賀志軍 莫凡浩

（湖南商學院廉政法治研究所 湖南 長沙 410205）

1 問題的提出

“刷單”行為又稱為“刷信譽”，是指網(wǎng)絡(luò)電商與買家合謀，為提高網(wǎng)店商品的信譽及搜索排名進行的虛假交易[1]。近年來，網(wǎng)絡(luò)電商利用“刷單”虛增信譽的行為已經(jīng)成為常見現(xiàn)象，“十店九刷”似乎成為通識。據(jù)CCTV《焦點訪談》報道，在某電商平臺排名靠前男裝網(wǎng)店中，記者隨機抽選30家進行購買實驗，結(jié)果近一半賣家包裹中有幫忙“刷單”返紅包的卡片[2]?！八巍毙袨橐嘣缫驯徽J定為非法，《反不正當競爭法》第8條禁止經(jīng)營者對商品的銷售狀況、用戶評價等作虛假宣傳；國家市場監(jiān)管總局等部門印發(fā)的“2018網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管專項行動（網(wǎng)劍行動）”明確列舉打擊通過組織惡意注冊、虛假交易、虛假評價、合謀寄空包裹等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳；2017年6月20日，全國首例刷單入刑第一案以非法經(jīng)營罪定罪處罰[3]。為了回應和指導涉“刷單”網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪數(shù)額的司法認定問題，2017年3月6日，最高人民法院公布了第87號指導性案例“郭明升、郭明鋒、孫淑標假冒注冊商標案”（以下簡稱第87號案）。

該案基本案情如下：公訴機關(guān)指控3被告人在未經(jīng)授權(quán)許可情況下，自行購進假冒三星手機配件組裝，并在淘寶網(wǎng)店上以“正品行貨”名義銷售；通過該網(wǎng)店銷售假冒手機20000余部，非法經(jīng)營額2000余萬元，非法獲利200余萬元。3被告人及其辯護人對指控的銷售犯罪事實無異議，但對指控的犯罪數(shù)額提出異議；辯解稱其淘寶網(wǎng)店存在“刷單”的行為，真實的銷售數(shù)量只有10000多部。該案判決理由指出，對3被告人提出網(wǎng)店銷售記錄存在“刷單”的辯解，“無證據(jù)予以證實，不予采信”；綜合“3名被告人供述、送貨單、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄、淘寶網(wǎng)店記錄、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄、被告人記賬筆記本”等證據(jù)，控訴方指控的犯罪數(shù)額成立。該案例的指導意義在于，對在司法實踐中早已普遍存在的“刷單”辯解，確立起“無相關(guān)證據(jù)予以證實的，不予采納”的裁判要旨；肯定了在計算網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪數(shù)額時，應當先扣除“刷單”虛增的銷售數(shù)額部分，其后依據(jù)網(wǎng)店銷售流程證據(jù)與“被告人供述、證人證言、抽樣調(diào)查詢問……被告人所做記賬筆記本”等多項證據(jù)綜合認定犯罪數(shù)額的證明思路。

為進一步考察司法實踐對涉“刷單”網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪數(shù)額的證明現(xiàn)狀，筆者在北大法寶網(wǎng)以“假冒注冊商標罪”“刷單”為條件，全文精確搜索截止到2018年9月10日該網(wǎng)收錄的刑事判決書，依其默認排列方式共下載70份判決書，排除重復與無關(guān)案例后，獲得45份相關(guān)判決書（不包括第87號案）。經(jīng)過初步實證考察，發(fā)現(xiàn)45份判決書對犯罪數(shù)額的認定呈現(xiàn)如下特點：①被告人就犯罪數(shù)額都提出了“刷單”辯解。被告人對于假冒注冊商標犯罪的基本事實并不否認，只是對犯罪數(shù)額存在爭議（控訴方將“刷單”的虛增數(shù)額計算在內(nèi)）；②控訴方接受“刷單”辯解比例低，在起訴時就解決了“刷單”數(shù)額扣除爭議的案例更是少之又少。控訴方在起訴時主動采納并扣除“刷單”虛假經(jīng)營數(shù)額的共11例，其中僅3例被告人在法院審理階段并未再提出“刷單”辯解，另外8例中的被告人對扣除后的數(shù)額指控依然不滿，在審理階段仍提出“刷單”辯解；③判決采納“刷單”辯解的比例不足三成。對于被告人在法院審理階段提出“刷單”辯解的42份判決書中，11份對其辯解予以全部或部分采納，28份以“無相關(guān)證據(jù)予以證明”為由不予采納，剩余3份判決書未做回應。在對被告人“刷單”辯解不予采納的案例之中，“網(wǎng)店銷售電子記錄、支付寶記錄、送貨單、快遞公司記錄”等網(wǎng)店銷售流程證據(jù)對于犯罪數(shù)額的最終認定往往起到?jīng)Q定性作用；在少部分案例中，控訴方除網(wǎng)店銷售流程證據(jù)之外還提供有其他證據(jù)，主要類型大致有3種：記載被告人進貨數(shù)量的筆記本①（2017）粵0606刑初1786號刑事判決書。；記載網(wǎng)店貨物銷售及獲利情況的賬本②（2017）皖1125刑初277號刑事判決書。；依據(jù)對外進貨總支出和進貨單價，估算進貨量③（2015）宿中知刑初字第 004 號郭明升、郭明鋒、孫淑標假冒注冊商標案刑事判決書。。

