王麗穎 北京師范大學法學院博士生，國家知識產(chǎn)權局專利局復審和無效審理部行政訴訟二處處長

萬 琦 國家知識產(chǎn)權局專利局復審和無效審理部行政訴訟二處副調(diào)研員

近年來，隨著我國《專利法》第四次修改的進程日益加快，最高人民法院知識產(chǎn)權法庭的設立與運行，如何快速有效地解決專利糾紛再次成為人們議論的焦點，如何進一步優(yōu)化我國專利確權糾紛的解決也成為無法回避的問題。其中，多數(shù)業(yè)內(nèi)人士又會特別關注專利糾紛解決時間冗長這一問題。對此，有些學者認為我國當前司法行政二元化的專利糾紛解決體制是導致上述問題的真正原因，并進一步提出了一系列解決方案，例如借鑒國外的制度，在專利侵權司法程序中引入專利無效抗辯制度，在專利行政程序中引入司法變更權制度，等等。1參見蔣志培：《對專利法修改草案第41條、第46條的修改建議》，載“知識產(chǎn)權司法保護”微信公眾號，2019年1月7日。

然而，上述制度的引入是否真能起到立竿見影的作用，是否真正能適應我國當下專利制度的生態(tài)環(huán)境，基于對不同國家專利確權制度的比較研究，本文希望能提出一點拙見，以期供學界與實務界探討，為后續(xù)相應的制度改良提供參考。

一、專利確權糾紛的解決機制

（一）專利確權糾紛解決的單軌制

專利確權糾紛解決的單軌制（以下簡稱單軌制），是指專利確權糾紛只能由單一的機關專屬管轄。其中，根據(jù)具體處理確權糾紛機關的不同，該類糾紛的處理包含司法路徑和行政路徑這兩種方式。英美國家早期以及德國、日本多采用單軌制解決專利確權糾紛。

1.司法路徑

（1）英國

現(xiàn)代專利制度最先發(fā)軔于英國，而英國也率先采用司法途徑來解決一項專利的有效性。由于早期英國皇室頒發(fā)的專利損害了其他公司的合法利益，并進而給正常的市場秩序造成了不良影響，英國法院在17世紀率先開始挑戰(zhàn)英國皇室頒發(fā)專利的權力。同時，英國在1624年制定了《反壟斷法》，以便能讓英國法院進一步阻止皇室隨意頒發(fā)專利的行為。因此，與其他國家不同，英國較早地形成了由法院來認定一項專利無效的司法傳統(tǒng)。

（2）美國

英國的司法實踐對美國產(chǎn)生了一定的影響。在美國專利商標局單方復審程序（Ex Parte Reexamination）出現(xiàn)之前，美國聯(lián)邦法院具有在專利侵權訴訟中認定一項專利無效的專屬管轄權。由于受英國1624年《反壟斷法》的影響，美國專利法規(guī)定美國聯(lián)邦法院承擔重要而且唯一的、再次審查由美國專利商標局授予專利的有效性的職能。需要指出的是，盡管這些涉及專利有效性的判決是在個案中作出的，它們?nèi)跃哂袑κ佬ЯΑ?/p>

不同時期美國法院認定一項專利無效的情況并非一成不變。在1870年至1891年的反專利時期，由于上訴至美國聯(lián)邦最高法院的專利案件數(shù)量激增，最高法院的專利無效率也同步上升，一度達到約87%。2H. R. Mayers, "The United States Patent System in Historical Perspective" , 3 Pat. Trademark & Copy.J. Res. & Ed., (1959),pp.33, 44.在聯(lián)邦巡回上訴法院成立之后，該法院采取了多項措施來應對專利無效抗辯。3See J. F. Merz and N. M. Pace, "Trends in Patent Litigation: The Apparent Influence of Strengthened Patents Attributable to the Court of Appeals for the Federal Circuit" , 76 J. Pat & Trademark Off. Soc'y, (1994), p.579.由于聯(lián)邦巡回上訴法院所具有的親專利的態(tài)度，從1982年至2012年，該法院的專利無效率呈現(xiàn)出明顯的下降趨勢。4M. D. Henry and J. L. Turner, "The Court of Appeals for the Federal Circuit's Impact on Patent Litigation" , 35 J. Legal Stud.,(2006), pp.85,108.然而，由于聯(lián)邦最高法院開始積極地行使其對于聯(lián)邦巡回上訴法院判決的司法管轄權，并努力回應專利質(zhì)量低下的質(zhì)疑，上述的親專利期隨之終止?；诿绹?lián)邦最高法院的態(tài)度，聯(lián)邦地方法院、聯(lián)邦巡回上訴法院和專利商標局的專利無效率再次上升，而這與日本自制定國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略之后親專利的態(tài)度形成了鮮明的對比。

