù)，怎么可以不賦予它證明的能力呢？認為它有證明力，為什么不承認它呢？我們進行司法裁判的整體原則是以事實為根據(jù)、以法律為準繩，上述觀點顯然與我們實事求是的司法意識形態(tài)不吻合乃至相抵觸。⑦盡管現(xiàn)如今高調(diào)地對這一規(guī)則予以確認，同時對這一規(guī)則所涉及的一些具體要求做了更加具體豐富的規(guī)定，但如果這樣一些問題依舊不解決，非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中也很難真正得到貫徹落實。之前作者曾與幾個律師談及此事，認為非法證據(jù)排除規(guī)則對于中國司法和法治的進步來講是一個標志性事件，但是他們并不認同作者的看法。他們認為這只是紙上談兵，實際上根本做不到。為什么？這與上述有關非法證據(jù)排除規(guī)則的這種特別富有爭議性的觀念或者理念密不可分。

我們的觀點是，非法證據(jù)根本就不是證據(jù)，所以也不具有證明力。在我國現(xiàn)行訴訟法律部門中，只有刑事訴訟法明確規(guī)定了證據(jù)的定義，民事訴訟法和行政訴訟法都只是采取列舉證據(jù)類型的方式來說明證據(jù)的內(nèi)容。刑事訴訟法第48條規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)?！边@里的措辭值得注意，在字面上講的是“可以用于證明案件事實”，如果一個事物不可以被用于證明案件事實，那肯定不是證據(jù)。由于非法證據(jù)是非法獲得而不具有合法性，不可以用于批捕、起訴、裁判中證明案件事實，因此就不是證據(jù)。主張非法證據(jù)是證據(jù)，具有證明力，而又因為非法獲得而不承認其證明之能力或效力的觀點，我們認為是一種可能直接抵觸我們的生活常識、違反司法“以事實為根據(jù)”之基本原則的看法，也是法律人給自己設下的一個陷阱。

下面再做一點具體的說明。在生活常識的意義上，事物之間的這種證明關系，乃是基于事物之間的客觀聯(lián)系，即所謂的相關性。由于有了這種聯(lián)系，我們可以通過一個事物來了解另一個事物的真相。在作者看來，相關性是證據(jù)成立的條件，是證據(jù)發(fā)生作用的一個基本原理。比如說在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)一把刀，刀上有血跡，同時還有指紋。我們就可以根據(jù)這樣一些血跡、指紋推測刀肯定跟另外一個事物有關聯(lián)性，比如血跡是張三的，基于這種關聯(lián)性，刀就會發(fā)生一種證明案件事實的作用。因此，生活的意義上說是不是證據(jù)，主要是基于相關性。在這一點上，我們認為國外的證據(jù)理論是比較清晰的。在我國法律的訴訟證明領域，證據(jù)這個概念因為作用于批捕、起訴和裁判等活動而被賦予明確的規(guī)范屬性。而對證據(jù)獲得的合法性要求和對證據(jù)運用的真實性要求，使得對證據(jù)概念的界定發(fā)生認知性質(zhì)上的變化。也就是說，在司法訴訟的場合，認知活動的性質(zhì)跟我們?nèi)粘Ｉ钪械恼J知活動是不一樣的。在司法訴訟領域發(fā)生的這些活動，比如批捕、起訴和裁判，帶有非常強的基于人類倫理的規(guī)范性或合法性。由于這種基于倫理的規(guī)范性或合法性，就使得對證據(jù)概念的認知界定也必須體現(xiàn)其要求，從而在認知性質(zhì)上發(fā)生一種深刻的變化，甚至在某種意義上是一種帶有顛覆意義的變化。由此，司法活動所涉及的案件事實的證明依據(jù)，必須具有理論上所說的相關性、真實性和合法性，三者結(jié)合構(gòu)成證據(jù)成立的標準。構(gòu)成證據(jù)成立的標準表明，判斷某一材料是否屬于證據(jù)，“三性”是其必要條件。在邏輯上就是有之不必然無之必不然，也就是說如果不具備“三性”中的任何一個屬性，那就不能成為證據(jù)。對于用做提請批捕、提起起訴和作出裁判的根據(jù)，如果不能滿足合法性、相關性、真實性中任意一個要求，那就不能歸入司法訴訟活動中的證據(jù)概念的范圍。