總體來看，因第87號案裁判文書的篇幅有限以及案情的特殊性，其以“無相關(guān)證據(jù)予以證明”為由不予采納“刷單”辯解的說理過于簡單，有未完待續(xù)之感。比如，其認定“孫淑標與郭明升對于存在‘刷單’行為供述和辯解存在矛盾”，理由之一是“3名被告人無法識別淘寶銷售記錄中哪些為刷信譽的虛假交易，哪些為真實交易”，然而這種說理仍沒有闡明被告人對于“刷單”行為的辯解是否需要承擔證明責任以及證明到何種程度。在本文所考察的45份網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪司法判決書中，大多案例也以“無相關(guān)證據(jù)予以證明”為由不予采納被告人“刷單”的辯解，對于“刷單”行為的證明是需要達到網(wǎng)店銷售記錄之中存在“刷單”行為的合理懷疑或是具體辨識、確認哪些銷售記錄屬于“刷單”的具體確信，也并無統(tǒng)一標準。第87號案跟司法實踐中大部分案例相比，其案情特殊之處在于除“網(wǎng)店銷售電子記錄、支付寶記錄、送貨單、快遞公司記錄”等網(wǎng)售流程證據(jù)之外，還存在“抽樣調(diào)查詢問、被告人記賬筆記本”等非網(wǎng)售流程證據(jù)，因而可以相結(jié)合綜合認定犯罪數(shù)額。然而，實踐中大多案例在不予采納被告人“刷單”辯解之后，網(wǎng)店銷售流程證據(jù)成為其認定犯罪數(shù)額的直接依據(jù)，并無其他非網(wǎng)店銷售流程證據(jù)相佐證。在“刷單”盛行的電子商務(wù)現(xiàn)狀下，網(wǎng)店銷售流程證據(jù)對于犯罪數(shù)額的證明力事實上趨于弱化。盡管實踐案例中裁判者“以無相關(guān)證據(jù)予以證明”為由不予采納“刷單”辯解，但能否據(jù)此確信網(wǎng)店銷售記錄全部為真實交易呢？若能夠證明銷售記錄中存在“刷單”行為，卻無法具體確定“刷單”數(shù)量時，又該如何認定犯罪數(shù)額呢？可見，對網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪中被告人“刷單”辯解下的犯罪數(shù)額證明模式及方法，從學理上進行系統(tǒng)性審視和揭示，是學界亟需證明回答的重要現(xiàn)實問題。

2 推定之方法：網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪數(shù)額推定證明的趨勢及反思

2.1 第87號案犯罪數(shù)額的推定證明思路

我國刑法第213條就假冒注冊商標犯罪規(guī)定須達到“情節(jié)嚴重”的程度，其具體認定系由“兩高”2004年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條予以了細化，即列舉為“非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上”（假冒兩種以上注冊商標時為3萬元以上）和“違法所得數(shù)額在3萬元以上”（假冒兩種以上注冊商標時為2萬元以上）。該解釋第12條則規(guī)定，“非法經(jīng)營數(shù)額”是按照“已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值”和按照“實際銷售的價格”計算。據(jù)此，由于“刷單”交易自始不存在真實的商品銷售行為，在計算網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪數(shù)額時，自然應當先排除該虛增的銷售數(shù)額。第87號案裁判要旨對于不予采納“刷單”辯解的表述，反向表明了以下規(guī)則：網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪中“刷單”行為虛增的交易數(shù)額，不應當計入犯罪數(shù)額；被告人“刷單”的辯解，需要相關(guān)證據(jù)予以證明，否則不予采納。但第87號案在不予采納被告人“刷單”辯解后，并非簡單地依據(jù)網(wǎng)店銷售流程證據(jù)認定犯罪數(shù)額，而是在此基礎(chǔ)之上，結(jié)合“被告人供述、證人證言、抽樣調(diào)查詢問……被告人所做記賬筆記本”等多項證據(jù)綜合認定犯罪數(shù)額。具而言之：

