□ 王 鈺

內(nèi)容提要 生命權(quán)沖突的緊急避險(xiǎn)問(wèn)題拷問(wèn)了人類的正義觀和自由觀， 人工智能的發(fā)展更加激化了技術(shù)發(fā)展與倫理規(guī)范的沖突。本文遵循一種弱勢(shì)邏輯，偏重于對(duì)基本損害的防范與克服，目標(biāo)只是盡可能地將其減少到最低點(diǎn)。生命對(duì)生命的緊急避險(xiǎn)在一些情況下是可以排除可罰性的。自動(dòng)駕駛技術(shù)不可以回避在遇到生命權(quán)沖突時(shí)如何編程的問(wèn)題。對(duì)于人類司機(jī)適用的規(guī)則只有部分可以適用于電腦程序。 電腦程序需要確定編程規(guī)則，這樣在遇到緊急狀態(tài)時(shí)，自動(dòng)駕駛汽車(chē)就可以按照事先設(shè)定的優(yōu)先級(jí)決策。在規(guī)則競(jìng)合的情況下，不同的決策者會(huì)作出不同的優(yōu)先級(jí)安排。通過(guò)這樣的安排，程序開(kāi)發(fā)商和汽車(chē)生產(chǎn)商的法律風(fēng)險(xiǎn)才能最大程度地降低。

生命對(duì)生命的避險(xiǎn)行為自古就是哲學(xué)、 社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、法學(xué)上的難解之題。 在人工智能技術(shù)突飛猛進(jìn)的當(dāng)下， 編程人員要事先對(duì)兩難抉擇的場(chǎng)景有所預(yù)見(jiàn)， 指導(dǎo)人工智能在陷入兩難境地時(shí)如何做出反應(yīng)。 過(guò)去僅僅停留在理論層面的討論要真刀實(shí)槍地落實(shí)到應(yīng)用中。 特別是自動(dòng)駕駛技術(shù)日漸興盛的今天， 汽車(chē)生產(chǎn)商、 操作系統(tǒng)提供商、編程人員、消費(fèi)者在這個(gè)問(wèn)題上存有較大的利益分歧， 從而迫使這個(gè)難解之題必須在法律上做出解答。

生命對(duì)生命的緊急避險(xiǎn)是否能夠成立進(jìn)而排除行為的可罰性歷來(lái)就是有爭(zhēng)議的。 持否定態(tài)度的人認(rèn)為， 為保全一個(gè)或多個(gè)生命而犧牲另外生命的做法不能成立緊急避險(xiǎn)。 比如， 有學(xué)者認(rèn)為“任何法益均可因緊急避險(xiǎn)的介入而做出犧牲, 惟有人的生命屬于例外, 因?yàn)? 人的生命價(jià)值是不存在差別的。”①英國(guó)的法院判決也認(rèn)定, 緊急避險(xiǎn)不是謀殺的辯護(hù)理由。因?yàn)? “首先, 這樣做將會(huì)極大地違背道德準(zhǔn)則； 其次, 這一原則是十分危險(xiǎn)的,因?yàn)楹饬勘匾院瓦x擇受害人都是困難的。其中,第二個(gè)理由更具有說(shuō)服力： 誰(shuí)應(yīng)該成為這種緊急避險(xiǎn)的評(píng)判者？ 用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量生命價(jià)值的大?。渴且泽w力為標(biāo)準(zhǔn)還是以智力為標(biāo)準(zhǔn)，或其他標(biāo)準(zhǔn)？ 很顯然, 這一原則, 留給決定緊急避險(xiǎn)的人從中獲益的余地， 他可以證明自己故意剝奪他人生命是為了保存自己的生命。 ”②我國(guó)也有學(xué)者主張：“生命權(quán)利高于其他任何權(quán)利, 任何人不得以犧牲他人生命的代價(jià)來(lái)保護(hù)其他利益； 生命權(quán)利之間是等價(jià)的， 不能以犧牲他人生命的代價(jià)來(lái)?yè)Q取自己生命的保全。 ”③還有學(xué)者從團(tuán)結(jié)義務(wù)理論的立場(chǎng)出發(fā)認(rèn)為，“理性人之所以能就最低限度的團(tuán)結(jié)義務(wù)達(dá)成共識(shí)，并非出于舍己為人的氣質(zhì)，而純粹是在自利動(dòng)機(jī)影響下受理性驅(qū)使的相互協(xié)作的后果。既然如此，自利的理性人便絕然不會(huì)自愿容忍危及自身生命的避險(xiǎn)行為。 因?yàn)樯且磺蟹ㄒ娴幕A(chǔ)，一旦失去了生命，任何人都再無(wú)可能保全自身的其他重大利益。 由此可見(jiàn)， 對(duì)生命的緊急避險(xiǎn)與自利的理性人自愿承擔(dān)團(tuán)結(jié)義務(wù)的初衷背道而馳， 其不可能成為理性人普遍認(rèn)同的行為規(guī)則，因而也就無(wú)法正當(dāng)化。 ”④

除了上述的否定說(shuō)外，還存在肯定說(shuō)。如法國(guó)學(xué)者⑤認(rèn)為，在發(fā)生沖突的利益之間兩者價(jià)值相同時(shí)(例如兩個(gè)人的生命)，從社會(huì)的角度看，迫不得已的違法行為可以在所不問(wèn)， 因?yàn)樯鐣?huì)并無(wú)任何利益去偏袒這一生命而輕視另一生命。“迫不得已的違法行為”是一種“刑法外”的行為, 刑法既不強(qiáng)迫人們做出犧牲， 也不將英雄主義強(qiáng)加于人。 另外，迫不得已的違法行為之所以發(fā)生，并不是由于行為人具有反社會(huì)的性格， 并不表明行為人具有任何主觀惡性，因此，對(duì)行為人施以刑罰并無(wú)任何“改正”與“威懾”的價(jià)值。 意大利法院認(rèn)為⑥，在發(fā)生海難時(shí)，為了拯救自己，將一個(gè)昏迷的同伴從舢板扔進(jìn)水里的行為是緊急避險(xiǎn)。 其根據(jù)是,拯救的利益和犧牲的利益具有同等價(jià)值： 由于兩個(gè)利益中必然要受損失,甚至可能二者皆失，保留其中一個(gè), 不是“負(fù)面的” 事實(shí)，在法律的賬簿上，至少可以說(shuō)是“收支平衡”。同時(shí), 根據(jù)行為應(yīng)當(dāng)符合規(guī)范的期待可能性理論, 緊急避險(xiǎn)之所以合法, 是因?yàn)榇嬖谀承┨厥馇闆r，不能奢望主體遵守法律為他規(guī)定的義務(wù)。在日本，通常見(jiàn)解都認(rèn)可以犧牲他人生命來(lái)拯救自己生命的緊急避險(xiǎn)。⑦我國(guó)學(xué)者也有很多認(rèn)為，犧牲他人生命保全自己生命是允許的。⑧比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為“當(dāng)行為人為了保全自己、近親屬或其他關(guān)系密切人的生命時(shí)， 可以根據(jù)期待可能性理論阻卻行為人的責(zé)任”。⑨再如，“如果不允許以犧牲一個(gè)人的生命保護(hù)更多人的生命， 則意味著寧愿導(dǎo)致更多人死亡， 也不能犧牲一個(gè)人的生命，這難以為社會(huì)一般觀念所接受，也不一定符合緊急避險(xiǎn)的社會(huì)功利性質(zhì)。由此看來(lái)，至少對(duì)保護(hù)多數(shù)人生命而不得已犧牲一個(gè)人生命的行為應(yīng)排除犯罪的成立。 ”⑩

本文首先是同意肯定說(shuō)的見(jiàn)解的。 至于生命對(duì)生命的緊急避險(xiǎn)是成立正當(dāng)化事由還是免責(zé)事由以及各自的依據(jù)，則是本文要詳細(xì)探討的問(wèn)題。在下面的論述中， 將首先討論人類司機(jī)在遇到這種生命權(quán)衡問(wèn)題時(shí)的刑法問(wèn)題。 在階層犯罪論體系下， 成立正當(dāng)化事由或免責(zé)事由的依據(jù)不同并且會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果。 在明晰了傳統(tǒng)道路交通條件下人類司機(jī)的法律責(zé)任后再討論， 對(duì)于人類司機(jī)適用的規(guī)則在多大程度上可以適用于電腦程序。顯然，對(duì)人類可罰性的討論結(jié)果不能直接適用于編程，原因有二：首先對(duì)人類行為的解釋也沒(méi)有統(tǒng)一結(jié)論； 其次從對(duì)人類行為事后評(píng)價(jià)的角度到從中立第三人的事前角度的轉(zhuǎn)換對(duì)規(guī)范的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是有巨大影響的。然后，文章通過(guò)分析各種生命權(quán)沖突的類型為自動(dòng)駕駛操作系統(tǒng)編程提煉規(guī)則，最后討論規(guī)則競(jìng)合時(shí)的優(yōu)先級(jí)問(wèn)題。