總體來說，在《美國發(fā)明法》(Leahy-Smith America Invents Act, AIA)實施之前，當事人更愿意在司法程序中質(zhì)疑專利的有效性。但是，這種模式也有其弊端：第一，訴訟成本高。通常，一件美國專利侵權訴訟的費用可以達到60萬—500萬美元不等。第二，訴訟程序冗長。一般而言，美國專利訴訟的審理周期在2—2.5年左右。第三，陪審團專業(yè)性不夠。由于專利具有技術性或者專業(yè)性強的特點，由普通公眾組成的陪審團無法就專利是否具有實用性、新穎性等事實問題作出認定。

2.行政路徑

不同于一些英美法系國家的制度設計，在一些大陸法系國家，專利行政機構或者由專利行政機構轉(zhuǎn)變而成的行政法院具有專利確權糾紛的專屬管轄權。

（1）德國

在德國，涉及發(fā)明的專利無效（Patent Nullity）案件由以原德國專利局無效委員會為基礎的、具有行政法院色彩的聯(lián)邦專利法院行使一審專屬管轄權。由于聯(lián)邦專利法院專屬管轄無效案件，而在專利侵權訴訟中并不存在專利權無效的抗辯。

作為德國聯(lián)邦法院體系的成員之一，聯(lián)邦專利法院有大約120名法官，其中半數(shù)法官是具有特定技術背景的技術法官。由于并不是所有聯(lián)邦專利法院的法官都具有技術背景，與處理專利侵權案件相似，聯(lián)邦專利法院也會指定技術專家參與庭審。就無效程序而言，聯(lián)邦專利法院有5個合議庭，每個合議庭有5名法官。

就侵權程序與上述兩項程序之間的關系而言，如果當聯(lián)邦專利法院或者專利商標局正在審理專利案件時，審理侵權糾紛的法院有可能會使用自由裁量權中止其侵權案件審理程序。通常，在異議或者無效程序非?？赡艹晒|(zhì)疑一項專利的情況下，審理侵權糾紛法院會中止其程序。然而，由于當事人需要等待較長時間去獲得異議或者無效程序的結果，因此事實上德國審理侵權糾紛的法院很少會基于異議或者無效程序而中止其程序。

（2）日本

作為另一個大陸法系國家，日本的專利體系深受德國的影響，因此日本也同樣采用了德國處理專利確權糾紛的模式。其實，從傳統(tǒng)意義上來審視，日本行政機構在法律與政策的制定過程中發(fā)揮著重大作用。作為日本農(nóng)產(chǎn)省的組成部分，日本特許廳于1885年日本第一部專利法通過之后成立。通過修改解釋專利法，日本特許廳對日本專利法的發(fā)展起到了至關重要的作用。在日本知識產(chǎn)權基本法獲得通過之后，日本特許廳進一步采取了親專利的政策并強調(diào)專利權的保護，這使特許廳在專利領域更具話語權。在專利確權領域，日本特許廳曾經(jīng)對專利確權糾紛的處理具有專屬管轄權。今天，盡管當事人可以在專利侵權訴訟中就專利的有效性提出抗辯，但日本特許廳仍然可以在無效程序中審查專利是否有效。因此，通過專利無效程序，日本特許廳仍然對專利確權糾紛的解決有著重大的影響力。

就日本特許廳認定一項專利無效的理由而言，當事人可以使用廣泛的理由請求認定一項專利無效。5Japanese Patent Act 1959, A. 123(1).當針對同一專利的無效程序正在日本特許廳進行時，侵權法院也可以自由裁量“不中止其侵權程序”的進行。為了避免執(zhí)行一項隨后可能被認定無效的專利，通常法院會通過將專利說明書中的限制條件添加至權利要求中，從而限制專利權的保護范圍，因此將被訴對象排除在保護范圍之外。6T. Obuchi, "Two Major and Long-lasting Patent Law Issues in Japan" , in P. Waldeck et al. (eds), Patents and Technological Progress in a Globalized World, Springer, 2009, pp.431-432.