一方面，該案中，網(wǎng)店電子記錄顯示銷售數(shù)量為23163部，順豐快遞電腦記錄顯示3名被告人寄出物流達2.3萬余次，是判決認定“該網(wǎng)店共計組裝、銷售假冒三星手機20000余部”的主要原因。而裁判者認定銷售數(shù)量時在20000后面加上“余”字，并非是網(wǎng)店電子記錄顯示的23163部，其本身就說明了在銷售數(shù)量如此巨大的情況下，法官亦難以精準判定銷售數(shù)額或完全排除“刷單”可能。被告人所做“記賬筆記本”與“進貨銀行轉(zhuǎn)賬記錄”則客觀地與依據(jù)網(wǎng)店銷售流程證據(jù)計算的犯罪數(shù)額相印證?！坝涃~筆記本”中記載“2014年1月到5月總獲利2159688元”，與“非法獲利200余萬元”相印證；“進貨銀行轉(zhuǎn)賬記錄”顯示被告人共支付840萬元購買手機機頭，依據(jù)手機機頭進貨單價約400元計算，約能組裝21000部手機，每部手機銷售價格約800-1000元，與“20000余部銷售數(shù)量”及“2000余萬非法經(jīng)營數(shù)額”相印證。

另一方面，因第87號案銷售數(shù)量巨大，盡管裁判者否定了“刷單”辯解，但似乎并未完全確信20000余件的銷售數(shù)量全部為真，因此控訴方對網(wǎng)店銷售記錄作了抽樣調(diào)查，即全國各地公安機關(guān)所做被害人抽樣詢問調(diào)查，“885份假冒手機買受人的證言及所購手機照片”證明其為真實交易。考慮到“刷單”行為本身非法，幫助“刷單”人員因自身利益相關(guān)，其證言可信度低，因而除證言外還提供有“商品”照片。抽樣調(diào)查詢問的結(jié)果似乎足以概括性地否定網(wǎng)店交易記錄中包含“刷單”的虛假交易，網(wǎng)店銷售記錄可以認定為真實銷售，成為犯罪數(shù)額的計算依據(jù)。

第87號案的犯罪數(shù)額證明思路可以具而言之為：①“刷單”系商家與“買家”合謀的虛假交易行為，并非真實商品銷售，在計算犯罪數(shù)額時，應當扣除該虛假交易部分；②被告人“刷單”的辯解僅為口頭辯解，并無相關(guān)實據(jù)，其證明力不足而不予采納；③不予采納“刷單”辯解之后，網(wǎng)店銷售電子記錄、賬戶轉(zhuǎn)賬記錄、送貨單、快遞公司記錄等網(wǎng)店銷售流程證據(jù)，可以推定認定為真實銷售計算犯罪數(shù)額；④被告人記賬筆記本、進貨支付記錄等非網(wǎng)售流程證據(jù)，與網(wǎng)售流程證據(jù)計算的犯罪數(shù)額相印證；⑤抽樣調(diào)查詢問較大蓋然性地排除了“刷單”可能，依據(jù)網(wǎng)店銷售記錄計算的犯罪數(shù)額具有較強確信力。

與第87號案形成對照的是，對前述45份相關(guān)判決書的實證考察表明，實踐中網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪數(shù)額的認定大部分僅是排除“刷單”辯解之后，直接依據(jù)網(wǎng)店銷售流程證據(jù)認定犯罪數(shù)額，并無第④⑤步，即當裁判者不予采納“刷單”辯解之后，若無相反證據(jù)，推定網(wǎng)店銷售流程證據(jù)全部為真實銷售記載，可以成為計算犯罪數(shù)額的直接依據(jù)。少數(shù)案例除網(wǎng)店銷售流程證據(jù)外，還存在“記載進貨數(shù)量筆記本”“進貨支出轉(zhuǎn)賬記錄”“記載貨物銷售及獲利情況的賬本”等其他證據(jù)，因此是相結(jié)合綜合認定犯罪數(shù)額，但實質(zhì)上起主要作用的依然是網(wǎng)店銷售流程證據(jù)。