一、傳統(tǒng)情況下汽車(chē)司機(jī)的刑事責(zé)任

（一）司機(jī)面臨危險(xiǎn)的情況下，為保護(hù)自身利益犧牲他人生命

例一： 司機(jī)按照交通規(guī)則通過(guò)一個(gè)狹窄的單行道。突然對(duì)面出現(xiàn)一輛逆行的自行車(chē)。機(jī)動(dòng)車(chē)司機(jī)不能改變方向， 因?yàn)榕赃叺缆肥┕び卸哑龅慕ㄖ牧?，一旦撞上后果?yán)重。騎自行車(chē)的人在司機(jī)不改道的情況下被撞死。

例二： 司機(jī)本身處在有生命危險(xiǎn)的境地中， 他唯一可以采取的避險(xiǎn)方式導(dǎo)致了第三人的死亡。 比如，載重卡車(chē)駛向小轎車(chē)，轎車(chē)司機(jī)為了避免被卡車(chē)傾軋而倒車(chē)， 軋死了路邊玩耍的小孩。

以上兩個(gè)例子根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定和法教義學(xué)原理是可以得出結(jié)論的。 例一可以借助客觀歸責(zé)理論解決。 司機(jī)沒(méi)有制造風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)現(xiàn)自己制造的風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)全由逆行騎車(chē)人自己創(chuàng)設(shè)。所以遵守交通規(guī)則行駛的道路交通參與人對(duì)其他不遵守交通規(guī)則人的死傷不負(fù)刑事責(zé)任， 也就是說(shuō)自陷風(fēng)險(xiǎn)的交通參與人的死傷結(jié)果不能歸責(zé)于遵守交通規(guī)則的交通參與人。 例二中的司機(jī)倒車(chē)撞人雖然屬于不法的殺人行為， 但是可以借助緊急避險(xiǎn)理論對(duì)其免責(zé)。雖然對(duì)于如何解讀我國(guó)刑法第21 條關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定還有一定的分歧， 但是人們都主張?jiān)谝欢ㄇ闆r下用緊急避險(xiǎn)的理論來(lái)阻卻行為人責(zé)任。比如有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法第21 條的規(guī)定同時(shí)包括阻卻違法的緊急避險(xiǎn)和阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)。?但也有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定只是正當(dāng)化事由，而不是免責(zé)事由， 可以在緊急避險(xiǎn)條文之外承認(rèn)超法規(guī)的緊急避險(xiǎn)這樣的阻卻責(zé)任事由?。不管采取哪種解釋方式， 這里緊急避險(xiǎn)免責(zé)的一個(gè)主要原因是行為人處于認(rèn)知和情感的扭曲狀態(tài)， 處罰這種狀態(tài)下行事的行為人缺乏一般預(yù)防和特殊預(yù)防的必要性。 但是例二的情況下即使行為人超過(guò)常人地謹(jǐn)慎，沒(méi)有因多度緊張而造成決策缺陷，也可以被免除責(zé)任。因?yàn)椤胺ú荒軓?qiáng)人所難”，法律共同體允許個(gè)人在陷入生命對(duì)生命的兩難境地時(shí)，為了自身的安全犧牲別人的生命。 這里行為人雖然實(shí)施了不法行為，但是可以免責(zé)。

（二）司機(jī)自身沒(méi)有生命危險(xiǎn)的情況下進(jìn)行救援性殺人

例三：司機(jī)自己沒(méi)有生命危險(xiǎn)，但是在他的車(chē)道上有一個(gè)行人可能因汽車(chē)來(lái)不及緊急剎車(chē)而被撞死， 他唯一可以避免撞人的方法是開(kāi)向路邊的行人。

例四：一個(gè)小孩突然沖進(jìn)汽車(chē)道，緊急剎車(chē)來(lái)不及。汽車(chē)司機(jī)認(rèn)為應(yīng)該先救孩子，所以就駛向?qū)γ孳?chē)道， 撞上一輛迎面開(kāi)來(lái)的摩托車(chē)，導(dǎo)致摩托車(chē)駕駛員死亡。

通常認(rèn)為救援性避險(xiǎn)導(dǎo)致的殺人行為不能排除行為的違法性。因?yàn)檎?dāng)化事由的構(gòu)成，需要保護(hù)的法益明顯大于損害的法益。 這里的比較權(quán)衡必須完全從客觀角度來(lái)評(píng)價(jià)， 而不能依據(jù)行為人的主觀偏好。 法律面前人人平等和尊重人權(quán)的憲法原則要求，不能根據(jù)人的性別、年齡、外貌等特質(zhì)來(lái)將生命劃分為三六九等。以此為標(biāo)準(zhǔn)，上例中的法益權(quán)衡是無(wú)法區(qū)分大小的， 因此不成立正當(dāng)化事由。

但是上述兩則案例還涉及要考察是否成立義務(wù)沖突這個(gè)正當(dāng)化事由。義務(wù)沖突理論在中國(guó)得到的討論并不多。在德國(guó)少數(shù)派觀點(diǎn)認(rèn)為，義務(wù)沖突成立的前提是，行為人有兩個(gè)不作為義務(wù)，而他無(wú)法同時(shí)履行，那么判決他行為違法是不合適的。?根據(jù)這個(gè)理論， 上例中司機(jī)的行為都可以被排除行為違法性。但是通說(shuō)認(rèn)為，只有當(dāng)存在兩個(gè)同等重要的救援義務(wù)， 比如從著火的房子里救出兩個(gè)人，行為人只有在履行了其中一個(gè)救人義務(wù)時(shí)，才能自動(dòng)免除另一個(gè)救人義務(wù)， 因?yàn)樽鳛閯儆诓蛔鳛椤?但是區(qū)分“作為”和“不作為”的理論是有缺陷的。 首先，作為、不作為這種現(xiàn)象描述性表述經(jīng)常不準(zhǔn)確。 比如，如果一輛舊車(chē)總是跑偏，必須借助操縱方向盤(pán)才能保持直線行駛， 那么讓汽車(chē)在車(chē)道上直線行駛就是一個(gè)積極的作為。 而大多數(shù)汽車(chē)直線行駛不需要人工干預(yù)， 恰恰是消極的不作為。一個(gè)偏離軌道的行為是否違法，并不能取決于這種技術(shù)先置條件。第二，并不能理所當(dāng)然地認(rèn)為作為一定比不作為更重要。 以不作為形式也可以實(shí)施重大的法益侵害行為， 比如故意殺人罪或者遺棄罪。 所以，在現(xiàn)有法律明文規(guī)定的前提下，最好是限制義務(wù)沖突作為合法化事由的適用范圍。如果將殺死無(wú)辜第三人的行為也用義務(wù)沖突來(lái)解釋的話，現(xiàn)行法律規(guī)定就可能被侵蝕殆盡。緊急避險(xiǎn)要求所保護(hù)的法益明顯大于所損害的法益，因此公民僅僅在有限的范圍內(nèi)承擔(dān)維護(hù)社會(huì)共同體最大利益的義務(wù)。 當(dāng)為保護(hù)一個(gè)利益而必須犧牲無(wú)辜第三人的利益時(shí)， 第三人沒(méi)有義務(wù)連自己的生命都奉獻(xiàn)出去， 哪怕是打著維護(hù)共同體利益的旗號(hào)。 法定的攻擊性緊急避險(xiǎn)規(guī)定保證了受害者在面對(duì)不合比例的攻擊時(shí)擁有防衛(wèi)權(quán)， 這在一定程度上平衡了緊急避險(xiǎn)行為給第三人造成的損失。 所以按照現(xiàn)行法的規(guī)定，上例中，即使在司機(jī)的既定車(chē)道上有孩童會(huì)被撞到， 他也應(yīng)該保持車(chē)輛行駛方向不得改道。

但是對(duì)于人類駕駛員的法律評(píng)價(jià)并沒(méi)有到此結(jié)束， 其行為雖然成立不法但是仍有可能免除其責(zé)任。 因?yàn)樗緳C(jī)救援的對(duì)象不是自己和與自己關(guān)系密切的人，無(wú)法成立法定的免責(zé)的緊急避險(xiǎn)，但是可以適用超法規(guī)的緊急避險(xiǎn)免除他的責(zé)任。 針對(duì)這種情況， 利用超法規(guī)緊急避險(xiǎn)事由來(lái)免除責(zé)任的理由有以下幾點(diǎn)：第一，精神狀態(tài)也是免責(zé)事由考察的因素之一。行為人處于驚慌中，必須快速做出決定，沒(méi)有時(shí)間謹(jǐn)慎思考，心理狀態(tài)上類似法定緊急避險(xiǎn)的避險(xiǎn)人。第二，司機(jī)無(wú)論如何抉擇都面臨著兩個(gè)義務(wù)必須違反其中之一的這種境地。駕車(chē)撞向甲還是乙都是強(qiáng)烈違反行為人意志的不得已之舉，處罰行為人并沒(méi)有一般預(yù)防的必要性。在違法性階層， 判斷的重點(diǎn)在于保護(hù)受害者的利益，所以在責(zé)任層面，要適量地將行為人的角度加入考量范圍，以達(dá)到平衡。 第三，如果司機(jī)認(rèn)為按照通行的道德標(biāo)準(zhǔn)必須先救孩子， 對(duì)他適用超法規(guī)的緊急避險(xiǎn)免責(zé)也可以成立。 當(dāng)法律義務(wù)和個(gè)人的道德判斷不一致時(shí)， 只要行為人的價(jià)值判斷為法律共同體成員所接受， 在這種條件下應(yīng)該可以免責(zé)。 優(yōu)先救援孩子顯然是被社會(huì)所普遍接受的道德判斷，所以對(duì)司機(jī)可以免除責(zé)任。