（二）專利確權糾紛解決的雙軌制

專利確權糾紛解決的雙軌制（以下簡稱雙軌制），是指法院和專利局都具有處理專利確權糾紛職能的模式，目前該模式主要為美國、英國等國的現(xiàn)行實踐所采用。

1.英國

盡管在英國不存在針對專利權的異議程序，根據(jù)1977年《英國專利法》第72、73條的規(guī)定，任何人可以向英國法院或者英國知識產(chǎn)權局提出撤銷專利的申請。7在英國，專利無效通常被稱為專利撤銷。因此，為了與英國的實踐相統(tǒng)一，本部分將使用“撤銷”來替代“無效”。由于英國法院和知識產(chǎn)權局都可以處理專利侵權案件，因此理論上被控侵權人可以在侵權訴訟中提出專利撤銷請求作為反擊手段。同時，當事人也可以在獨立的案件中，請求英國法院和知識產(chǎn)權局審查一項專利的有效性。

當然，作為主管專利事務的行政機構，英國知識產(chǎn)權局還可以依職權主動啟動撤銷程序。與當事人啟動的撤銷程序不同，英國知識產(chǎn)權局只能基于有限的理由主動地撤銷一項專利，例如基于新穎性、創(chuàng)造性的理由。此外，英國知識產(chǎn)權局還可以提供專利撤銷意見的行政服務，盡管該意見不具有約束性的效力。

最初，英國知識產(chǎn)權局同樣僅可以基于新穎性和創(chuàng)造性的理由出具上述行政意見。英國自2014年《知識產(chǎn)權法》頒布以來，可以授予專利的其他條件也被納入了需要考慮的范疇。當然，盡管該行政意見不具有約束力，專利權人仍需要盡力避免一個含有消極觀點的意見，因為如果該意見表明專利并不滿足新穎性或者創(chuàng)造性的條件，那么英國知識產(chǎn)權局可能會自主啟動專利撤銷程序。

2.美國

在維持由法院判定專利有效性的司法傳統(tǒng)200多年之后，尤其是隨著2011年《美國發(fā)明法》的頒布，由于在專利侵權訴訟中請求專利無效的比率激增，美國專利商標局在處理專利有效性問題方面開始起著越來越重要的作用。

在美國發(fā)明法實施之前，除了司法程序可以挑戰(zhàn)專利有效性之外，當事人還可以向美國專利商標局及其專利審查與申訴委員會（Patent Trial and Appeal Board, PTAB）的前身——美國專利訴訟與沖突委員會（Board of Patent Appeals and Interferences, BPAI）——質(zhì)疑一項專利的有效性，具體包括單方復審程序（Ex Parte Reexamination）和雙方復審程序（Inter Partes Reexamination）。盡管當時的美國存在上述專利確權糾紛的行政解決程序，但這些程序也存在一些問題：第一，行政程序冗長。在《美國發(fā)明法》實施之前，單方復審程序平均周期為2年，雙方復審程序的周期為3年，相比較司法程序，兩者在糾紛解決的效率上可謂無任何優(yōu)勢。第二，當事人啟動上述程序的要求嚴苛。通常，當事人只能以在先專利或者公開出版物為證據(jù)，基于新穎性或者非顯而易見性提起請求，而這些規(guī)定給當事人造成了極大的限制。第三，當事人的參與度不夠，尤其是專利權人之外的當事人無法參與后續(xù)的司法程序。由于上述問題，在實踐中，當事人使用美國專利商標局的行政程序處理專利確權糾紛的頻率并不高，大約每年200件。8參見宋蓓蓓、呂利強：《美國專利無效制度改革進展與思考》，載《電子知識產(chǎn)權》2017年第6期。

2011年的《美國發(fā)明法》對美國專利授權后程序進行了較大幅度的修改。為了進一步使美國的專利制度與世界其他國家保持一致，并能及時處理專利流氓濫用專利權等問題，《美國發(fā)明法》進一步規(guī)定美國專利商標局可以采用多種行政程序來挑戰(zhàn)專利的有效性。一方面，美國對專利訴訟與沖突委員會進行改組，在此基礎上組建了專利審查與申訴委員會。作為準司法機構，美國專利商標局的專利審查與申訴委員會由具有科技與法律背景的行政專利法官（Administrative Patent Judge, APJ）組成。由于美國專利商標局隸屬于美國商務部，專利審查與申訴委員會的行政專利法官由商務部部長任命。盡管這些法官已經(jīng)具備了豐富的專業(yè)知識和經(jīng)驗，他們同樣需要獲得技術人員的支持。通常，三名行政專利法官負責這些授權后專利確權案件的審理，專利審查與申訴委員會的決定可以進一步上訴至聯(lián)邦巡回上訴法院。

