(上海政法學(xué)院，上海 201701)

*本文系2017年教育部重大攻關(guān)項(xiàng)目“新時期改革與法治實(shí)證關(guān)系研究”(項(xiàng)目編號：17JZD004)研究成果，并受“上海市高原學(xué)科(行政法)”、“中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)專項(xiàng)(行政法)”資助項(xiàng)目資助。

2017年修訂的我國《行政訴訟法》第25條第4款增加了行政公益訴訟內(nèi)容，這既充實(shí)了我國的行政訴訟制度，也拓展了行政訴訟類型。然而，我國所構(gòu)建的行政公益訴訟在公益的范圍上卻采取了非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，僅僅列舉了數(shù)項(xiàng)納入公益訴訟范圍的案件類型，這在立法技術(shù)上有著一定的缺陷，存在可完善的空間?；诖耍P者擬于本文中對行政公益訴訟中公益的拓展進(jìn)行系統(tǒng)研究，以期引起學(xué)界和立法機(jī)關(guān)對該問題的關(guān)注和認(rèn)識。

一、目前行政公益訴訟中公共利益的選擇

我國行政訴訟法對行政公益訴訟的案件類型作了嚴(yán)格的限定，僅選擇了四個方面的公共利益問題作為行政公益訴訟的受案范圍。換言之，目前的行政公益訴訟中的公益還不是真正意義上的公共利益，而是對公共利益進(jìn)行嚴(yán)格選擇以后所框定的公共利益概念。那么，我國目前是基于什么因素對公共利益進(jìn)行考量的呢？筆者認(rèn)為，主要考量因素有以下幾個方面。

(一)預(yù)設(shè)管理范圍的選擇

行政系統(tǒng)在行政法語境中所履行的是行政執(zhí)法職能，人們常常用行政執(zhí)法的概念表達(dá)政府法治中行政主體的行為方式。例如有學(xué)者指出：“行政執(zhí)法，是指實(shí)現(xiàn)國家公共行政管理職能過程中，法定的國家行政機(jī)關(guān)，得到法律、法規(guī)授權(quán)的組織依照法定程序?qū)嵤┬姓梢?guī)范，以達(dá)到維護(hù)公共利益和服務(wù)社會的目的的行政行為。”(1)唐建華：《行政法實(shí)用教程》，法律出版社2009年版，第16頁。該表述凸顯了行政主體在依法治國語境中法律人格的重要價值。不過與行政執(zhí)法概念相關(guān)聯(lián)的還有一個概念，就是行政管理或者行政主體的行政管理行為。在理論層面上，行政管理的范圍要大于行政執(zhí)法的范圍，行政執(zhí)法存在于行政管理的大的框架之內(nèi)，行政管理是一個更加概括的概念，而行政執(zhí)法是一個具有強(qiáng)烈技術(shù)色彩的概念。在現(xiàn)代政府治理中，公共管理與公共服務(wù)即便在公法中也是被普遍強(qiáng)調(diào)的，法治發(fā)達(dá)國家的行政法教科書往往會對行政管理在行政法中的地位做出闡釋。例如德國行政法學(xué)者沃爾夫就指出：“行政的字面含義是管理，是引導(dǎo)、控制和領(lǐng)導(dǎo)。這里的問題是：純粹管理性的活動是否是‘行政’？行政是否限于日常的執(zhí)行性活動？總體事務(wù)的總體規(guī)劃是‘管理’，是對其組成部分按照特定的目標(biāo)進(jìn)行的引導(dǎo)、控制或領(lǐng)導(dǎo)活動。其中計(jì)劃因素屬于行政的范疇，但行政遠(yuǎn)不限于此。即使目標(biāo)事先確定，行政仍然具有很大的塑造空間?！?2)[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第21～22頁。這就表明，即便將行政執(zhí)法作為行政法中的主流概念，也不能夠排除公共管理和公共服務(wù)在當(dāng)代行政法中的重要地位，公共管理是對行政權(quán)發(fā)生作用所涉及范疇的框定，這也是它與行政執(zhí)法概念的不同之所在。(3)行政執(zhí)法在我國已經(jīng)是一個法律概念，例如《湖南省行政執(zhí)法條例》就界定了行政執(zhí)法的概念，該條例第2條規(guī)定：“本條例所稱行政執(zhí)法，是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政管理活動中執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章的行為?！边@個界定賦予了行政執(zhí)法行政法上的屬性。公共管理則與之不同，它更是一個學(xué)理上的概念，它是人們對公權(quán)主體所行使的職權(quán)及其范疇的認(rèn)知和限定，在我國實(shí)定法中并沒有公共管理的概念界定。我國在進(jìn)入新的歷史時期以后，強(qiáng)調(diào)政府的公共服務(wù)職能，使得行政系統(tǒng)的管理權(quán)能和公共服務(wù)權(quán)能被日益凸顯，這就涉及公共服務(wù)中有關(guān)的服務(wù)范圍或者有關(guān)的管理范圍。面對公共利益，行政主體的管理范圍和服務(wù)范圍應(yīng)當(dāng)是一個完整的閉環(huán)系統(tǒng)。那么，如果在公共管理和公共服務(wù)中發(fā)生了行政糾紛，從理論上講，就應(yīng)當(dāng)毫不例外地確定為行政訴訟的受案范圍，普遍地用司法程序解決行政糾紛。然而，目前我國行政公益訴訟制度在公共利益范圍上預(yù)設(shè)了一定的管理范圍，即選擇了若干涉及公共利益的事項(xiàng)作為司法救濟(jì)的對象。易言之，就是一部分因公共管理所導(dǎo)致的糾紛可以進(jìn)入司法救濟(jì)的軌道，其余部分則無法進(jìn)入該路徑。當(dāng)然，預(yù)設(shè)管理范圍也許與我國當(dāng)下的司法資源、當(dāng)下對公共利益的認(rèn)知密不可分，目前基本的狀況是，我國對公共利益的選擇采取了預(yù)設(shè)管理范圍這樣的立法技術(shù)。