例五：被汽車(chē)撞死的個(gè)人，其自身的行為導(dǎo)致司機(jī)在緊急狀態(tài)下改變軌道行駛。 比如甲將乙推向車(chē)道， 司機(jī)為了躲讓乙而駛上人行道，不幸把甲撞死。

上例中司機(jī)不是依靠個(gè)人特征來(lái)做選擇的，而是看行為的合法性與否。 這種情況下可否對(duì)司機(jī)免責(zé)呢？我們認(rèn)為應(yīng)該免責(zé)。這里的避險(xiǎn)行為并不是為了保證最大的社會(huì)福利而讓受害者作出一定犧牲，而是看誰(shuí)對(duì)危險(xiǎn)的形成負(fù)有責(zé)任。如果對(duì)于危險(xiǎn)的造成負(fù)有主要責(zé)任， 要么出于故意要么出于重大過(guò)失， 那么就不能像攻擊性緊急避險(xiǎn)的受害者那樣主張 “不能犧牲我的生命來(lái)保全他人”。 所以司機(jī)選擇犧牲制造危險(xiǎn)的人，應(yīng)該對(duì)其免除責(zé)任。

（三）在生命數(shù)量不同情況下的救援性殺人

例六：司機(jī)只有直行或改道兩種選擇，兩種行車(chē)方式都會(huì)撞上人， 司機(jī)按照保護(hù)多數(shù)犧牲少數(shù)的原則選擇如何駕駛。例如，一場(chǎng)車(chē)禍導(dǎo)致很多人倒在機(jī)動(dòng)車(chē)道上， 后面的司機(jī)來(lái)不及剎車(chē)，為避免軋死很多人，他選擇改變?cè){駛方向，但是撞上了迎面開(kāi)來(lái)的摩托車(chē)，造成摩托車(chē)駕駛員死亡。

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為， 為了救援多數(shù)人而犧牲少數(shù)人的生命并不能成立正當(dāng)化事由。 因?yàn)樯膬r(jià)值是無(wú)法衡量的， 多人的生命并不 “顯著大于”少數(shù)人的生命。 這一觀點(diǎn)在“扳道岔案”（Trolley case?）中得以充分討論。 但是，在英美法倫理哲學(xué)中一般認(rèn)為犧牲少數(shù)人拯救多數(shù)人是被允許的。?生命對(duì)生命的兩難境地可以從不同角度來(lái)評(píng)價(jià)。一種視角是從中立的觀察者的立場(chǎng)出發(fā)，也就是功利主義角度，從這個(gè)觀點(diǎn)出發(fā)，犧牲少數(shù)保全多數(shù)完全是可以接受的正確做法。

還可以從行為人的角度出發(fā)來(lái)評(píng)價(jià)。 從這個(gè)角度來(lái)看例六的情形和扳道岔案有很大區(qū)別。 扳道岔案通說(shuō)認(rèn)為只要扳道工保持被動(dòng)不介入就沒(méi)有面臨刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)， 也就是說(shuō)跟車(chē)禍現(xiàn)場(chǎng)物理距離較遠(yuǎn)的扳道工只要不扳動(dòng)道岔即可。 但是在上述案例中的情況和對(duì)司機(jī)的要求完全不一樣。通說(shuō)認(rèn)為，司機(jī)應(yīng)該按照既定軌道行駛才能免責(zé)， 這意味著他要直接一手造成并且親身經(jīng)歷大規(guī)模車(chē)禍現(xiàn)場(chǎng)。雖然偏離軌道也會(huì)造成車(chē)禍，但是一個(gè)小的撞擊比引起一場(chǎng)血流成河的大規(guī)模撞擊帶來(lái)的心理沖擊和精神打擊小得多。

第三個(gè)角度是受害人角度， 主要關(guān)注的是防衛(wèi)權(quán)的問(wèn)題， 也就是受害人面對(duì)突如其來(lái)的攻擊是否可以防衛(wèi)。 這時(shí)，無(wú)辜第三人可以主張，即使為了保全社會(huì)最大利益也不能以犧牲自己生命為代價(jià)，法律也沒(méi)有權(quán)力把犧牲強(qiáng)加給他。只要賦予第三人充分的防衛(wèi)權(quán)， 就可以在一定程度上平衡犧牲少數(shù)保全多數(shù)的功利主義算計(jì)。

我們認(rèn)為， 無(wú)論如何不應(yīng)該不仔細(xì)區(qū)分各種情境下的生命對(duì)生命的兩難境地， 抽象地討論該問(wèn)題， 并且不能對(duì)所有情況都試圖采用同一種規(guī)則。 在緊急狀態(tài)下試圖救助多數(shù)人的生命是一個(gè)理性人正常的應(yīng)激反應(yīng)， 是忠于內(nèi)心道德準(zhǔn)則的做法。 剛性地要求行為人對(duì)受害者的數(shù)量置之不顧，對(duì)行為人而言也是極為殘酷的。為救多數(shù)人而犧牲少數(shù)人的做法應(yīng)該用超法規(guī)的緊急避險(xiǎn)來(lái)排除責(zé)任。

例七：一個(gè)車(chē)道上倒了很多人，他們來(lái)不及躲閃，汽車(chē)也無(wú)法剎車(chē)。司機(jī)如果不改變行車(chē)方向就會(huì)軋死很多人， 如果向左或向右打方向盤(pán)可以減少軋死人的數(shù)量。 司機(jī)向右開(kāi)去，只軋死了一個(gè)人。

如果存在一種危險(xiǎn)共同體， 即多人或一個(gè)團(tuán)體中所有人都處于同樣的死亡危險(xiǎn)之中， 只能犧牲一人或幾人的生命來(lái)挽救其余人的生命， 則允許計(jì)算生命的多少。 也就是說(shuō)如果行為不會(huì)傷及無(wú)辜第三者， 而是那些不采取措施就都會(huì)犧牲的危險(xiǎn)共同體成員， 就允許按照救助多數(shù)的原則行事。但是德國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，即使在這種情況下也不允許對(duì)生命進(jìn)行估價(jià)。?司機(jī)只有徑直駛進(jìn)人群才可以成立正當(dāng)化事由。 我們認(rèn)為這個(gè)結(jié)論是有問(wèn)題的。 首先，像上文分析的那樣，區(qū)分作為與不作為的理由并不充分， 在作為和不作為之間并不存在嚴(yán)格界限， 所以不作為并不必然導(dǎo)致汽車(chē)直行駛?cè)肴巳海?不采取任何措施的不作為的結(jié)果是取決于技術(shù)先決條件的。其次，從多個(gè)角度考察都會(huì)得出結(jié)論， 例七司機(jī)在避讓的情況下應(yīng)該成立排除違法性的緊急避險(xiǎn)。從功利主義角度看，避讓減小了整體死亡人數(shù)； 從司機(jī)角度看他遵從了內(nèi)心的道德標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值判斷， 因?yàn)樗恍枰獜脑拒壍郎掀x一點(diǎn)就可以救助大部分人， 如果要求司機(jī)直行撞人對(duì)他造成的心理沖擊和精神壓力比繞行要大很多；更重要的是，從受害者角度來(lái)看，構(gòu)成正當(dāng)化事由也是沒(méi)有問(wèn)題的。 被撞到的受害者本身就處在緊迫的危險(xiǎn)之中而不是本來(lái)并無(wú)危險(xiǎn)的第三者， 這一點(diǎn)與例六被撞的摩托車(chē)駕駛員不同。 本例中的受害人即使在司機(jī)沒(méi)有采取避讓措施的情況下也會(huì)被軋死， 而且偏離軌道的行為都沒(méi)有顯著縮短原本生命還能維持的時(shí)間。?