不僅如此，更為重要的是，在證據(jù)材料的實際審查運用上，應該遵循的合法性優(yōu)先的立場，依循先審查合法性、后審查相關性、最后確認真實性這樣一種先后的順序，層層相應、步步遞進。在證據(jù)的運用上先審查合法性，意味著如果合法性這個要件無法滿足，那么是否相關、是否真實的問題就不再提起、無從發(fā)生。而這一點恰恰是人們在原有的認識上出現(xiàn)疏漏滑步的地方。比如，在非法證據(jù)排除規(guī)則的認識上，如果我們認為非法證據(jù)是證據(jù)，那就等于已經(jīng)肯定了它具有相關性和真實性。如此一來，基于合法性缺失而做出的否定，就成為一種令人費解的全然屬于人為刻意的行為。而事實上，如果沒有合法性，何來相關性，沒有相關性和真實性，又何來證據(jù)的概念的成立。

合法性對于證據(jù)概念的成立至關重要。之所以這樣說，就在于合法性要求在很大程度上承載著人類生活秩序構(gòu)建中的倫理特質(zhì)。人類社會是一個人文社會，人性不僅是自然性，更是作為一種社會性或社會倫理性而存在，人際之間關系的處理，人際之間所進行的各種活動，均具有非常強的倫理性。⑧人類社會是人倫社會，人類社會生活秩序說到底是一種人倫秩序。人必須是一個倫理意義上的存在，除了作為一個生命體的自然屬性之外，他（她）一定還具有這種社會人倫屬性，其結(jié)果必然是，在人際之間關系的處理上一定要體現(xiàn)倫理優(yōu)先。

人類對于動物也會產(chǎn)生一種很強烈的倫理感和道德上的善惡感。比如在挪威北部，捕殺海豹是重要的支柱性產(chǎn)業(yè)之一，但是對海豹的捕殺必須遵循法律上規(guī)定的一整套規(guī)則，不能采用殘忍的方式，要盡量減少動物的痛苦。由此引發(fā)的爭議，最終訴訟到歐洲人權法院。⑨實際上這是一個將人與人之間的倫理性要求推及動物的現(xiàn)象。當然，這種倫理性從人際之間到人與自然之間存在強弱不同的區(qū)別。人與一些沒有生命的自然物的關系，諸如人與植物之間、與一塊石頭之間，可能這種倫理性的含義就偏弱或幾近于無。

人際關系的處理需要體現(xiàn)強倫理性的要求。非法證據(jù)排除規(guī)則所凸顯的證據(jù)的合法性要求以及在證據(jù)應用意義上的合法性優(yōu)先的要求，其本質(zhì)就是倫理性的要求，是倫理性質(zhì)的合法性要求。非法證據(jù)排除基本的要求是不能以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)。不能以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取證據(jù)，實際上就是要求不能以殘害同類、有辱人格尊嚴、背信棄義等邪惡方式去達到某種目的。這些方式是反人性、不道德的。因此，在對案件事實的認知上，人們之所以提出合法性，甚至合法性優(yōu)先的要求，說到底是一種倫理性訴求。目前來看，如果認為非法證據(jù)排除規(guī)則是好的，更多的解釋是因為在國外法治發(fā)達國家這是比較通行的慣例，認為這是國際人權準則的一種要求。但我認為這些都是非常表面化和盲目的。作為現(xiàn)代文明標識之一的國際人權準則所要求的非法證據(jù)排除規(guī)則，它為什么是好的，直到現(xiàn)在為止，國內(nèi)法學界，包括訴訟法和證據(jù)法學者對于這個問題的論述更多還是基于某些大家已經(jīng)接受的標準或者現(xiàn)象的推演。應該清楚地認識到，對于證據(jù)合法性的要求，實際上是一個倫理性的要求，而倫理優(yōu)先是人類社會共同生活特別是現(xiàn)代人類社會共同生活中一個通行的準則和要求。