(二)預(yù)設(shè)敏感問題的選擇

行政系統(tǒng)承擔(dān)著行政管理和公共服務(wù)的職能，它們的執(zhí)法行為便從該管理和服務(wù)范圍內(nèi)產(chǎn)生。在具體的行政法治實(shí)踐中，行政執(zhí)法存在于行政管理和公共服務(wù)的范疇之中，行政主體的行政行為是具體的、實(shí)實(shí)在在的。除了實(shí)施行政決策行為之外，大多數(shù)的執(zhí)法行為是對行政案件的處理，是對當(dāng)事人違法行為的制裁，其中也包括行政主體通過行政許可行為對行政相對人相關(guān)主體資格的確認(rèn)。有學(xué)者就指出：“行政執(zhí)行是指行政機(jī)關(guān)通過專門的行政程序強(qiáng)制公民或者其他法律主體履行公法義務(wù)。行政執(zhí)行直接動用國家強(qiáng)制力量，因此被視為最后的行政活動。行政執(zhí)法的核心是行政行為。在國家和公民直接的請求權(quán)和其他義務(wù)的執(zhí)行方面，行政行為如同民事裁判那樣具有作為執(zhí)行根據(jù)的功能?！?4)[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第2卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第291～292頁。在當(dāng)代以公共服務(wù)為政府核心職能的行政法治中，公共利益是公法中的熱點(diǎn)問題，其中既包括行政主體自身對公共利益的態(tài)度，也包括在公共利益發(fā)生困頓或者危機(jī)的情形下行政主體實(shí)施法治的效率和能力等。一旦在上述兩個與公共利益有關(guān)的行政法治范疇中發(fā)生了糾紛，究竟如何進(jìn)行救濟(jì)呢？目前行政公益訴訟的制度設(shè)計(jì)選擇了相對敏感的問題，如環(huán)境污染問題、食品藥品安全問題等。在行政執(zhí)法中行政主體如何保護(hù)公共利益，如何處置破壞公共利益的行為，在有些問題上他們可能表現(xiàn)得不太重視，在另一些問題上又顯得相對敏感。以上指出的我國行政訴訟法目前選擇的可受理的若干公共利益事項(xiàng)就屬于容易產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)輿情、可能受到國內(nèi)外關(guān)注的事項(xiàng)，網(wǎng)絡(luò)輿情和國內(nèi)外人群的圍觀會使這些問題變得非常敏感。我國行政訴訟法對公益訴訟若干范圍的列舉關(guān)注了這些敏感問題，這在立法技術(shù)上可能會有一時的社會效果，但從長遠(yuǎn)看，則沒有使相關(guān)公共管理和公共服務(wù)中的所有問題得到平等對待，使司法救濟(jì)不是根據(jù)糾紛解決這一關(guān)鍵詞進(jìn)行選擇的，而是根據(jù)問題敏感程度進(jìn)行選擇的。這是目前我國行政公益訴訟有關(guān)公共利益選擇的另一個考量因素。