如果硬要拒絕對(duì)上述案件中的司機(jī)進(jìn)行排除違法性的處理，堅(jiān)持生命之間不能衡量的原則，就不再是對(duì)人的生命致以最大的尊重， 而是死守一項(xiàng)抽象的原則，犯了教條主義的錯(cuò)誤。德國(guó)刑法教義學(xué)通說(shuō)拒絕上例成立正當(dāng)化事由的理由并不充分，Roxin 實(shí)際上是注意到這一點(diǎn)的， 因此他加入了一個(gè)拒絕的理由，即滑坡理論：如果允許行為人自行決定縮短人的生命， 那么對(duì)垂死病人的殺害就會(huì)被正當(dāng)化。?這個(gè)觀點(diǎn)乍看上去似乎有道理，但是它主要適用于被劫持飛機(jī)案、 電椅案這類情況。如果像例七所舉案例，所有倒在車(chē)道上的人都可能在幾秒甚至幾毫秒之內(nèi)被撞上的情況， 不應(yīng)該與上述案例類比。

二、自動(dòng)駕駛汽車(chē)的編程問(wèn)題

（一）生命權(quán)沖突的編程解決方案之不可回避性

到目前為止不管是政府監(jiān)管方面、 汽車(chē)生產(chǎn)廠商還是學(xué)術(shù)界都沒(méi)有明確給出編程解決方案，指導(dǎo)自動(dòng)駕駛汽車(chē)在遇到生命權(quán)沖突的緊急狀態(tài)時(shí)如何反應(yīng)。 各方都不約而同地回避探討這個(gè)問(wèn)題， 好像這個(gè)千古難題在實(shí)現(xiàn)了自動(dòng)駕駛技術(shù)之后就不會(huì)發(fā)生了。 生命權(quán)沖突的案例在目前的交通狀況下確實(shí)極少發(fā)生， 如果將來(lái)道路交通全面實(shí)現(xiàn)自動(dòng)化后，公共交通會(huì)變得更安全，那么此類案件發(fā)生的概率將會(huì)更低?？赡苁怯捎谶@個(gè)原因，人們才會(huì)淡化討論這個(gè)棘手問(wèn)題的緊迫性。

直觀來(lái)看， 似乎將涉及生命權(quán)沖突的問(wèn)題讓人類駕駛員自己掌控而不是交給一個(gè)電腦程序讓人更有安全感。 但是人類駕駛員只會(huì)比機(jī)器更加不準(zhǔn)確，還會(huì)面臨巨大情緒波動(dòng)導(dǎo)致的認(rèn)知扭曲、判斷失誤等。對(duì)于自動(dòng)駕駛汽車(chē)的購(gòu)買(mǎi)者來(lái)說(shuō)，人類駕駛員所造成的危險(xiǎn)和情緒上的不可控因素比電腦操控要復(fù)雜得多。不管用什么方法，自動(dòng)駕駛的汽車(chē)都必須對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)作出反應(yīng)， 如果不用編程事先預(yù)測(cè)和決定反應(yīng)模式的話， 那么自動(dòng)駕駛技術(shù)就不可能有長(zhǎng)足發(fā)展。

汽車(chē)生產(chǎn)商不能回避對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解答。 首先，對(duì)于全自動(dòng)駕駛汽車(chē)程序來(lái)說(shuō)，不存在面對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)“不做任何決定”這個(gè)選項(xiàng)。 只有對(duì)配備自動(dòng)駕駛輔助功能的汽車(chē)來(lái)說(shuō)， 才可以把作出決定的操作權(quán)重新轉(zhuǎn)移給人類駕駛員。另外，汽車(chē)保持運(yùn)行方向不改道其實(shí)也是一種編程人員的設(shè)計(jì)，如果沒(méi)有別的規(guī)則適用的話， 汽車(chē)直行造成的危險(xiǎn)也可以追溯到編程人員頭上。第二，寄希望于生命權(quán)沖突的避險(xiǎn)事件少到可以忽略不論， 短期內(nèi)并不現(xiàn)實(shí)。 只有在大力發(fā)展自動(dòng)駕駛汽車(chē)技術(shù)后才有可能將發(fā)生這類緊急狀態(tài)出現(xiàn)的概率減小到微不足道的程度。目前，自動(dòng)駕駛汽車(chē)在有安全護(hù)欄做界限的獨(dú)立高速公路上駕駛， 發(fā)生車(chē)禍的概率確實(shí)已經(jīng)非常低了。 但在城市道路上行駛需要更多地考慮到其他道路交通參與者的違法違規(guī)行為和不理性選擇。 在可預(yù)見(jiàn)的十幾年內(nèi)普通汽車(chē)還不能徹底被自動(dòng)駕駛?cè)嫣娲?所以這個(gè)問(wèn)題在短期內(nèi)無(wú)法被忽略。第三，如果不對(duì)兩難境地問(wèn)題作出回答，一旦發(fā)生類似案件，汽車(chē)生產(chǎn)商會(huì)面臨極大的社會(huì)壓力以及法律風(fēng)險(xiǎn)。 因?yàn)槿绻潞舐暶鳌皬膩?lái)都未考慮過(guò)”該問(wèn)題，會(huì)讓公眾對(duì)自動(dòng)駕駛技術(shù)公司失去信心， 也會(huì)讓法院更加傾向于讓其承擔(dān)法律后果。

（二）德國(guó)倫理委員會(huì)對(duì)自動(dòng)駕駛汽車(chē)緊急避險(xiǎn)產(chǎn)生法律后果的態(tài)度

在我國(guó)， 并沒(méi)有一項(xiàng)立法或一個(gè)部門(mén)出臺(tái)過(guò)編程的指導(dǎo)性原則。 但在德國(guó)有一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)叫做倫理委員會(huì) （Deutsche Ethikrat）， 它負(fù)責(zé)對(duì)倫理、社會(huì)、自然科學(xué)、醫(yī)學(xué)和法律問(wèn)題以及其對(duì)個(gè)人和社會(huì)可能造成的影響進(jìn)行研究并出臺(tái)指導(dǎo)性規(guī)范。

倫理委員會(huì)并沒(méi)有對(duì)生命權(quán)沖突的避險(xiǎn)行為提出明確的解決方案。 但在“倫理規(guī)則”一段的第九項(xiàng)里面有這樣的表述：“不能根據(jù)人的特征，比如年齡、性別、身材、精神狀態(tài)來(lái)區(qū)別對(duì)待，而且受害者的數(shù)量也不能相互比較。 為了減少受害人員數(shù)量的一般性的編程是允許的。 制造交通危險(xiǎn)的道路交通參與者不能犧牲非參與者的生命。 ”倫理委員會(huì)還認(rèn)為 “安裝了自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的汽車(chē)公司并不需要承擔(dān)額外的法律風(fēng)險(xiǎn)， 只要生產(chǎn)商盡全力將他的系統(tǒng)做到最大程度的安全并且特別注意降低人員傷亡風(fēng)險(xiǎn)就可以了。 ”這一觀點(diǎn)給所有發(fā)展自動(dòng)駕駛技術(shù)的汽車(chē)生產(chǎn)廠商吃了定心丸， 說(shuō)明他們無(wú)需再仔細(xì)研究?jī)呻y境地的解決方案，他們應(yīng)該淡化對(duì)生命權(quán)沖突的倫理關(guān)注，而是要全力在技術(shù)層面達(dá)到行業(yè)安全標(biāo)準(zhǔn)。 如果全自動(dòng)駕駛汽車(chē)造成人員死亡，雖然成立不法，但是并不一定產(chǎn)生嚴(yán)重的法律后果，只要符合一個(gè)前提，那就是汽車(chē)在投放市場(chǎng)時(shí)滿足所有技術(shù)上可行的安全標(biāo)準(zhǔn)。

但是筆者認(rèn)為生命權(quán)沖突的問(wèn)題不能回避，而是要通過(guò)發(fā)展規(guī)則和優(yōu)化排序?qū)⒖深A(yù)測(cè)的撞車(chē)情況最大程度地覆蓋和提供解決方案。 這樣雖然不能滿足倫理完美主義的設(shè)想， 但是是一個(gè)退而求其次的方案。 因?yàn)榫瓦@樣一個(gè)哲學(xué)難題給出一個(gè)完美解決方案是不可能的， 有太多復(fù)雜情況和有爭(zhēng)議的倫理問(wèn)題。 但是，至少對(duì)編程來(lái)說(shuō)，需要確立一些基本的原則和優(yōu)先順序。 如果滿足了這一點(diǎn)，汽車(chē)生產(chǎn)廠商便可以引用“被允許的危險(xiǎn)”來(lái)為自己辯護(hù)， 這樣出現(xiàn)的死亡結(jié)果就不會(huì)被歸責(zé)于生產(chǎn)者或編程人員了。 同時(shí)刑法學(xué)界和道德哲學(xué)方面應(yīng)該研究， 技術(shù)進(jìn)步在多大程度上會(huì)影響犯罪成立的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和步驟。

（三）生命權(quán)沖突的討論場(chǎng)景：無(wú)人駕駛公交車(chē)