2.2 犯罪數(shù)額推定證明的反思

網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪中，大多案例不予采納“刷單”辯解之后，網(wǎng)店銷售流程證據(jù)未經(jīng)一一核實即可推定為真實銷售，成為計算犯罪數(shù)額的直接依據(jù)。第87號案在此基礎(chǔ)之上，以“被告人記賬筆記本”“進貨支付記錄”等非網(wǎng)店銷售流程證據(jù)為佐證，抽樣調(diào)查詢問檢驗交易記錄的真?zhèn)?，是對司法實踐中已有的犯罪數(shù)額推定證明的確立與進一步發(fā)展。

然而，與傳統(tǒng)犯罪數(shù)額的精確化認定不同，犯罪數(shù)額的推定證明以基礎(chǔ)證據(jù)導出事實的可能性，替代了證據(jù)詳實充分認定事實的必然性，其裁判犯罪數(shù)額可能與真實的犯罪數(shù)額存在偏差[4]。網(wǎng)店銷售數(shù)量巨大，使得司法機關(guān)難以對銷售記錄一一核實。裁判者在法律上以“無相關(guān)證據(jù)予以證明”為由不予采納“刷單”辯解，但也并不代表事實上網(wǎng)店銷售記錄全部為真實銷售，不存在“刷單”行為。第87號案中，盡管控訴方采用抽樣調(diào)查詢問的方式證明了885份交易記錄為真實銷售，可也并不能完全代表20000余部銷售記錄全部為真。因而，在被告人提出反證的狀態(tài)下，該依據(jù)推定認定的犯罪數(shù)額面臨被推翻的風險較高。

刑事推定的邏輯根據(jù)是已知事實與結(jié)果之間依據(jù)經(jīng)驗法則或者社會常識，具有常態(tài)聯(lián)系和共生關(guān)系[5]。而在現(xiàn)階段電子商務(wù)“十店九刷”的特殊現(xiàn)狀下，網(wǎng)店銷售流程證據(jù)對于犯罪數(shù)額的證明力事實上趨于弱化。在本文實證考察的45件案例中，裁判確認存在“刷單”行為的占近四分之一，這也從側(cè)面表明網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪中“刷單”行為的普遍性。而依據(jù)刑事推定認定的犯罪數(shù)額，并非建立在證據(jù)逐一查實排偽的基礎(chǔ)之上，存在部分“刷單”行為虛增的交易數(shù)額被裁判者錯誤認定為犯罪數(shù)額的可能性，損害被告人權(quán)利。從對于法益侵害程度的反映來看，依據(jù)推定認定的犯罪數(shù)額可能會大于真實的銷售數(shù)額，裁判者最終判定的刑罰可能會不當超過真實法益侵害的應然責任程度。

懲罰犯罪與保障人權(quán)，是刑事法律的主要目的，而二者發(fā)生沖突時，保障人權(quán)應當置于優(yōu)先亦是通說[6]。而網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪之中，為提升效率與節(jié)約訴訟成本，以未經(jīng)一一核查的網(wǎng)店銷售記錄推算犯罪數(shù)額，使得最終裁定的刑罰可能超出被告人過錯，其價值導向似乎更偏向于打擊犯罪而非保障人權(quán)。雖然刑事司法具體制度中，懲罰犯罪與保障人權(quán)存在不同的側(cè)重，然而在缺乏足夠確信排他證據(jù)的情況下將網(wǎng)售流程證據(jù)推定為真實銷售情況，計算犯罪數(shù)額，可能使得被告人淪為社會保護至上的手段[7]。因此，如何保障推定認定的應有確信力，需要從控辯雙方的規(guī)則設(shè)計上進行平衡性強化：就辯護而言，應當允許對推定進行反駁；就控訴而言，應當強化對網(wǎng)售流程證據(jù)客觀真實性的證實責任。下文對此分別予以展開。