另一方面，專利審查與申訴委員會的職能得到進一步強化。除了駁回專利的復審程序和單方復審的申訴程序外，專利訴訟與沖突委員會還可以負責新增的溯源程序（Derivation Proceedings）、雙方再審程序（Inter Partes Review）（取代原來的雙方復審程序）、授權后再審程序（Post-grant Review）等。因此，當事人可以選擇多個行政程序來質(zhì)疑專利的有效性。

相對于美國司法程序所具有的糾紛處理時間長、費用高、專業(yè)性不夠等問題，美國專利確權糾紛解決的行政程序具有專業(yè)高效、成本低廉等優(yōu)勢。此外，美國授權后再審程序和雙方再審程序采用“優(yōu)勢證據(jù)”規(guī)則，而在專利確權糾紛的司法程序中，美國聯(lián)邦法院則采用標準較高的“清楚且具有說服力”的證據(jù)規(guī)則。顯然，從舉證責任的角度來看，請求人更有可能在行政程序中獲得勝利。

從美國專利確權行政案件的數(shù)量變化可知，《美國發(fā)明法》所設置的行政程序非常受業(yè)界的歡迎。在《美國發(fā)明法》頒布之前大約30年里，美國的專利確權行政案件總量僅僅1919件，而新法實施兩年后，行政確權案件的數(shù)量就超過了之前的總和。9參見宋蓓蓓、呂利強：《美國專利無效制度改革進展與思考》，載《電子知識產(chǎn)權》2017年第6期。與司法程序的數(shù)據(jù)相比較，在《美國發(fā)明法》實施一年半的時間里，美國專利商標局所審理的案件已經(jīng)超過同期美國地方法院審理的專利訴訟案件的三倍還多，這一狀況也直接導致聯(lián)邦地方法院案件數(shù)量下降了34%。10參見龍翔：《不要小覷美國“雙方復審程序”的殺傷力》，載《中國知識產(chǎn)權報》2014年4月16日?？梢姡悦绹l(fā)明法實施之后，美國處理專利確權糾紛的主戰(zhàn)場，正逐漸從司法體系轉(zhuǎn)向行政體系。

需要指出的是，在《美國發(fā)明法》頒布以后，美國專利確權的司法程序與行政程序形成了良好的互動關系，美國專利審查與申訴委員會的決定也得到了司法機關應有的尊重。一方面，盡管美國法院對于是否停止訴訟常持保守的態(tài)度，然而對于專利侵權案件，如果被控侵權人向美國專利審查與申訴委員會質(zhì)疑涉案專利有效性，美國聯(lián)邦地方法院核準被控侵權人中止訴訟請求的比率還是較高的，大致可以達到73.4%。11參見馮震宇：《美國專利救濟制度改革復審救濟程序效益顯現(xiàn)》，載http://cdnet.stpi.narl.org.tw/techroom/pclass/2014/pclass_14_A185.htm，2018年1月3日訪問。另一方面，美國專利審查與申訴委員會的大多數(shù)專利確權決定也獲得了美國聯(lián)邦巡回上訴法院的支持。截至2017年7月，美國聯(lián)邦巡回上訴法院收到236件雙方再審和商業(yè)方法授權后再審上訴案件，其中175件（74.15%）被全部維持，而全部爭點都被推翻的僅僅為25件（10.59%）。12See Finnegan Law Firm, "Federal Circuit PTAB Appeal Statistics", https://www.finnegan.com/en/insights/federal-circuitptab-appeal-statistics-august-1-2017.html, accessed on 3 Jan. 2018.