在運用證據(jù)認定案件事實過程中，強調(diào)基于倫理的合法性優(yōu)位要求是不是一定會產(chǎn)生背離證據(jù)的相關性和真實性的后果，這在理論上是一個非常尖銳的問題。因為在事實認知問題上，如果合法性要求在絕對的意義上會導致背離對證據(jù)的真實性要求，從而不利于案件事實的發(fā)現(xiàn)，那么這個要求在法理上是很難成立的。我們的看法是，對合法性優(yōu)位的強調(diào)，在一般意義上不僅不會消極地損害案件事實真相的發(fā)現(xiàn)，而且還會在積極的意義上有助于案件事實真相的發(fā)現(xiàn)。之所以是這樣，是因為非法證據(jù)排除規(guī)則所涉及的合法性要求并不是無限度的。這一點顯而易見。⑩但是具體的限度是什么，限度在哪里，需要理論分析也需要實踐試錯調(diào)諧。像刑訊逼供這樣一些以暴力或以恐怖威脅獲取口供的行為，應該清楚地歸入排除之列。經(jīng)驗證明，很多冤假錯案都是因為這類刑訊逼供等暴力逼供的行為造成的。雖然我們還沒看到一種細致的統(tǒng)計，但如果說統(tǒng)計分析的結(jié)果是刑訊逼供等暴力或以暴力威脅手法所獲取的口供在多數(shù)情況下會導致一個虛假的供述，那么就在一個反向的意義上證明，“禁止刑訊逼供”這樣一個證據(jù)合法性要求不僅是一個倫理性的要求，同時也是一個有助于案件事實真相發(fā)現(xiàn)的要求。實際生活中的確可能存在不同情況，一個公安部門的同志持有的信念可能就是不打不招。由此可舉出各種各樣的例子，說明通過逼供手段最后獲取了有利于案件事實真相發(fā)現(xiàn)的口供，至少是基于口供提供的線索獲取了更進一步的有用線索。這就是著名的“毒樹之果”的說法。近年來，我國訴訟法學界，包括很多實務界的朋友一直在社會上宣傳冤假錯案與刑訊逼供等暴力取證的做法有直接、密切、高度的相關性，而且這樣的說法實際上影響了決策者，所以才會有這樣成形的非法證據(jù)排除規(guī)則。但是到目前為止，我們還沒有看到一種基于較大樣本的分析，即刑訊逼供等暴力獲取的供述到底真的多還是假的多，到底是有利于案件事實發(fā)現(xiàn)還是不利于案件事實發(fā)現(xiàn)。中國的法學研究在實證層面上還有很大的發(fā)展空間。?當然，可能很多學者會指出這種案例在實際上不易收集。除了一些已經(jīng)公開的案例，更大范圍的樣本無法收集，所以也無法進行這樣的統(tǒng)計分析。應該清醒地意識到，非法證據(jù)排除規(guī)則所講的合法性以及合法性優(yōu)先的要求，如果僅僅是一個倫理性要求，我們認為它的基礎是不穩(wěn)固的，如果說它不僅是一個倫理性要求而且還是一個有利于事實發(fā)現(xiàn)的要求，那么這個規(guī)則的正當性地位就很難撼動了。

我們的看法是，非法證據(jù)排除規(guī)則的正當性基礎，涉及從實證的角度上回答它到底是有利還是不利于案件事實真相的發(fā)現(xiàn)，對此，我們可能做不到那么一邊倒的認證，但是至少從現(xiàn)在已經(jīng)觀察到、已經(jīng)收集到的一些案例來看，對證據(jù)的合法性審查或者對證據(jù)合法性的要求，實際上并不會必然導致背離案件的事實真相，所以非法證據(jù)規(guī)則才得以確立起來。有學者認為，非法證據(jù)排除規(guī)則有利于促使刑事訴訟中行使公共權力的廣大司法人員徹底摒棄重實體、輕程序，重證據(jù)的真實性、輕證據(jù)的合法性這樣一些陳舊的司法觀念，有助于牢固地樹立程序公正優(yōu)于實體公正、證據(jù)合法性優(yōu)于證據(jù)真實性、證據(jù)能力優(yōu)于證明力這樣一些司法理念。?在這個問題上，如果我們能夠在程序正義和實體正義之間、在證據(jù)的合法性和真實性之間有一個溝通和黏連，而不是把它們作為截然兩分，能夠在證據(jù)的證明力和證據(jù)能力之間多一點反思和辨析，那么結(jié)論就會更加圓滿。我們應該很好地在這樣的一些問題上做出梳理，比如我們原來講輕程序正義、重實體正義，那么非法證據(jù)排除規(guī)則的確立就等于樹立了程序正義優(yōu)位這樣一種觀念。