刑法學(xué)界討論的發(fā)生生命權(quán)沖突的避險(xiǎn)情況基本上都在全自動(dòng)私人汽車(chē)這樣一個(gè)預(yù)設(shè)場(chǎng)景下進(jìn)行。 假如，有一個(gè)汽車(chē)的使用者，他不用自己駕駛，但是會(huì)決定汽車(chē)的起點(diǎn)和終點(diǎn)，這樣的汽車(chē)使用者一般也會(huì)被稱為司機(jī)。但是，如果我們不再僅僅將視野局限在個(gè)人使用者身上， 也許會(huì)更容易得出判斷結(jié)論。 我們的研究從一個(gè)不同的假設(shè)場(chǎng)景出發(fā)，那就是真正無(wú)人駕駛的公交車(chē)，車(chē)上承載不斷更換的乘客。 其實(shí)這種交通工具已經(jīng)在一些地方實(shí)現(xiàn)了。 比如在柏林，從2018年起在一些半封閉的場(chǎng)所（比如醫(yī)院區(qū)域）就有無(wú)人駕駛的小型公交車(chē)運(yùn)行；在瑞士西南部的城市錫永，從2016年起就已經(jīng)有無(wú)人駕駛的公交車(chē)在公路上行駛。

（四）從有人駕駛的事中判斷到無(wú)人駕駛的事先判斷之改變

就生命權(quán)沖突的場(chǎng)景進(jìn)行編程是個(gè)十分艱巨的任務(wù)， 不僅因?yàn)樯鼨?quán)沖突的避險(xiǎn)問(wèn)題在道德哲學(xué)上一直沒(méi)有統(tǒng)一的解答， 而且牽扯到事故發(fā)生的起因、 損失的估算以及汽車(chē)傳感系統(tǒng)的發(fā)達(dá)程度等。 機(jī)動(dòng)車(chē)傳感系統(tǒng)和信息處理系統(tǒng)必須要做到像人類一樣精確和可靠， 比如在遇到建筑隔離板和水泥墻時(shí)能夠迅速分辨其性質(zhì)。 在作出優(yōu)先保護(hù)的選擇時(shí)關(guān)鍵是判斷出是否真正存在 “生命對(duì)生命”的緊急狀態(tài)，而不僅僅是“生命對(duì)身體傷害”。是否會(huì)出現(xiàn)死亡結(jié)果這個(gè)判斷是由眾多不確定因素影響的概率計(jì)算， 這對(duì)事先的編程來(lái)說(shuō)提出了巨大的挑戰(zhàn)。 機(jī)器不僅要估算出出現(xiàn)車(chē)禍的風(fēng)險(xiǎn)， 還要計(jì)算出涉及的人員范圍和出現(xiàn)死亡的概率。 對(duì)于死亡概率的預(yù)測(cè)需要結(jié)合很多未知的參數(shù)，比如對(duì)方車(chē)輛的安全裝置等。

一般認(rèn)為此類電腦編程和人類駕駛員要遵守的規(guī)則一樣，我們認(rèn)為其實(shí)不然。編程判斷是事先判斷， 這一點(diǎn)就決定了它的判斷理由與人類駕駛員十分不同。

1. 教義學(xué)中， 對(duì)義務(wù)沖突的判斷主要在于區(qū)分作為和不作為。 一般認(rèn)為“聽(tīng)任命運(yùn)的安排”和“安排命運(yùn)”中前者更加合理。 但這是針對(duì)有思想和意識(shí)的人類駕駛員而言的。 人類的主觀意識(shí)受到緊急狀態(tài)的環(huán)境影響，而對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)，如果不采取措施便是聽(tīng)任命運(yùn)安排， 讓事件按照原本的軌道發(fā)生就有了正當(dāng)化的基礎(chǔ)。 刑法評(píng)價(jià)是對(duì)事件的同時(shí)評(píng)價(jià)，即采取行為人視角，所以刑法理論上認(rèn)為“聽(tīng)任命運(yùn)的安排”是一種妥善的解決方式。但是如果換做對(duì)編程的評(píng)價(jià)， 這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就不再適合了。 這兩種表述是特別針對(duì)人類遇到具體的緊急狀態(tài)作出的， 程序員不能也不會(huì)被動(dòng)地接受命運(yùn)安排， 程序員要做的恰恰是事先對(duì)事件流程作出安排。

2. 程序員作出決定的時(shí)候不受精神狀態(tài)、感知受限和時(shí)間緊迫的影響， 也就是并沒(méi)有自身陷入緊急狀態(tài)。 他的任務(wù)是對(duì)合法和違法的行為進(jìn)行區(qū)分， 并對(duì)將要靠自動(dòng)駕駛技術(shù)支持的車(chē)輛作出指令。 有了正當(dāng)化事由和免責(zé)事由的區(qū)分使得刑法事后判斷有一個(gè)不完全和諧但是功能強(qiáng)大的問(wèn)題解決方案。 國(guó)家意志主導(dǎo)的行為規(guī)范與個(gè)體的、 有追溯可能性的以及以道德為基礎(chǔ)的免責(zé)事由相輔相成，后者為前者加入了動(dòng)態(tài)平衡機(jī)制。行為人如果出于“自保性命”的本能或者“盡可能救多數(shù)人或先救孩子” 這樣的倫理觀念而行動(dòng)是可以被免責(zé)的。而國(guó)家法律認(rèn)可的原則——“不能為追求社會(huì)最大利益而犧牲公民生命” 就被在一定程度和條件下修正和平衡了。 但是隨著編程時(shí)間點(diǎn)的提前， 免責(zé)事由所起到的緩沖和平衡作用失效了。事先評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)就必然更加明顯、確定并且矛盾尖銳。 人數(shù)權(quán)衡原則和按照特征區(qū)分原則在對(duì)電腦編程時(shí)并不再是不能碰觸的禁忌。 在這種事先安排的設(shè)計(jì)下， 編程人員可以做到更準(zhǔn)確地區(qū)分各種緊急狀態(tài)的類型和更好地做出應(yīng)急反應(yīng)來(lái)保護(hù)生命。

3. 觀察的角度不同得出的結(jié)論有所不同。 一種可能性是， 程序員從自動(dòng)駕駛汽車(chē)內(nèi)的乘客的角度出發(fā)。 這樣一來(lái)優(yōu)先保護(hù)乘客就應(yīng)該是一項(xiàng)正當(dāng)化事由。但是如果程序員站在中立的角度，從外界打量事態(tài)發(fā)展的話，結(jié)論就有不同。這時(shí)既不偏向乘客也不偏向車(chē)外的道路交通參與者的程序員成為一個(gè)中立的裁判員。

4. 作為中立的裁判者的問(wèn)題是， 編程人員的視角與交通事故參與各方的距離究竟要保持多大。一個(gè)非常超脫的，符合功利主義道德哲學(xué)的視角是鳥(niǎo)瞰視角。 鑒于經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)全球化和意識(shí)形態(tài)全球化， 有越來(lái)越多的理由支持本來(lái)被教義學(xué)所拒絕的人數(shù)權(quán)衡規(guī)則。

三、編程規(guī)則、免責(zé)理由和優(yōu)先順序

對(duì)于編程來(lái)說(shuō)不存在不作為這個(gè)可能性，程序員要做的恰恰是對(duì)可能出現(xiàn)的道路交通風(fēng)險(xiǎn)安排應(yīng)急方案。 所以法學(xué)研究的目的是為了給程序員提供合理的編程規(guī)則， 程序員遵循既定規(guī)則編寫(xiě)代碼， 指導(dǎo)自動(dòng)駕駛系統(tǒng)在遇到緊急狀態(tài)時(shí)采取相應(yīng)的對(duì)策。一旦出現(xiàn)事故，編程人員和汽車(chē)廠商也可以藉由已盡到必要的注意義務(wù)并在可允許的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)免責(zé)。 受到對(duì)傳統(tǒng)汽車(chē)司機(jī)可罰性討論的啟發(fā)，在這一節(jié)中，我們將分別討論各種編程規(guī)則和規(guī)則適用的優(yōu)先級(jí)。

（一）編程規(guī)則

1. 對(duì)違反交通規(guī)則的道路交通參與者不利

這個(gè)規(guī)則基本上沒(méi)有太多爭(zhēng)議。 如果在事故發(fā)生之前， 有道路交通參與者違反交通規(guī)則從而導(dǎo)致了危險(xiǎn)的發(fā)生， 那么出現(xiàn)的生命權(quán)沖突的緊急狀態(tài)就優(yōu)先保全其他人。

例八： 一輛自動(dòng)駕駛的公交車(chē)按照交規(guī)開(kāi)在一條單行道上。 迎面來(lái)了一個(gè)違反規(guī)則騎自行車(chē)的行人。 如果改變行車(chē)軌道便會(huì)撞上安全護(hù)欄后的土堆，造成車(chē)上乘客的死亡。（比較前例一）

只要車(chē)上有一名乘客， 自動(dòng)駕駛程序就要優(yōu)先保護(hù)乘客，選擇犧牲違反交通規(guī)則行車(chē)的人。所以這輛車(chē)應(yīng)該保持行車(chē)路線，撞擊自行車(chē)。這種危險(xiǎn)負(fù)責(zé)理論說(shuō)明， 當(dāng)有人違規(guī)駕駛導(dǎo)致危險(xiǎn)狀態(tài)發(fā)生時(shí)， 就允許為了救援一個(gè)生命而致使他人死亡的結(jié)果出現(xiàn)。