(三)預(yù)設(shè)利益量度的選擇

公共利益是行政公益訴訟的核心概念，行政公益訴訟的宗旨就是要通過司法機(jī)制保護(hù)公共利益不受行政系統(tǒng)、不受社會個體、不受相關(guān)利害關(guān)系人的侵害。如果這樣的侵害發(fā)生，便應(yīng)當(dāng)通過司法行為予以矯正，同時行政公益訴訟也是最后的有關(guān)公共利益保護(hù)所產(chǎn)生的糾紛的解決機(jī)制。例如，如果在公共利益的保護(hù)中行政主體與相對一方當(dāng)事人產(chǎn)生了糾紛、其他公權(quán)主體與相對一方當(dāng)事人產(chǎn)生了糾紛，其最終的解決手段就是司法機(jī)制。以此而論，公益訴訟制度在公共利益面前應(yīng)當(dāng)是一視同仁的，有百分之百的公共利益就應(yīng)當(dāng)有百分之百的司法救濟(jì)，公共利益保護(hù)中如果產(chǎn)生了特定數(shù)量的糾紛，這些特定數(shù)量的糾紛就應(yīng)當(dāng)百分之百得到解決。然而，目前我國的行政公益訴訟制度在公益的選擇方面下意識地預(yù)設(shè)了利益的量度，或者選擇了較大的利益，或者選擇了公眾關(guān)注度較高的利益，或者選擇了會引起較大網(wǎng)絡(luò)輿情的利益等等。有學(xué)者這樣界定公共利益：“公共利益是指一個社區(qū)或國家的‘集體善’凌駕于個人的、狹窄的或特別利益群體的‘善’。”(5)吳定編著：《公共政策辭典》，五南出版社2013年版(臺北)，第100頁。這種界定提醒人們，公共利益是一個概念，那么公權(quán)如何對待公共利益呢？筆者認(rèn)為其劃分量度是欠科學(xué)的，在無數(shù)的公共利益及其類型中，我國法律僅選擇若干類型納入行政公益訴訟的范圍，這本身就是對公共利益所做的量化。這是我國行政公益訴訟中公益選擇的第三個考量因素。