基于倫理合法性要求的程序正義優(yōu)位觀念，其牢固確立也不能無視實體正義的響應。完全脫離開實體正義的那種程序正義可能是很難實現(xiàn)的。對于非法證據(jù)排除規(guī)則的這樣一種理解，一個核心就是非法證據(jù)不是證據(jù)，因為它不具有基于倫理的合法性，而正是因為缺乏這種倫理合法性，所以它作為證據(jù)意義上那種相關性和真實性的要求就被懸置起來了。證據(jù)的相關性是必要的，證據(jù)的真實性也必須予以呈現(xiàn)，但在證據(jù)的認定和運用上，如果一個證據(jù)材料不具有合法性，那么就無需判斷該證據(jù)材料的相關性和真實性。我們一直有一個看法，一個好的制度對一個好的法官的角色要求，就是要求法官在案件的證據(jù)和事實的認定上立于不敗之地。如果法官在證據(jù)材料的審查認定上首先立足于于合法性，不合法的則予以排除，就不會觸及和背離證據(jù)的相關性和真實性要求，也當然不會導致違背以事實為根據(jù)、實事求是的原則。同時，當一個證據(jù)材料通過了合法性的審查而被認為是具有相關性的時候，那么這種相關性對于最后的案件事實是不是能夠發(fā)揮一種證明的作用，則是通過裁判當事人雙方的努力、使真實性得以呈現(xiàn)來完成的。在這個過程中，法官居中，只是作出一個裁判。

在很多情況下人們說相關性其實是跟真實性混淆的。相關性只是覺得兩個東西有關聯(lián)，至于這兩者之間到底是什么關聯(lián)并不清楚，而一個事物證明力的發(fā)揮，必須要訴諸于真實性的呈現(xiàn)。比如說一把刀的血跡，我們說這把刀上的血跡是受害人的，這是一個相關性陳述，或者說這把刀上的血跡是人的血而不是動物的血，這是對血跡的性質(zhì)的一種判斷。這樣一個陳述不論是真還是假，同樣對于最后案件事實的發(fā)現(xiàn)有證明意義。即使關于這個證據(jù)的陳述是假的，它同樣會對我們確定案件事實發(fā)生證明作用。例如，甲的陳述是假的，但是“甲的陳述為假”這個陳述則是真的，在這一點上講陳述為假對于最后案件事實的發(fā)現(xiàn)同樣有意義。比如陳述的內(nèi)容是“這把刀上的血跡是受害人張三的”，最后證明這個血跡不是人的血、更不是張三身上的血跡，這同樣對于這個案件事實最后的呈現(xiàn)具有積極意義，盡管這個陳述被證明是假的。這里需要有一個細致的辨析，因為我們很容易說假的東西就不具有證明力，但實際上卻非如此。一個案件事實的陳述只要與案件具有相關性，那么這種陳述無論是真的也好、假的也好，一旦以真實的方式呈現(xiàn)，就必定對案件事實的認定發(fā)揮積極作用。合法性、相關性、真實性在證據(jù)運用上表現(xiàn)為一種先后關聯(lián)、陳陳相因的邏輯關系。