3 推定之反駁：網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪數(shù)額推定證明的科學制約

3.1 “刷單”辯解：刑事推定之反駁及其證明標準

刑事推定允許反駁，因為基礎(chǔ)事實與推定事實之間是較大程度蓋然性而非確定性，還存有其他可能。為阻卻推定事實的適用，推定不利方會對刑事推定進行有效的反駁[8]。網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪司法實踐中，網(wǎng)店銷售流程證據(jù)在大多案例中被推定為真實銷售，成為計算犯罪數(shù)額的直接依據(jù)。而電子商務(wù)中“刷單”行為泛濫，網(wǎng)店銷售記錄數(shù)量巨大且未經(jīng)一一核查，難免存在虛假交易隱藏其中，故允許被告人提出反駁。

刑事推定的邏輯結(jié)構(gòu)包括3部分，基礎(chǔ)事實、推定根據(jù)和推定事實。推定事實是由基礎(chǔ)事實推認出來的事實，其是否成立受到基礎(chǔ)事實、推定根據(jù)、有無反證等因素的制約[9]。網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪數(shù)額推定證明的邏輯結(jié)構(gòu)為：“網(wǎng)店銷售電子記錄、支付寶記錄、送貨單、快遞公司記錄”等網(wǎng)店銷售流程證據(jù)是控訴方已經(jīng)查明的基礎(chǔ)事實；推定根據(jù)是依據(jù)一般經(jīng)驗法則，網(wǎng)店銷售流程證據(jù)是網(wǎng)店銷售真實情況的原始、客觀記載；而待推定事實則是該網(wǎng)店的真實銷售情況。如若證明網(wǎng)店銷售記錄中包括“刷單”行為虛增的交易記錄，即控訴方查明的基礎(chǔ)事實存“偽”，則不能將其直接認定為真實銷售，據(jù)此認定的銷售數(shù)額不能等同于假冒注冊商標犯罪數(shù)額。因而，被告人“刷單”辯解是要動搖刑事推定的基礎(chǔ)事實，在學理上屬于針對刑事推定的反駁，亦是其舉證權(quán)利的體現(xiàn)。

事實上，在刑事司法實踐中面對犯罪數(shù)額涉及海量化對象查證時，采用推定的模式認定犯罪數(shù)額，已普遍出現(xiàn)于刑事案件中。比如，在電信詐騙犯罪案件中，根據(jù)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第2條第4款規(guī)定，在撥打詐騙電話次數(shù)、詐騙信息發(fā)送條數(shù)等證據(jù)因被告人原因被毀壞或難以收集時，可以根據(jù)“經(jīng)查證屬實的日撥打人次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù)”并結(jié)合實施犯罪的時間及被告人供述等相關(guān)證據(jù)來綜合認定；這種估算式認定實質(zhì)上是一種推定證明。在網(wǎng)絡(luò)賭博案件中，因參賭人員具有隱匿性和資金流動繁雜，實踐中依據(jù)會員賬號數(shù)目或參賭的銀行賬戶數(shù)認定為參賭人數(shù)，以流轉(zhuǎn)資金認定為賭資，如《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第3條規(guī)定，“對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。向該銀行賬戶轉(zhuǎn)入、轉(zhuǎn)出資金的銀行賬戶數(shù)量可以認定為參賭人數(shù)”。可見，從傳統(tǒng)的嚴格證明責任向相對嚴格證明責任漸進轉(zhuǎn)移，是現(xiàn)代刑事法治的必然妥協(xié)[10]。在涉“刷單”網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪數(shù)額認定中，同樣存在推定認定的需求，針對推定的反駁，也必定愈加頻繁。

囿于刑事推定降低了控訴方的舉證要求而不利于被告人，與一般刑事訴訟嚴格證明責任相區(qū)別，被告人反駁的證明標準僅需使待證事實達到“真?zhèn)尾幻鳌钡某潭燃纯伞Ｔ诰W(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪中，被告人“刷單”的辯解僅需使法官對網(wǎng)售流程證據(jù)產(chǎn)生真?zhèn)尾幻鞯男淖C，反駁即有效。第87號案及相關(guān)案例中對于“刷單”辯解的采納與否標準并不一致，依據(jù)不同案情有著靈活的方式：大部分僅為口頭辯解的案例，以“無相關(guān)證據(jù)予以證明”為由被不予采納，但也有案例僅憑被告人對“刷單”流程的詳細口述而被采納；少數(shù)案例中，盡管有相關(guān)證人證言證明存在有“刷單”行為，但因無法具體確定“刷單”交易及其數(shù)量而不被采納。另外，如果“疑似刷單”交易數(shù)量較少，對被告人定罪量刑影響輕微，裁判不予采納“刷單”辯解的可能性也會較高?？傮w上，網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪司法實踐中，被告人“刷單”的反駁從口頭辯解到舉出“刷單”的具體流程證據(jù)。其中被告人的口頭辯解至少需要詳細合理的敘述“刷單”的具體流程，且能識別具體的“刷單”交易或說出“刷單”交易所占的大概比例。