2. 對(duì)有其他違規(guī)行為的道路交通參與者不利

例九：甲突然沖到一輛公交車(chē)前，如果避讓甲，公交車(chē)就會(huì)駛到人行道上軋死乙，而乙是將甲推進(jìn)車(chē)道的人。 （比較前例五）

一般認(rèn)為乙之前的過(guò)錯(cuò)是程序選擇不利于他的原因，但是這個(gè)規(guī)則卻不適用于計(jì)算機(jī)程序。跟例八不同， 這里并不是讓汽車(chē)傳感系統(tǒng)確認(rèn)一個(gè)違法逆行的行車(chē)人， 而是一個(gè)危險(xiǎn)發(fā)生之前的違法行為， 而且這個(gè)違法行為并不是違反道路交通規(guī)則。 計(jì)算機(jī)的信息處理系統(tǒng)很難識(shí)別出這樣的事實(shí)存在。 因?yàn)橐笞詣?dòng)駕駛汽車(chē)在駛進(jìn)事故危險(xiǎn)現(xiàn)場(chǎng)附近之前就掌握周遭發(fā)生的一切活動(dòng)，從信息獲取的角度看不太可能， 而且巨大的信息存儲(chǔ)、處理和識(shí)別在目前的技術(shù)水平下都不太現(xiàn)實(shí)。

3. 優(yōu)先保護(hù)自動(dòng)駕駛汽車(chē)內(nèi)部的乘客

例十： 一輛載重卡車(chē)即將撞上一輛自動(dòng)駕駛公交車(chē)。 為了避免相撞造成公交車(chē)上唯一一名乘客死亡， 公交車(chē)只有緊急倒車(chē)一種選擇。但倒車(chē)會(huì)撞上一輛傳統(tǒng)小型汽車(chē)，導(dǎo)致其司機(jī)死亡。 （比較前例二）

在編程時(shí)， 是否可以在出現(xiàn)上述情況時(shí)給公交車(chē)發(fā)出倒車(chē)的指令， 即使會(huì)撞上別的車(chē)輛導(dǎo)致其他人死亡？如果公交車(chē)由人類駕駛，那么司機(jī)可以根據(jù)阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)免責(zé)， 但是對(duì)于事先編程的系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，免責(zé)情況就不一定了。因?yàn)槿斯ぶ悄芟到y(tǒng)在遇到這種兩難境地時(shí)既沒(méi)有慌亂也沒(méi)有對(duì)編程者造成人身危險(xiǎn)。 人類駕駛員會(huì)做違法行為， 而這個(gè)違法行為對(duì)于計(jì)算機(jī)程序來(lái)說(shuō)也成立。 這樣看來(lái)優(yōu)先保護(hù)乘客的規(guī)則在上例中不應(yīng)該成立。

但是購(gòu)買(mǎi)自動(dòng)駕駛汽車(chē)的消費(fèi)者肯定期待生產(chǎn)商在一定程度上站在他們的立場(chǎng)上， 而不是對(duì)消費(fèi)者與對(duì)車(chē)外任意一個(gè)人持同等保護(hù)的態(tài)度。如果編程人員完全從一個(gè)中立的鳥(niǎo)瞰的角度出發(fā)難免讓人覺(jué)得不近人情。 即使是站在事不關(guān)己的觀察者角度來(lái)看， 人們也會(huì)理解自動(dòng)駕駛汽車(chē)的乘客應(yīng)該受到優(yōu)先保護(hù)這樣的規(guī)則。 在美國(guó)曾做過(guò)一項(xiàng)調(diào)查，結(jié)果顯示，絕大多數(shù)被問(wèn)及生命權(quán)沖突的兩難問(wèn)題的被調(diào)查者都認(rèn)為， 不應(yīng)該犧牲自動(dòng)駕駛汽車(chē)的一個(gè)乘客的生命去救汽車(chē)外部一個(gè)人。這種大眾直覺(jué)實(shí)際上也可以做規(guī)范學(xué)的解釋， 即汽車(chē)制造商對(duì)汽車(chē)購(gòu)買(mǎi)者負(fù)有合同上的照顧義務(wù)，因此他不能將乘客與其他人一樣對(duì)待。那么面臨生命對(duì)生命這個(gè)棘手問(wèn)題時(shí)， 乘客就應(yīng)該被優(yōu)先保護(hù)。 但是如果涉及的是車(chē)外很多人生命時(shí)，這個(gè)問(wèn)題的答案就沒(méi)這么肯定了。 （見(jiàn)規(guī)則7）

4. 優(yōu)先保護(hù)非自動(dòng)駕駛汽車(chē)乘客

如果對(duì)例十稍作改動(dòng)， 站在公交車(chē)后面的是一個(gè)散步的人的話，結(jié)論會(huì)是怎樣的？這里涉及到如何在全社會(huì)范圍內(nèi)分配責(zé)任的問(wèn)題。 一般原則是“受益多的人，責(zé)任也重”。 從這個(gè)原則可以得出，自動(dòng)駕駛技術(shù)的受益人往往要承擔(dān)更多風(fēng)險(xiǎn)，自動(dòng)駕駛汽車(chē)乘客以外的人就不能在事故中首先被犧牲。這個(gè)規(guī)則與規(guī)則3 是矛盾的，在自動(dòng)駕駛技術(shù)起步階段，如果貫徹這個(gè)原則，自動(dòng)駕駛汽車(chē)的推廣就會(huì)受到很大的阻力。 但是當(dāng)自動(dòng)駕駛技術(shù)發(fā)展到一定程度、普及率比較高時(shí)，執(zhí)行起來(lái)就更有道理了。 例十中不管是普通機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛員還是散步的行人都不是自動(dòng)駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的受益者，所以都應(yīng)該優(yōu)先受到保護(hù)。

但是該條規(guī)則并不意味著無(wú)論在什么情況下都對(duì)自動(dòng)駕駛汽車(chē)乘客以外的人優(yōu)先保護(hù)。 如果他們違法在先，則不再適用這條規(guī)則。規(guī)則1 具有優(yōu)先效力，如果自動(dòng)駕駛汽車(chē)非受益人違規(guī)在先，則不優(yōu)先保護(hù)違規(guī)的人。 所以例八中自動(dòng)駕駛汽車(chē)不需要對(duì)自行車(chē)進(jìn)行避讓。

5. 優(yōu)先保護(hù)孩子

例十一： 一個(gè)孩子突然闖到自動(dòng)駕駛公交車(chē)前， 避讓孩子的唯一方法是駛向?qū)γ孳?chē)道，而這時(shí)會(huì)與迎面開(kāi)來(lái)的摩托車(chē)相撞。 （比較前例四）

如果司機(jī)是人類駕駛員，通過(guò)前面的討論，我們得出的結(jié)論是可以對(duì)他適用超法規(guī)的緊急避險(xiǎn)排除責(zé)任。 因?yàn)樗染群⒆拥男袨榉先粘５牡赖聹?zhǔn)則。 問(wèn)題是這一結(jié)論是否可以直接適用于無(wú)人駕駛程序？ 汽車(chē)生產(chǎn)商是否可以采納大多數(shù)人的道德觀念？ 一般認(rèn)為是不允許以年齡為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群做區(qū)分對(duì)待的。

可以肯定的是， 用于人類司機(jī)的免責(zé)事由不一定適用于程序。 人類司機(jī)作出決定要在毫秒之間，他自身處在一種緊迫和強(qiáng)大的心理壓力之中，他的決定很有可能只是本能反應(yīng)， 而根本沒(méi)有時(shí)間去衡量人類基本權(quán)利或者禁止區(qū)分對(duì)待這樣的原則。 這個(gè)理由是不適用于給計(jì)算機(jī)編程的程序員的。 但是優(yōu)先保護(hù)孩子這個(gè)想法是很多人認(rèn)為正確或可以接受的價(jià)值判斷。 不以年齡作為區(qū)分這個(gè)原則首先是為了防止人被分成三六九等不同的價(jià)值主體。 保護(hù)孩子的思想基本上源于保證孩子的基本權(quán)利， 也就是他們也有成長(zhǎng)為成年人的權(quán)利、有生活和體驗(yàn)的權(quán)利。所以保護(hù)孩子是有合理性的， 關(guān)鍵的是不能把問(wèn)題引向?qū)θ诉M(jìn)行社會(huì)價(jià)值的區(qū)分。比如，不能將規(guī)則設(shè)定為為了救孩子而允許軋死一個(gè)流浪漢。

6. 危險(xiǎn)共同體中優(yōu)先救多數(shù)人

例十二：車(chē)道上躺著許多人，自動(dòng)駕駛公交車(chē)不能繞過(guò)或剎車(chē)， 繼續(xù)行駛就會(huì)軋死很多人， 如果向左或向右打方向盤(pán)只會(huì)軋死一個(gè)人。 （比較前例七）