如果非法證據(jù)排除規(guī)則基于上述法理得以闡明和確立，那么就必定會對中國司法的發(fā)展和司法的文明進步產(chǎn)生重要推動和表征作用。

第一，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立將會凸顯司法的倫理性。司法活動是在社會中、人際間發(fā)生的，其中的倫理道德要求體現(xiàn)為司法程序中關于證據(jù)收集、案件事實認定的一些合法性要求。這樣的一種倫理性是以司法合法性的要求為前提、為指向的。這可能是一種平淡的表述，但實際上這也許是對中國司法概念的一種顛覆性理解。因為我國司法活動過往強調(diào)的是以事實為根據(jù)，而這個規(guī)則可能會對這一方面產(chǎn)生特別深刻、深遠的影響。

第二，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立可以提升中國司法的可識別性和標準化水平，也就是說司法是以審判為中心的、以判決為指向的。比如說司法裁判，法院的裁判是以法庭的法官為主角，所以裁判中作為案件事實認定的材料是不是證據(jù)，乃是以法官的認定為基本標準的。?換言之，偵查部門、公訴部門認為是證據(jù)的不一定是證據(jù)。通過證據(jù)認定案件事實，一定是以法院法官、以法庭裁判為指向或基本坐標的。中國的司法改革到現(xiàn)在，我們認為最大的一個問題就是司法主體的可識別性很差。因為我國原先的表述是公、檢、法三機關分工負責，然而這三者實際上不是一個平面構(gòu)造，而是有一個中心的，那就是法院。非法證據(jù)排除規(guī)則確立可能會進一步強化司法主體的可識別性，這當然對于中國整個司法的組織構(gòu)造會是一種非常重大的變化。這種變化與政治上的正確沒有關系，這是一種社會治理的合理分工。如果覺得某個位置特別重要，那就應當給予其特別的位勢和權重，并沒有說這個位置只能由誰來坐。從社會治理技術的角度上講，我們需要這樣一個有中心的、有焦點的司法觀念，非法證據(jù)排除規(guī)則在這一方面可能會起到推進的作用。

第三，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立可以增強司法的協(xié)商民主性。證據(jù)認定一直以來事實上采取的是一種決定的模式，現(xiàn)在由于非法證據(jù)排除程序作為審理中一個相對獨立的前置性程序，涉及到當事人、律師對這個活動的參與，改變了原來公、檢、法直接決定的局面，進一步引入了一種溝通和協(xié)商的機制，從而增加了司法的民主性和透明性，有助于克服司法的獨斷。?

第四，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立可以在整體上提升司法的品質(zhì)，因為它會使得人們對于證據(jù)和事實的認知和表述更加確定。比如在非法證據(jù)排除的過程中，說某項材料是證據(jù)，但又排除它。如果向一個非專業(yè)人士講解其中的原理，會是非常艱難的說理。這也是到目前為止，實踐中潛在或顯在的、依然對非法證據(jù)排除抱有懷疑的一個很深層次的原因。所以我們認為在這方面可以進一步提升司法的理論和實踐品質(zhì)。

總之，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立對于中國整個司法的發(fā)展具有牽一發(fā)而動全身的意義，這樣一種積極效應，假以時日，值得期待。

注釋：

①此前有學者表達了同樣看法：“如果人們對證據(jù)立法的理論基礎問題不給予充分的重視，還是堅持過去的基本立場、觀點和方法，那么，即使未來的證據(jù)法通過移植西方的具體程序設計，確立了諸如沉默權、排除規(guī)則等一系列證據(jù)規(guī)則，這些規(guī)則也將像刑事審判方式改革那樣，在未盡如人意的司法環(huán)境中陷入困境?！标惾鹑A：《從認識論走向價值論——證據(jù)法理論基礎的反思與重構(gòu)》，載《法學》2001年第1期。

②樊崇義：《非法證據(jù)排除規(guī)則與人本主義》，載《人民法院報》2017年8月16日第2版。

③一般認為，美國非法證據(jù)排除規(guī)則的最終效力源泉是美國憲法第四修正案，該修正案規(guī)定：“不得侵犯公民人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受到無理由搜查和扣押的權利。除非依據(jù)合理理由，進行宣誓性或宣言性保證，并且具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得簽發(fā)搜查可扣押狀”。美國憲法第四修正案主要發(fā)揮兩個作用：第一是保障公民隱私權不受侵犯；第二是約束政府的執(zhí)法行為，尤其是震懾警察的違憲取證行為。參見陳邦達：《美國非法證據(jù)排除規(guī)則之源》，載《檢察日報》2019年3月16日第3版。