(四)預(yù)設(shè)公共利益決定權(quán)的選擇

我國《行政訴訟法》在對公共利益的表述中提到了兩種類型的公共利益，一是國家利益，一是社會利益。國家利益通常被認(rèn)為包括政治范疇的國家利益和社會治理范疇的國家利益，(6)參見范旭斌：《行政法上的公共利益概念探析》，《學(xué)術(shù)界》2007年第6期。它是一種具有明顯價值色彩的公共利益，是公共利益中的關(guān)鍵內(nèi)容。社會利益被龐德分為公共安全、社會制度安全、公共道德、社會資源保護(hù)、公共發(fā)展等方面，(7)參見[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)(第三卷)》，廖德宇譯，法律出版社2006年版，第218頁。它是公共利益的基礎(chǔ)。依我國《行政訴訟法》的表述，除了這兩類公共利益之外的其他任何利益都不屬于公共利益的范圍，如公法人所代表的利益、行政系統(tǒng)的自身利益、相關(guān)公權(quán)主體的自身利益等都不在公共利益的范圍之內(nèi)。國家利益和社會利益究竟如何確定，以及在行政訴訟這種司法活動中如何進(jìn)入救濟(jì)途徑，是不可以回避的問題，并且是較為敏感的問題。無論是國家利益還是社會利益，它們最終都與社會公眾有著天然的聯(lián)系，在一個特定個案中則與特定人群有著天然的聯(lián)系。例如在環(huán)境污染案件中，受污染影響的利害關(guān)系人包括廣大的社會公眾，他們就與這些公共利益聯(lián)系得最為密切。那么，一個公益訴訟案件如何進(jìn)入公益訴訟的通道呢？按照目前我國的制度設(shè)計(jì)，這是由人民檢察院決定的，并且是由人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的，這是一個對公益訴訟案件線索的規(guī)定。這似乎無關(guān)緊要，但在筆者看來，它實(shí)質(zhì)上是對公益訴訟由誰來判定所做出的規(guī)定，依此規(guī)定，行政公益訴訟中公益的決定權(quán)是特定的?？梢栽囅胍幌?，在大量的公益案件中，人民檢察院履行職責(zé)中所發(fā)現(xiàn)的可能僅僅是一部分公益侵害行為，甚至是很小的一部分。應(yīng)當(dāng)說，我國《行政訴訟法》關(guān)于“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)”的表述強(qiáng)調(diào)了人民檢察院在行政公益訴訟中的主動性和關(guān)鍵作用，對公益訴訟案件線索的發(fā)現(xiàn)是有好處的，同時，在這種措辭中，也隱含著對公益訴訟決定權(quán)所進(jìn)行的預(yù)設(shè)，這就將可能進(jìn)入公益訴訟中的一大部分案件排除出司法救濟(jì)的軌道。

二、行政公益訴訟中公共利益選擇性處理的弊端

如前所述，依據(jù)我國《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，能夠進(jìn)入行政公益訴訟的案件類型包括生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)的公益類型案件、食品藥品安全的公益類型案件、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的公益類型案件、國有土地使用權(quán)出讓的公益類型案件。該法在列舉了上述四個方面的案件以后，用了一個“等”字，究竟應(yīng)當(dāng)如何解讀該“等”字的涵義，是人們必須認(rèn)真面對的問題。在我國學(xué)界，關(guān)于法條中“等”的用法存在諸多的認(rèn)知方式，一般認(rèn)為“等”存在著“等內(nèi)”和“等外”之分。所謂“等內(nèi)”就是在法條所列舉的事項(xiàng)之外再也不能有其他事項(xiàng)的拓展。以我國《行政訴訟法》第25條為例，該條規(guī)定的公益訴訟除了上述四大領(lǐng)域之外就不應(yīng)該有其他公益訴訟的類型，就是不能對公益做出其他擴(kuò)大性解釋。按“等外”來理解，“等”是對法條所列舉內(nèi)容開了一個口子，在所列舉事項(xiàng)之外還可以再有所拓展。以此理解我國《行政訴訟法》第25條所規(guī)定的公共利益類型，公共利益除了上述四個類型之外還可以再有所增加。關(guān)于公益訴訟中的“等”究竟是“等內(nèi)”還是“等外”，人們不得而知，從我國行政公益訴訟試點(diǎn)階段的實(shí)踐來看，人們似乎更多地從“等內(nèi)”認(rèn)知公益訴訟的范圍，而不是從“等外”加以解釋。無論如何，我國《行政訴訟法》對公益訴訟的范圍是做類型化處理的，是進(jìn)行了嚴(yán)格選擇的。正如該法修正案草案說明所指出的：“《授權(quán)決定》規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的案件范圍為生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域。這些領(lǐng)域直接涉及國家利益和社會公共利益，也是人民群眾高度關(guān)注的民生領(lǐng)域?！?8)曹建明：《關(guān)于<中華人民共和國行政訴訟法修正案(草案)>和<中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)>的說明》(2017年6月22日，在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議上)。行政公益訴訟中，對公益的選擇性處理，無論是對行政訴訟機(jī)制宗旨的長效發(fā)揮來講，還是對公益侵權(quán)的救濟(jì)或者公益糾紛的化解來講，都是有弊害的。