3.2 “刷單”反駁的實踐考察

為了解司法實踐中被告人“刷單”反駁被采納情況，筆者對上述45件案例進行考察，發(fā)現(xiàn)反駁的證據(jù)形式及采納與否的理由等呈現(xiàn)出明顯的特點。

3.2.1 “刷單”辯解被采納的反駁方式

對于“刷單”辯解被采納可分為兩大類，即控訴方在起訴書中予以主動扣除和經(jīng)法院審理予以采納。其一，控訴方主動扣除8例，有僅依據(jù)被告人口頭辯解予以排除3例，僅被告人口頭辯解與相關(guān)證人證言相結(jié)合3例，有相關(guān)書證證明2例；其二，經(jīng)法院審理予以采納11例，有僅依據(jù)被告人口頭辯解予以排除1例，僅被告人口頭辯解與相關(guān)證人證言相結(jié)合2例，有相關(guān)書證證明7例。綜合來看，僅被告人“刷單”的口頭辯解，被采納的可能性最低，往往只是扣除少量“不合理低價”部分；對于有相關(guān)證人證言、書證的“刷單”辯解，往往是排除能具體確定“刷單”的量，少數(shù)采用合理方式估算。

被告人“刷單”辯解被采納的具體證據(jù)形式為：①被告人在辯解中提出多少價額范圍為“刷單”；②被告人在辯解中提出“刷單”的大概比例；③根據(jù)銷售記錄具體辨認出哪些為“刷單”；④參與“刷單”買家、員工、快遞人員證人證言；⑤“刷單”聊天記錄；⑥記錄“刷單”筆記、文件；⑦其他書證證明制假的主要期間，從而排除制假前的銷售記錄；⑧銷售記錄與進貨數(shù)量不相符；⑨交易轉(zhuǎn)賬明細不合理。比如，（2017）粵5103刑初520號蘇某某假冒注冊商標案，被告人蘇某某在供述中指出銷售價額在350元以下為刷單，被檢察機關(guān)采納；（2017）粵01刑終1296號杜某等假冒注冊商標案，被告人杜某舉出制假地點的房屋租賃合同，證明制假的主要時間段，而在房屋租賃之前的網(wǎng)店銷售記錄為“刷單”，也被法院采納。綜合來看，證據(jù)形式包括對網(wǎng)店銷售流程證據(jù)本身不合理部分的質(zhì)疑，也包括直接證明存在“刷單”行為的證據(jù)。

3.2.2 “刷單”辯解未予采納之原由

經(jīng)過對第87號案及相關(guān)案例的實踐考察，可將裁判者不予采納“刷單”辯解的思路概括如下：①網(wǎng)店銷售電子記錄、賬戶轉(zhuǎn)賬記錄、送貨單、快遞公司記錄等網(wǎng)店銷售流程證據(jù)，足以形成證明犯罪數(shù)額的完整證據(jù)閉環(huán)，具有很強證明力；②網(wǎng)店銷售數(shù)量巨大，難以一一核查，而被告人“刷單”的辯解僅為口頭辯解，未能提出相關(guān)實證；③控訴方提供了網(wǎng)店銷售流程證據(jù)，審慎扣除其表面不合理（具有“刷單”蓋然性）部分后，其就履行了舉證責任；④“刷單”行為本身具有可非難性，除口頭辯解而無其他實證的情況下，其就應當承擔不利的后果，網(wǎng)售流程證據(jù)可以推定為真實。

對于“刷單”辯解未做回應的判決書（以沉默方式否定“刷單”辯解），裁判者內(nèi)心態(tài)度如何，不得而知。但本文認為存在如下幾種可能：①僅存在口頭“刷單”辯解，無其它證據(jù)予以證明，沒有必要在裁判文書中予以回應；②存在“刷單”可能，但認為數(shù)量較少，在量刑時已酌情從輕；③已經(jīng)對被告人適用了緩刑，沒有必要查證“刷單”量。

4 推定之檢驗：網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪數(shù)額推定證明的抽樣調(diào)查詢問