④不同學者對非法證據(jù)排除規(guī)則之價值的認識差異較大。陳光中和張小玲認為，非法證據(jù)排除規(guī)則的價值表現(xiàn)在三個方面：一是保障人權；二是維護法治尊嚴；三是促進案件實體真實的發(fā)現(xiàn)（從而保障無辜者不受錯誤追究，防止冤假錯案）。參見陳光中、張小玲：《論非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用》，載《政治與法律》2005年第1期。一些學者對第三個方面表達了不同看法，如何家弘指出：“如果單純考慮打擊犯罪和查明事實的需要，那么非法證據(jù)的排除是越少越好。如果單純考慮保障犯罪嫌疑人和被告人權利的需要，那么非法證據(jù)的排除就是越多越好?！焙渭液耄骸哆m用非法證據(jù)排除規(guī)則需要司法判例》，載《法學家》2013年第2期。龍宗智也認為：“非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，是在人權保障法治維護的價值與證明犯罪打擊犯罪的價值之間發(fā)生劇烈沖突的情況下，選擇了前一種價值而可能壓抑后一種價值?！饼堊谥牵骸秲蓚€證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究》，載《中國法學》2010年第6期。一種折中的觀點指出，非法證據(jù)排除規(guī)則的價值主要體現(xiàn)在兩個層面：第一是保障無辜者不受錯誤追究（即使這可能導致放縱犯罪）；第二是約束國家權力，震懾公權力機關及其人員的違法行為，保障人權和個人權利。參見易延友：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式——基于1459個刑事案例的分析》，載《中國社會科學》2016年第1期；陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的理論解讀》，載《證據(jù)科學》2010年第5期。

⑤上述區(qū)分實際上體現(xiàn)的是“證據(jù)的概念問題”與“證據(jù)的資格問題”之間的差異，前者涉及證據(jù)的采信，即確認證據(jù)是否可以作為定案的根據(jù)；后者涉及證據(jù)的采納，即確認證據(jù)是否可以進入訴訟的“大門”。參見何家弘、劉品新著：《證據(jù)法學》，法律出版社2011年第4版，第115頁；何家弘：《證據(jù)的采納和采信——從〈兩個證據(jù)規(guī)定〉的語言問題說起》，載《法學研究》2011年第3期。

⑥從我國立法歷程看，非法證據(jù)排除規(guī)則從若有若無到正式確立經(jīng)歷了漫長的過程。1979年《刑事訴訟法》第32條宣誓性地規(guī)定了：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法搜集證據(jù)?！?994年《最高人民法院關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第45條首次明確非法取得的言詞證據(jù)“不能作為證據(jù)使用”，但并未制定專門的適用程序。1998年最高人民法院出臺的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第60條以及最高人民檢察院出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第265條分別規(guī)定非法取得的言詞證據(jù)不得作為定案以及指控犯罪的根據(jù)。但是直到2010年，最高人民法院、最高人民檢察院會同其他三個部門頒布了《關于審理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），才初步建立非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序。此后，2012年修訂的《刑事訴訟法》吸納了《規(guī)定》的主要內(nèi)容，用5個條文確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，現(xiàn)行《刑事訴訟法》（2018年修正）有關非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定主要是第56條至第60條。2017年4月18日，中央全面深化改革領導小組第三十四次會議審議通過了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定以5個部分42個條文的篇幅，對非法證據(jù)的范圍、認定標準、刑事訴訟各個階段排除非法證據(jù)的程序等作了細致規(guī)定。相關梳理可參見顧永忠：《我國司法體制下非法證據(jù)排除規(guī)則的本土化研究》，載《政治與法律》2013年第2期。