在上面例七我們已經(jīng)討論過(guò)了， 司機(jī)在面對(duì)危險(xiǎn)共同體時(shí)可以變道選擇軋死更少人的方式行駛。對(duì)于人類駕駛員免責(zé)的主要理由是：不能要求司機(jī)一定行駛在既定軌道上造成大規(guī)模流血事件。 這個(gè)理由在自動(dòng)駕駛汽車(chē)的語(yǔ)境下不再那么強(qiáng)有力，但也有一定意義。雖然自動(dòng)駕駛汽車(chē)的乘客不會(huì)對(duì)汽車(chē)撞人的事件負(fù)責(zé)， 但是目睹汽車(chē)徑直駛進(jìn)人群對(duì)于大多數(shù)人來(lái)說(shuō)會(huì)造成無(wú)法消除的心理創(chuàng)傷。 再加上提前軋死受害者的幾率和提前的時(shí)間以秒計(jì)算可以忽略不計(jì)， 所以危險(xiǎn)共同體中優(yōu)先救助多人也是對(duì)編程適用的規(guī)則。

7. 其他情況下優(yōu)先救多數(shù)人

例十三： 先前的事故造成很多人倒在車(chē)道上， 自動(dòng)駕駛公交車(chē)唯一避讓的方法是駛向?qū)γ孳?chē)道，這樣會(huì)撞上迎面駛來(lái)的摩托車(chē)。

跟例十二的區(qū)別是， 最后被撞的受害者既不是危險(xiǎn)共同體成員，也沒(méi)有自己制造危險(xiǎn)，而是無(wú)辜第三人。所以跟前例比起來(lái)，是否可以犧牲第三人救助多數(shù)人，結(jié)論就沒(méi)那么容易給出了。不論是在人類駕駛汽車(chē)的情況下還是人工智能駕駛汽車(chē)的情況下， 將被犧牲的第三人都面臨一個(gè)不法侵害，所以有權(quán)正當(dāng)防衛(wèi)。 不同的是，前者有被防衛(wèi)者在現(xiàn)場(chǎng)，后者被防衛(wèi)者缺位。因?yàn)樽詣?dòng)駕駛汽車(chē)上的乘客不是不法侵害的發(fā)起者， 而程序員也跟事故現(xiàn)場(chǎng)距離很遠(yuǎn)。 但是這點(diǎn)在判斷有否防衛(wèi)權(quán)時(shí)并不產(chǎn)生影響。

只要肯定被犧牲的第三人具有防衛(wèi)權(quán)并且他不需要為了社會(huì)共同體的利益犧牲自己的生命，那么司機(jī)是否是人類就沒(méi)什么兩樣了。 允許救助多人的功利主義思想通過(guò)第三人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)而得到一定程度的平衡。

在德國(guó)和瑞士2017年進(jìn)行過(guò)一項(xiàng)實(shí)驗(yàn)。在話劇《恐怖襲擊》演出結(jié)束后，對(duì)觀眾進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查。該話劇是關(guān)于擊落一架被恐怖分子劫持的客機(jī)的， 調(diào)查問(wèn)題是是否支持將軍下達(dá)的擊落命令和將軍是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在德國(guó)的結(jié)果是，1125場(chǎng)演出后的調(diào)查結(jié)果中1022 場(chǎng)的觀眾認(rèn)為應(yīng)該將將軍無(wú)罪釋放。 瑞士上演53 場(chǎng)，全部支持對(duì)將軍無(wú)罪釋放。雖然這種調(diào)查結(jié)果沒(méi)有任何法律效力，也不足以作為法教義學(xué)或倫理學(xué)論據(jù)，但是在一定程度上反映了社會(huì)價(jià)值取向。

如果不從功利主義的角度而是受害人角度觀察，也會(huì)支持救助多人的決定。在不知道自己在事故中將是騎摩托車(chē)的人還是自動(dòng)駕駛汽車(chē)上的乘客時(shí)，詢問(wèn)一個(gè)人如何決定，他也很有可能會(huì)認(rèn)為應(yīng)該優(yōu)先救援多人。 因?yàn)樽约撼蔀槎嗳酥械囊粏T的幾率要高。 所以救援多數(shù)人的決定是對(duì)個(gè)人最有利的策略， 因?yàn)橹挥羞@樣個(gè)人在事故中的成活幾率才更大。

8. 不可改道

最后一個(gè)問(wèn)題是， 如果上述規(guī)則都不適用的情況下，該如何編程呢？一個(gè)建議是開(kāi)啟隨機(jī)選擇模式，但是從情感上幾乎無(wú)法被大多數(shù)人接受。事實(shí)上， 人們更加期待人工智能汽車(chē)不受人類駕駛員的情感波動(dòng)影響， 應(yīng)該更加理性地在權(quán)衡利弊后作出選擇。如果汽車(chē)陷入兩難境地，在沒(méi)有其他優(yōu)先適用規(guī)則的情況下，不采取避讓措施、按照既定軌道行駛更加符合人類的道德和法律觀念。 對(duì)人類司機(jī)的行為劃分作為和不作為的難題， 對(duì)于人工智能來(lái)說(shuō)已經(jīng)沒(méi)有必要， 因?yàn)槿斯ぶ悄芷?chē)所有的行為都事先寫(xiě)在了程序中， 沒(méi)有什么行動(dòng)都不采取的經(jīng)典意義上的不作為。 在緊急情況下不能改變行駛軌道的規(guī)則對(duì)于人工智能來(lái)說(shuō)是更合理的編程， 因?yàn)橹挥羞@樣無(wú)人駕駛車(chē)輛才不會(huì)突然變道讓其他道路交通參與者無(wú)法預(yù)測(cè)。

（二）優(yōu)先級(jí)順序

上述這些規(guī)則可能會(huì)出現(xiàn)同時(shí)符合的情況，那么在規(guī)則競(jìng)合的情況下哪個(gè)具有優(yōu)先效力就又成為一個(gè)問(wèn)題： 是救助人數(shù)多的一方還是救助車(chē)內(nèi)的人，或者是救助沒(méi)有乘坐自動(dòng)駕駛汽車(chē)的人？采取哪種優(yōu)先級(jí)跟決定優(yōu)先次序的主體有直接關(guān)系。 下面是三種可能的決策主體。

第一種可能是由無(wú)人駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的擁有者或使用者決定。但是完全從自身利益出發(fā)、任性制定的規(guī)則排序幾乎是無(wú)法通過(guò)的， 優(yōu)先級(jí)別無(wú)論如何要被社會(huì)普遍接受。 只有當(dāng)不可能提供一個(gè)普遍適用的規(guī)則時(shí)，才可以交由個(gè)人作出決定。而且一個(gè)統(tǒng)一的優(yōu)先規(guī)則對(duì)使用者也是有好處的，這樣能最大程度地降低相關(guān)人員的法律風(fēng)險(xiǎn)， 汽車(chē)制造商和汽車(chē)所有人都在法律允許的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)行事。

第二種可能是交由汽車(chē)生產(chǎn)商來(lái)決定。 如果是這樣的話， 那規(guī)則3——優(yōu)先保護(hù)乘客一定會(huì)具有比較高的優(yōu)先級(jí)別。

第三種可能是對(duì)生命權(quán)沖突的緊急避險(xiǎn)行為進(jìn)行立法。 可以在國(guó)家層面通過(guò)立法確定編程指南， 比如優(yōu)先保護(hù)乘客或者優(yōu)先保護(hù)非自動(dòng)駕駛汽車(chē)乘客的道路交通參與人、 優(yōu)先保護(hù)多數(shù)人等這樣的規(guī)則。

如果生命之間不可衡量這個(gè)原則不再是一個(gè)不可逾越的原則，那么上述規(guī)則的排序就會(huì)簡(jiǎn)單許多。 首先適用規(guī)則7（優(yōu)先保護(hù)多數(shù)人），除此之外就只剩下一個(gè)生命對(duì)另一個(gè)生命的緊急情況，那么這時(shí)適用規(guī)則1（誰(shuí)違反交通規(guī)則不保護(hù)誰(shuí)），然后適用規(guī)則3（優(yōu)先保護(hù)無(wú)人駕駛汽車(chē)的乘客），此外還會(huì)出現(xiàn)的情況適用規(guī)則5（優(yōu)先保護(hù)孩子），最后適用兜底規(guī)則8（不可改道）。

如果規(guī)則7（優(yōu)先救援多數(shù)人）是不能逾越的禁忌，從汽車(chē)乘客的代理人角度出發(fā)，則會(huì)得出以下結(jié)論：優(yōu)先適用規(guī)則3（保護(hù)無(wú)人駕駛汽車(chē)的乘客），如果只有車(chē)外人有生命危險(xiǎn)，則適用規(guī)則1（誰(shuí)違反交通規(guī)則不保護(hù)誰(shuí)）。 如果沒(méi)有人違反交通規(guī)則，則適用規(guī)則6（危險(xiǎn)共同體中優(yōu)先救多數(shù)人）和規(guī)則5（優(yōu)先救孩子）。 其他情況適用兜底規(guī)則8（不可改道）。