4.1 抽樣調(diào)查詢問：犯罪數(shù)額刑事推定證明中的客觀檢驗方法

網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪之中，涉案銷售數(shù)量的巨大，使得一一查證所耗費的司法成本與欲達到的實體公正目標明顯不成比例。而“刷單”泛濫的社會現(xiàn)實，又使得直接依據(jù)電商平臺的記錄推算犯罪數(shù)額顯得過于輕率，如何在二者之間實現(xiàn)更好的平衡，增強該刑事推定的確信力，司法實踐已經(jīng)做出了自己的探索，即采用抽樣調(diào)查詢問的方式，對網(wǎng)店交易記錄進行檢驗。抽樣調(diào)查方法，作為一種科學的以局部估算整體的方式，雖不能等同于全面一一查證，但只要方法合理，對可能出現(xiàn)的誤差可以從概率意義上加以控制[11]。為了強化網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪中依據(jù)網(wǎng)店銷售流程證據(jù)推定真實犯罪數(shù)額的刑事推定確信力，第87號案采取了抽樣調(diào)查詢問的證明手段。本文主張，在網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪數(shù)額的認定中，應當普遍采用這一證明手段。

事實上，抽樣調(diào)查詢問的方法其實已經(jīng)應用于其他司法實踐中。比如，個人信息犯罪案件中，查獲的個人信息數(shù)量巨大，難以提出證據(jù)逐一證明涉案個人信息的真實性，司法實踐中往往會隨機抽選若干信息，通過撥打電話等方式抽樣調(diào)查信息真實性，從而推定查獲的信息為真[12]。正如卡爾·恩吉施所言“證明負擔涉及的情況是不管一切舉證如何，總留下了懷疑?！盵13]可以說，在犯罪對象海量化的狀態(tài)下，犯罪數(shù)額已經(jīng)無法準確計量、核實和認定，犯罪數(shù)額的精準認定也已經(jīng)成為不可能完成的任務(wù)[14]。而采用抽樣調(diào)查的方式強化刑事推定的邏輯過渡，減少計量對象存“偽”的懷疑，成為了司法實踐的應然選擇。

在一定的公平公正范圍之內(nèi)，統(tǒng)計性的推理規(guī)則為法院提供了一個頗有吸引力的理性標準[15]。當被告人“刷單”的辯解使裁判者內(nèi)心合理懷疑網(wǎng)店交易記錄中包含虛假交易，卻又無法具體確認銷售數(shù)量時，抽樣調(diào)查的結(jié)果為法官酌情從輕量刑的幅度提供參考。網(wǎng)店假冒注冊商標犯罪司法實踐中，部分案例存在被告人“刷單”的辯解、證人證言、“刷單”相關(guān)記錄等證據(jù)，足以合理地懷疑銷售記錄中存在“刷單”行為，但裁判者最終卻以“無法具體辨識刷單交易”為由不予采納“該辯解。在足以證明存在“刷單”行為，但卻無法具體確認“刷單”數(shù)量的情況下，抽樣調(diào)查詢問作為以局部估算整體的科學方法，樣本中“刷單”比例可以作為整體交易記錄“刷單”占比參考，為裁判者酌定量刑提供依據(jù)。

4.2 抽樣調(diào)查詢問的實踐考察

本文作出實證考察的45份案例之中，僅2件案例與第87號案相仿，采取了抽樣調(diào)查詢問購買者的方式，查證其是否為“刷單”交易。

一個案件是杜某等假冒注冊商標案，由安徽省定遠縣人民法院作出第（2017）皖1125刑初277號刑事判決書。該案中，控訴方對262條網(wǎng)店交易記錄進行了抽樣調(diào)查詢問。其中259名購買者的證言、網(wǎng)店交易記錄、所購物品照片證實其為真實交易，而另有3名“購買者”證言、網(wǎng)店交易記錄證實其為“刷單”虛假交易。然而在抽樣調(diào)查已經(jīng)證實網(wǎng)店交易記錄之中存在少量“刷單”，且被告人筆記本中存在“刷單”記錄的情況下，法官在判決理由中卻以“被告人對具體刷單交易記錄，即數(shù)額，不能明確辨別、指認，且拒不提供刷單交易公司信息等證據(jù)線索，故無法準確予以核減”為由，不予采納“刷單”辯解，且并沒有對最終的犯罪數(shù)額產(chǎn)生影響，僅是在量刑時予以酌情從輕。