總之，對于如何處理專利確權糾紛，英國和美國正不斷融入行政力量，從專屬地由法院質(zhì)疑一項專利有效性發(fā)展至行政機構可以介入專利確權事務。

二、專利侵權確權糾紛管轄的二元制

一般而言，專利確權糾紛并非孤立存在，或多或少地與相應的侵權糾紛保持著關聯(lián)。因此，對于采納行政機關專屬管轄確權糾紛的國家而言，其專利侵權糾紛主要由法院管轄，這種不同機關分別管轄不同類型專利糾紛的形態(tài)又被稱為專利侵權確權判定的二元制（以下簡稱二元制）。由于專利確權糾紛主要由專利行政機構或者由專利行政機構轉(zhuǎn)變而成的專利行政法院專屬管轄，因此專業(yè)性及由此帶來的決定公正性是二元制的優(yōu)勢所在。同時，除了能較為自如地處理復雜的專利案件之外，專利行政機關還能基于其一整套專利審查系統(tǒng)，為當事人提供一些法院無法提供的服務（如修改權利要求書等），由此較好地滿足了當事人理應獲得的需求。

當然，任何制度設計總有其不足之處。首先，二元制無法避免法院侵權判決和專利行政機關無效決定之間的沖突。例如，無論是侵權糾紛還是確權糾紛，權利要求保護范圍的確定都是最終判定作出的先決要件。然而，由于對權利要求解釋理念的不同，上述不同機構之間的判定難以避免沖突。其次，二元制為當事人違反禁反言原則提供了便利，即在不同程序中就相同問題作出不同且都有利于自己的陳述。最后，在某些國家，二元制的存在還進一步導致了專利糾紛解決程序的冗長拖沓。由于為了避免先判定侵權而后專利被認定無效的沖突，理論上只有在獲得確權結論之后，才能繼續(xù)侵權程序。但是，這種制度設計往往給當事人帶來訴累，訴訟成本也隨之升高。

基于上述問題，作為典型的二元制國家的日本開始對其專利糾紛解決制度進行修正。由于戰(zhàn)后深受美國制度的影響，在2000年的“Kilby”案中，日本最高法院認為如果一項專利是明顯無效的，那么專利權人不能在侵權訴訟中主張權利。由此，日本允許侵權法院在專利侵權訴訟中間接處理專利有效性的問題。

然而，盡管日本法院的做法源自美國的司法實踐，但是其對于專利有效性的判決并不具有美國判決的相同效力，即日本的判決僅限于侵權案件本身，而不具有美國判決所具有的對世效力。因此，可以認為，德國的專利制度乃至憲政理念仍然對日本產(chǎn)生了基礎性的影響，即專利事務依然主要隸屬于行政體系。日本法院在侵權案件中處理專利有效性可以看成一種相對的專利無效抗辯，其可以視為大陸法系和英美法系在專利確權領域的混合體。日本二元制的變化僅僅是對原有制度的修正，而遠非根本性變革。

雖然日本對二元制的修正部分地克服了二元制帶來的弊端，但大多數(shù)問題仍未能解決，例如司法成本的高昂、法官技術知識缺失等。由于在日本的專利制度中還存在專門的訂正程序，一旦侵權人濫用專利無效抗辯制度，訴訟進度的進一步延誤無法避免。

此外，由于法院和特許廳都能處理專利有效性的問題，上述機構之間的判定沖突問題依然存在。加之前述先判定侵權而后專利被認定無效的沖突，判定之間的沖突成為日本立法者亟待解決的問題。為此，2011年日本再次修改其專利法，規(guī)定法院判決生效后，特許廳的無效決定和訂正決定不得作為專利侵權訴訟再審之理由。可以預料到的是，該規(guī)定的結果必然導致當事人積極地在專利侵權訴訟初期向特許廳啟動無效程序?？梢?，日本對二元制的修正并沒有取得良好的效果，而上述新的規(guī)定也必將導致其回歸原先更多地依賴特許廳來就專利有效性作出判斷的專利實踐。

三、我國專利確權糾紛的解決模式

（一）基本模式

承襲于德國的專利體制，二元制也是我國處理專利侵權糾紛和確權糾紛的基本模式，多年來其運行基本良好。當然，由于審理侵權糾紛的法院通常會中止其程序而等待無效決定生效，而無效決定之后又存在三級司法程序，這些原因?qū)е聦＠m紛程序冗長的問題在我國特別突出。

基于上述尖銳的現(xiàn)實問題，許多學者希望能借鑒美日模式對我國二元制進行改革，從而使專利糾紛能得以快速而實質(zhì)地解決。但是，本文認為，在未來較長的一段時期內(nèi)，我們應當繼續(xù)堅持目前的二元制體系，國家知識產(chǎn)權局處理專利確權糾紛的職能仍應當?shù)玫匠浞值陌l(fā)揮，理由如下：