如果從一個(gè)中立的觀察者的角度出發(fā)， 而且遵守生命之間不可衡量的原則， 那么排序又有不同：首先適用規(guī)則1（不保護(hù)違反交通規(guī)則的），如果沒(méi)人違反交通規(guī)則，則適用規(guī)則4（優(yōu)先保護(hù)非自動(dòng)駕駛汽車(chē)的乘客）。如果只有自動(dòng)駕駛汽車(chē)以外的人有生命危險(xiǎn)，那么適用規(guī)則6（危險(xiǎn)共同體中優(yōu)先保護(hù)多數(shù)人）， 然后是規(guī)則5 （優(yōu)先救孩子），最后是兜底規(guī)則8（不許改道）。

小 結(jié)

生命權(quán)沖突的緊急避險(xiǎn)問(wèn)題拷問(wèn)了人類的正義觀和自由觀， 人工智能的發(fā)展更加激化了技術(shù)發(fā)展與倫理規(guī)范的沖突。本文遵循一種弱勢(shì)邏輯，與傳統(tǒng)的強(qiáng)勢(shì)邏輯不同， 它并不指向最高的終極理想， 相反， 它偏重于對(duì)于基本損害的防范與克服，它的目標(biāo)只是盡可能地將其減少到最低點(diǎn)。在我們看來(lái)， 真正有裨益的立法乃是那種拋棄了盲目樂(lè)觀主義和烏托邦理想的道德完美主義。 在這一點(diǎn)上本文堅(jiān)持一種哈耶克式古典自由主義理念——社會(huì)理論的整個(gè)任務(wù)在于，“重構(gòu)存在于社會(huì)世界中的各種自生自發(fā)的秩序”，“這種社會(huì)制度的功能并不取決于我們發(fā)現(xiàn)了它是由一些好人在操縱著， 也不取決于所有的人將都比他們現(xiàn)在變得更好； 這樣的制度利用人們的多樣化和復(fù)雜性來(lái)發(fā)揮其作用，這些人們時(shí)好時(shí)壞，有時(shí)聰明，但更常表現(xiàn)出來(lái)的特征是愚蠢。 他們的目標(biāo)是建立能給所有的人以自由的制度。 ”

傳統(tǒng)機(jī)動(dòng)車(chē)的司機(jī)在面臨生命權(quán)沖突時(shí)，不管是為了救自己還是救他人進(jìn)行緊急避險(xiǎn)行為，只要沒(méi)有擴(kuò)大損害，在法律評(píng)價(jià)上，要么可以阻卻違法性要么可以阻卻責(zé)任， 都是應(yīng)該排除可罰性的。 對(duì)人類司機(jī)免罰的理由并不必然適用于計(jì)算機(jī)程序。 既然發(fā)展自動(dòng)駕駛汽車(chē)技術(shù)無(wú)法回避討論解決生命權(quán)衡緊急狀態(tài)的方案， 那么無(wú)論從承擔(dān)社會(huì)責(zé)任還是規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的角度， 程序開(kāi)發(fā)商和汽車(chē)生產(chǎn)商都要確立一定的編程規(guī)則。 制定編程規(guī)則并不一定以功利主義為基礎(chǔ)， 但要遵循保護(hù)基本權(quán)原則、風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)原則、責(zé)任分配原則、保持中立原則以及道義原則等。 “生命之間權(quán)衡”并不是不可碰觸的禁忌，通過(guò)分類分析，在大多數(shù)情況下可以弱化“生命權(quán)衡”的命題，而從其他角度切入，尋求合理的解決方案，比如基于風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的“對(duì)違反交通規(guī)則者不利原則”和基于合同義務(wù)的“對(duì)自動(dòng)駕駛汽車(chē)乘客有利原則”，以及基于責(zé)任分配的“對(duì)自動(dòng)駕駛技術(shù)非受益人有利規(guī)則”等等。

當(dāng)一起事件中不同規(guī)則發(fā)生競(jìng)合時(shí)， 確立規(guī)則適用的優(yōu)先級(jí)就顯得特別重要。消費(fèi)者、生產(chǎn)者和立法者雖然出發(fā)點(diǎn)不同， 在個(gè)別問(wèn)題上存在利益沖突，但是達(dá)成妥協(xié)方案是不難的。因?yàn)閲?guó)家要促進(jìn)自動(dòng)駕駛技術(shù)的發(fā)展， 過(guò)于嚴(yán)苛的立法會(huì)抑制技術(shù)的進(jìn)步；生產(chǎn)廠商要對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)，而消費(fèi)者既是潛在的受益者也是潛在的受害者。 所以從一個(gè)中立的角度制定一個(gè)優(yōu)先級(jí)順序既是妥協(xié)又是多贏?；诔浞终撟C的編程規(guī)則和排序規(guī)則，程序開(kāi)發(fā)商和汽車(chē)生產(chǎn)商的法律風(fēng)險(xiǎn)就在很大程度上規(guī)避了。本文結(jié)合自動(dòng)駕駛技術(shù)的特點(diǎn)，采用事前（ex ante）的視角，給編程人員提供指導(dǎo)方案，一旦發(fā)生有自動(dòng)駕駛汽車(chē)參與的生命權(quán)沖突的事件，汽車(chē)生產(chǎn)廠商和編程人員就贏得了在事后（ex post）的法律評(píng)價(jià)中比較充分的抗辯理由。

注釋：

①〔德〕漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特:《德國(guó)刑法教科書(shū)總論》, 徐久生譯, 中國(guó)法制出版社2001年版, 第435 頁(yè)。

②〔英〕J.C.史密斯、B.霍根:《英國(guó)刑法》, 馬清升等譯,法律出版社2000年版, 第285 頁(yè)。

③馬克昌主編:《刑法學(xué)》, 高等教育出版社2003年版,第134 頁(yè)。

④王鋼：《法外空間及其范圍》，載《中外法學(xué)》2015年第6 期，第1562 頁(yè)。

⑤〔法〕卡斯東·斯特法尼等: 《法國(guó)刑法總論精義》,羅結(jié)珍譯, 中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版, 第367 頁(yè)。

⑥〔意〕杜里奧·帕多瓦尼: 《意大利刑法學(xué)原理》, 陳忠林譯, 法律出版社1998年版, 第172 頁(yè)。

⑦〔日〕木村龜二主編:《刑法學(xué)詞典》, 顧肖榮、鄭樹(shù)周譯校, 上海翻譯出版公司1991年版, 第207 頁(yè)；〔日〕 大谷實(shí):《刑法總論》, 黎宏譯, 法律出版社2003年版, 第225 頁(yè)。

⑧王政勛：《正當(dāng)行為論》, 法律出版社2000年版, 第269 頁(yè)； 黎宏：《緊急避險(xiǎn)法律性質(zhì)研究》， 載 《清華法學(xué)》2007年第1 期，第45 頁(yè)以下。

⑨?陳璇：《生命沖突、緊急避險(xiǎn)與責(zé)任阻卻》，載《法學(xué)研究》2016年第5 期，第147、133 頁(yè)。

⑩張明楷：《行為功利主義違法觀》， 載 《中國(guó)法學(xué)》2011年第5 期，第125 頁(yè)。

?張明楷：《責(zé)任論的基本問(wèn)題》， 載 《比較法研究》2018年第3 期，第12、13 頁(yè)。

?Hruschka, JZ 1984, 242； Weigend, ZIS 2017, 603；Sch?nke/Schr?der/Lenckner/Sternberg,Strafgesetzbuch 29.Aufl.2014,Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 76.

?Neumann, FS Roxin, 2001, 426f.；Sinn, NStZ 2004,586； Merkel, JZ 2007, 381； Roxin, AT I §16 Rn. 117； J?ger,ZStW 115 (2003), 765ff.

?Thomson, The Trolley Problem, Yale Law Journal 94 Yale L.J. (1985), 1395ff.

?Greene, Moral Tribes 2013, 113 ff. V.

?Stuebinger, Notwehr-Folter und Notstands-T?tung,2015, 385 f.； Jerouschek, Nach dem 11. September 2001.Strafrechtliche überlegungen zum Abschuss eines von Terroristen entführten Flugzeugs, FS Schreiber, 185； Jaeger, Die Abw?gbarkeit menschlichen Lebens im Spannungsfeld von Strafrechtsdogmatik und Rechtsphilosophie, ZStW 115 (2003),765； Roxin, AT I §16, Rn 39f.； Schoenke/Schroeder/Lenckn-er/Perron, Strafgesetzbuch§34, Rn 24.

?這點(diǎn)跟電椅案有區(qū)別，電椅案是指在對(duì)死刑犯用電椅實(shí)行死刑之前，行為人就拉下了電門(mén)，縮短了死刑犯的生命時(shí)間。

?Roxin, AT I §16, Rn 30f.