另一個案件是蘇某某假冒注冊商標案，由廣東省潮州市潮安區(qū)人民法院作出第（2017）粵5103刑初520號刑事判決書。該案中，網(wǎng)店銷售記錄顯示共銷售假冒產(chǎn)品624筆共399159.58元。被告人蘇某某辯稱其中單價為350元以下的193筆銷售記錄為“刷單”，另單價350元以上的交易記錄中也有幾筆為“刷單”?？卦V方采納了前部分辯解，主動將單價350元以下的交易記錄認定為虛假交易，從犯罪數(shù)額的計算中扣除；而針對被告人“單價350元以上交易記錄中也有幾筆為‘刷單’交易”的辯解，控訴方抽樣調(diào)查詢問了其中33筆交易記錄，結(jié)果顯示全部為真實銷售，因而該部分辯解并未被法官采納。

第87號案例及上述兩件案例，控訴方采用了抽樣調(diào)查詢問的方式，調(diào)查“買受人”證言及涉案“商品”之照片，以查證其交易是否為真實。其說明司法人員雖以“無相關(guān)證據(jù)予以證明”為由不予采納“刷單”辯解，但內(nèi)心其實并未直接確信數(shù)量巨大的銷售記錄全部為真實銷售。而抽樣調(diào)查的客觀性，使得樣本數(shù)量愈多愈合理，愈能真實客觀反映整體交易記錄的真?zhèn)蝃16]。第87號指導性案例中，控訴方指控銷售數(shù)量20000余部，抽樣調(diào)查詢問885條銷售記錄，抽樣占比4.43%。而蘇某某假冒注冊商標案之中，控訴方指控銷售量431筆，抽樣調(diào)查33筆，抽樣占比7.66%?？梢姡闃诱{(diào)查詢問的樣本數(shù)量，尚無準確統(tǒng)一標準，具有一定隨機性，可能與司法人員對“刷單”可能的內(nèi)心確信不一和交易數(shù)量較大有關(guān)。

從上述司法實踐案例的考察可知，抽樣調(diào)查詢問的證明手段在實踐中僅被個別案例采用，且僅用于檢驗交易記錄的真?zhèn)?，強化刑事推定的確信力，并未直接影響犯罪數(shù)額。杜某等假冒注冊商標案中，依據(jù)抽樣調(diào)查詢問已足以證明網(wǎng)店交易記錄中存在“刷單”行為，但也并未改變最終認定的犯罪數(shù)額。究其原因，是因為裁判者內(nèi)心認為被告人售假數(shù)量巨大，少量“刷單”行為對其定罪量刑影響輕微。而蘇某某假冒注冊商標案中，同樣作為口頭辯解，控訴方采納了“單價350元以下交易記錄”為刷單的辯解，卻對“350元以上交易記錄中也有幾筆為刷單”的辯解不予采納。其原因可能是被告人無法具體辨識350元以上交易記錄中哪幾筆為“刷單”交易記錄，且其“刷單”辯解的大部分也已經(jīng)被采納。

5 結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標犯罪司法實踐中，由于網(wǎng)店交易記錄數(shù)量巨大，交易對象地域分布廣泛，使得將“刷單”的虛假交易從整體記錄中予以排除較為困難。電子商務(wù)中“刷單”行為的隱匿性，又使得若無相關(guān)當事人提供一定線索，“刷單”行為難以被發(fā)掘，而即使提出了一定線索，亦可能因交易記錄繁多，難以被具體篩選排除。因此，雖然使法律真實無限接近乃至達到客觀真實是司法人員孜孜不倦的欲達之目的，但是過于沉重的訴訟成本又使得司法者不得不采用刑事推定的手段，將網(wǎng)店銷售記錄認定為真實銷售記錄。對此種犯罪數(shù)額推定認定必須構(gòu)建的制約規(guī)則是允許被告人進行反駁，其“刷單”的辯解僅需達到使網(wǎng)售流程證據(jù)陷入真?zhèn)尾幻?，使得法官心證產(chǎn)生存在“刷單”虛假交易的合理懷疑，就足以推翻控訴方指控的犯罪數(shù)額。同時，因為電子商務(wù)中“刷單”行為泛濫，為了強化從網(wǎng)店銷售記錄到網(wǎng)店真實銷售情況的邏輯過渡，應當要求控訴方對銷售記錄進行抽樣調(diào)查詢問，以強化刑事推定的確信力。