第一，對于專利確權糾紛的解決，國家知識產(chǎn)權局仍具有決定性的專業(yè)優(yōu)勢。事實上，國家知識產(chǎn)權局的專業(yè)性是由確權案件的復雜性所決定的。確權案件不僅涉及專業(yè)的技術知識，同時還囊括了專利領域所特有的復雜知識。由于知識的復雜性，復審委的審查員往往常年固定于一個特定領域，以此來掌握本領域的專業(yè)技術知識，同時積累相應的工作經(jīng)驗。這種特殊專業(yè)知識的掌握使國家知識產(chǎn)權局對于確權案件具有絕對的發(fā)言權。對于法院來說，盡管其正在通過技術調(diào)查官等制度在一定程度上來彌補其技術上的先天弱勢，但對于個案中通過技術調(diào)查官等制度實現(xiàn)對技術上的充分把握恐怕是不現(xiàn)實的。

第二，國家知識產(chǎn)權局除了具有專業(yè)性優(yōu)勢之外，還具有將產(chǎn)業(yè)政策與審查標準相融合的能力。除了私人糾紛的解決之外，提升公益福祉從而制定公共政策也是專利制度設置的重要目的之一，而大量的專利實踐是達成后一目的的關鍵保障。相對于各級法院較少的專利案件處理量，國家知識產(chǎn)權局大量的案件處理量將更有助于其勝任產(chǎn)業(yè)政策制定與執(zhí)行的角色，充分發(fā)揮其處理專利確權糾紛的職能將有助于保持政策的統(tǒng)一。

第三，將處理專利確權糾紛的職能專屬地配置給國家知識產(chǎn)權局將有助于確權案件標準的統(tǒng)一。盡管日本對二元制的修改具有快速解決糾紛的優(yōu)勢，但是我國的現(xiàn)有技術抗辯等制度足以獲得與其相對應的制度優(yōu)勢。相反，其帶來的相關判定之間的沖突等問題則是我國無法接受的，因為我國具有數(shù)量更多的專利糾紛。前述日本對二元制的修正所帶來的問題以及近來其向傳統(tǒng)二元制模式的回歸表明，將確權案件由國家知識產(chǎn)權局專屬管轄，更有助于相關標準的統(tǒng)一。

（二）行政訴訟程序中司法對于確權決定的變更權

二元制除了包括侵權法院能否處理專利有效性問題（含有效性抗辯問題），其還包括法院在專利確權行政程序中是否可以擁有變更權。近年來，由于專利確權程序冗長、循環(huán)訴訟等問題，侵權案件久拖不決，當事人維權成本高昂。為此，不少學者還認為后續(xù)法院應當獲得對于確權決定的變更權。對此，我們認為還是應當謹慎。事實上，導致侵權案件久拖不決、當事人維權成本高等現(xiàn)象的原因是多元的，例如取證的難易程度、代理的成本、專利申請的質(zhì)量、裁決者的專業(yè)素質(zhì)、相應程序的高效運行、民眾的法律道德素養(yǎng)，等等。對于是否賦予后續(xù)法院變更確權決定的權力，我們認為就目前的狀態(tài)而言，還是應當持否定的態(tài)度。除了前述復審委的專業(yè)性、具有融合產(chǎn)業(yè)政策與審查標準的能力之外，其他理由如下：

第一，國家各部門之間的分工與監(jiān)督的憲法原則應當予以堅持。以權力制約權力，是近代各國憲法的重要原則和核心內(nèi)容之一。13參見許崇德主編：《憲法》（第4版），中國人民大學出版社2009年版，第25頁。盡管在我國行政訴訟法的立法過程中，擴展司法變更權的呼聲一直沒有停歇，但立法者基于慎重的考慮，始終將司法變更權限定于一個很小的范圍，即僅適用于顯失公正的行政處罰。因為如何做出具體行政行為是法律法規(guī)授予行政機關的權限，法院變更具體行政行為實際上就是代替行政機關行使行政權，是司法權對行政權的侵越，也是對權力體系平衡的破壞。

現(xiàn)有制度較好地構建了一個相互平衡的狀態(tài)。北京知識產(chǎn)權法院負責審理不服復審委做出決定的一審案件，行政相對人和復審委不服一審判決均可以上訴啟動二審程序，而不服二審判決還可以啟動再審申請程序。在這個過程中，各機關之間相互平衡的體系最終保障了審查標準的穩(wěn)定性和審查結果的公正性。