⑦“無論是立法官員還是司法官員，大都存有這樣一種觀念：證據(jù)材料只要有助于案件事實真相的揭示，有利于客觀真實的實現(xiàn)，那么即使它在表現(xiàn)形式、收集和審查等各個環(huán)節(jié)上確有違法之處，也是可以容忍的。換言之，對于違法證據(jù)僅因其違法而加以排除，人們難以接受其正當性和合理性?！鼻耙惾鹑A文。

⑧人類社會的倫理性在中西方思想傳統(tǒng)的脈絡中均有充分體現(xiàn)。中國傳統(tǒng)文化秉持的倫理特質(zhì)主要體現(xiàn)為人文主義和民本思想。法律史家陳顧遠認為，作為中華法系中心思想的儒家學說集中表現(xiàn)著禮教中心的價值指向，而“禮教之本在于人倫，所謂之天下的達道有五，君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之交。彼此間互有其情分，各有其義務”。參見范忠信等編校：《中國文化與中國法系——陳顧遠法律史論集》，中國政法大學出版社2006年版，第27頁。在西方啟蒙時期中，倫理性的一個重要展現(xiàn)便是“人是目的”的宣誓，伊曼紐爾·康德在其《道德形而上學原理》中指出：“人，一般說來，每個有理性的東西，都自在地作為目的而實存著，他不單純是這個或那個意志所隨意使用的工具。在他的一切行為中，不論對于自己還是對其他一切有理性的東西，任何時候都必須被當作目的。”[德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社1988年第1版，第80頁。

⑨涉及歐洲人權法院相關案件的論述可參見張志銘：《中國法治實踐的法理展開》，人民出版社2018年第1版，第162～206頁。

⑩“在證據(jù)法理論上,非法證據(jù)的排除大體上可分為兩類:一是‘強制性的排除’,也就是法院一經(jīng)將某一控方證據(jù)確認為‘非法證據(jù)’,即可將其自動排除于法庭之外,而不擁有排除或者不排除的自由裁量權；二是‘自由裁量的排除’,亦即法院在即便將某一證據(jù)確認為‘非法證據(jù)’,也不一定否定其證據(jù)能力,而是要考慮非法取證行為的嚴重性、損害的法益、采納該非法證據(jù)對司法公正的影響等若干因素,并對諸多方面的利益進行一定的權衡,然后再做出是否排除非法證據(jù)的裁決。”陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式》，載《中國法學》2010年第6期。

?目前有關非法證據(jù)排除規(guī)則實施效果的實證研究中，不同學者的調(diào)查結(jié)果大相徑庭，例如，左衛(wèi)民在2013年對S省三級法院的調(diào)查表明，非法證據(jù)排除規(guī)則在案件審理中明顯遇冷，實施效果不佳。而易延友在一項基于1459個刑事案例的實證分析中則發(fā)現(xiàn)，通過啟動非法證據(jù)排除規(guī)則程序，案件被告人被宣告無罪、檢察院撤回起訴、部分犯罪事實不能認定或者得到較輕認定的比例均獲得一定提高。參見左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則的實證研究》，載《法商研究》2015年第3期；易延友：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式——基于1459個刑事案例的分析》，載《中國社會科學》2016年第1期。

?孫長永：《排除非法證據(jù)，促進司法公正》，載中國法院網(wǎng)https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/06/id/2904112.shtml，2019年5月15日訪問。

?而在我國偵查中心主義的慣性之下，非法證據(jù)排除規(guī)則的執(zhí)行往往偏向于偵控機關，體現(xiàn)為“公檢法機關互相配合以及偵查中心主義的體制與機制，并且通過政法委員會的‘協(xié)調(diào)’可以施加壓力，從而迫使審判機關不得不接受偵控機關的意見”。參見左衛(wèi)民：《“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則的實證研究》，載《法商研究》2015年第3期。

?有關非法證據(jù)排除規(guī)則“程序?qū)彶閮?yōu)先原則”或“先行調(diào)查原則”的討論可參見陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式》，載《中國法學》2010年第6期；陳瑞華：《非法證據(jù)排除程序再討論》，載《法學研究》2014年第2期。