在確權案件中，復審委定期（2—3次/年）與后續(xù)法院召開案件研討會，就審查標準一致性問題與法院溝通，交流審查理念。對于一些涉及審查標準重大分歧的典型案件，復審委通過上訴、申請再審程序使無效決定最終得到支持。

若后續(xù)法院在專利行政訴訟過程中獲得了變更權，直接認定專利權的效力，盡管這看似提升了無效程序的效率，但實際上卻打破了司法權與行政權之間的平衡。

第二，無效案件的復雜性使后續(xù)司法程序有時難以變更確權決定的結論，無法就專利有效性進行直接認定。例如，對于一項宣告專利無效的決定，后續(xù)司法程序無法直接就專利有效性進行認定，因為有可能基于效率因素的考慮，復審委只審查了部分無效理由。此外，對于一項被后續(xù)法院改判而維持的專利權，由于只要具有新理由新證據(jù)，任何人都可以再次提起無效，由此確權糾紛根本無法得到快速的解決。可見，無效案件遠比一些司法變更權的支持者所理解的更為復雜。

第三，目前專利確權程序冗長、循環(huán)訴訟等問題涉及的確權案件數(shù)量并不多，問題并不突出。與此同時，程序冗長的問題還需對其他程序環(huán)節(jié)進行審視。據(jù)統(tǒng)計，自北京知識產(chǎn)權法院成立以來，其審查周期平均為2.5年左右，遠遠超出其法定時限，更遠遠超出行政確權案件的平均審理周期（5.2個月）?？梢?，程序冗長問題的產(chǎn)生是多方面的。事實上，這些問題的根本原因與無效案件的復雜性、專業(yè)性等特性有關，所以法院對于專利有效性的認定與變更無法根本解決該問題。

第四，從比較法的角度來審視，變更權觀點更多來自法院系統(tǒng)和一些學者們對國外一些發(fā)達國家做法的照搬。特別是在日本、韓國，無效案件被視為民事案件，其一審由無效審理機構進行，二審由相應的上訴法院處理，無效機構并不作為被告出庭，二審法院可以對一審的認定進行變更。

事實上，由于專利有效性問題往往更多地涉及社會公共利益，無效程序應當視為是一項行政處理程序，是對專利的繼續(xù)審查，并不同于涉及民事糾紛的行政裁決程序。因此，后續(xù)的司法程序并不完全屬于對民事糾紛的處理，從而適用民事訴訟程序；相反，它需要專利行政機構的更多參與，屬于行政訴訟程序。

拋開理論上的討論，日韓等國的操作也未必符合我國的國情。首先，我國訴訟制度的發(fā)展與發(fā)達國家語境有很大的差異。在法學認知方面，我們更多、更重要的是啟蒙性的，而非反思性。14參見張衛(wèi)平:《民事訴訟法》（第四版），法律出版社2016年版，第25頁。因此，就專利確權后續(xù)司法程序法院的對專利有效性的變更與認定，我們首先應當堅持行政與司法二分的法治理念，尊重行政機關對于專業(yè)性、政策性的把握，法院更多地擔負起司法審查的角色。其次，由于我國專利確權糾紛案件的數(shù)量遠大于其他國家，如果后續(xù)法院獲得對無效決定的變更權，這可能會帶來更大的混亂。

當然，也有學者會認為，基于我國創(chuàng)新型國家戰(zhàn)略的考量，我們應當大膽地對相關制度進行設計。然而，如前所述，強化對專利權的保護是一項系統(tǒng)工程，其并不是某一項制度的改進就可以實現(xiàn)的。在知識產(chǎn)權蓬勃發(fā)展之際，在創(chuàng)新作為經(jīng)濟發(fā)展的第一動力之時，我們更應該重視目前所取得的經(jīng)驗，踏實地把知識產(chǎn)權工作做好。

四、結語

就專利確權糾紛而言，各國基于其自身的傳統(tǒng)與現(xiàn)實狀況，選擇了不同的解決模式。任何制度的設計總是利弊相伴，難以完美。更重要的是，我們在借鑒他山之石的同時，更應當從本國的現(xiàn)實出發(fā)，在窮盡了一切制度優(yōu)化的可能性之后，在相應的條件都具備的前提下，才能就相關制度作出重大變革。具體到專利確權糾紛的解決機制，國家知識產(chǎn)權局應當繼續(xù)充分發(fā)揮其應有的職能；法院應當更多地在尊重專利行政機構專業(yè)性的基礎上，擔負起司法審查的角色。