(一)行政公益訴訟的片面化

行政公益訴訟在我國是一個新事物，其制度構(gòu)造即便在我國《行政訴訟法》修改以后，也還處在嘗試和探索階段。2015年12月26日最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》，該辦法對行政公益訴訟的運(yùn)行作了具體規(guī)定。該辦法第28條規(guī)定：“人民檢察院履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為,造成國家和社會公共利益受到侵害,公民、法人和其他社會組織由于沒有直接利害關(guān)系,沒有也無法提起訴訟的,可以向人民法院提起行政公益訴訟?！痹摋l規(guī)定是我國首次(早于我國《行政訴訟法》第25條對行政公益訴訟案件類型范圍的規(guī)定)對行政公益訴訟案件范圍所做的框定，在公益訴訟試點(diǎn)期間，有關(guān)行政公益訴訟的范圍就是按此來執(zhí)行的，我國《行政訴訟法》之后的修正延續(xù)了該辦法所選擇的公共利益類型的范圍。對公共利益的概念究竟如何界定，在行政訴訟中如何劃定公益的范圍，在行政訴訟中是否需要劃定公益的范圍，是建構(gòu)行政公益訴訟制度之初就需要謹(jǐn)慎對待的問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將公益訴訟與公共利益相契合，至于在司法實(shí)踐中何種公共利益能夠進(jìn)入司法救濟(jì)的渠道，則是另一個范疇的問題。換言之，從立法技術(shù)上講，既然是行政公益訴訟，其所涉及的本質(zhì)問題是公共利益，那就應(yīng)當(dāng)對公共利益進(jìn)行全方位的處置，而不是有保留地進(jìn)行處置。目前我國法律所選擇的四種類型的公共利益，對公共利益所做的四種類型化處理，無論從理論上講還是從實(shí)踐上講，都是對公共利益片面化的認(rèn)知和處理，這就使得行政公益訴訟在我國以片面化的格局呈現(xiàn)在公眾面前。

(二)行政公益訴訟的問題導(dǎo)向

改革開放以來，我國在法治建設(shè)中形成了自身的傳統(tǒng)和經(jīng)驗(yàn)，其中最有代表性的是在法治建設(shè)中從問題意識出發(fā)，即常常根據(jù)改革開放的需要、國家發(fā)展的需要、社會治理與公眾訴求的需要等制定相應(yīng)的法律規(guī)范。如在行政法中，針對行政處罰混亂、公眾訴求較多的實(shí)際情況，在1996年制定了我國《行政處罰法》；針對行政審批過于繁瑣，不利于公眾相關(guān)權(quán)益的取得，在2003制定了我國《行政許可法》；針對諸多地方制定的公眾反映強(qiáng)烈的“撞死人白撞”的交通法律規(guī)范，(9)20世紀(jì)90年代末，我國一些城市制定了該城市道路交通管理的政府規(guī)章，為了強(qiáng)化交通管理秩序，一些地方的政府規(guī)章就規(guī)定當(dāng)機(jī)動車與行人或者非機(jī)動車發(fā)生交通事故以后，如果機(jī)動車沒有違章行為或者過錯在行人或非機(jī)動車一方，機(jī)動車不承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣的管理規(guī)則在當(dāng)時被媒體解讀為撞死人白撞，其實(shí)將這樣的管理規(guī)定解讀為撞死人白撞并不一定合理，但當(dāng)時普遍的認(rèn)知是對機(jī)動車作為強(qiáng)勢社會群體的不認(rèn)可。2003年我國《道路交通安全法》的出臺與當(dāng)時的這種普遍認(rèn)知有關(guān)。在2003年制定了我國《道路交通安全法》。應(yīng)當(dāng)說，以問題導(dǎo)向制定法律規(guī)范能夠提升立法的效率，也能夠?qū)崒?shí)在在地解決需要解決的問題。然而，不可否認(rèn)的是，這種以問題為導(dǎo)向的立法策略往往會影響法律體系的形成，影響一國法律體系內(nèi)在關(guān)系的和諧。也正是基于這樣的狀況，中共中央在2014年對我國的依法治國做了頂層設(shè)計(jì)，關(guān)于我國法制體系的構(gòu)成、依法治國的原則、依法治國的精神、依法治國的范疇和類型都有了系統(tǒng)的規(guī)定，這對我國法治的科學(xué)化和規(guī)范化有著巨大的指導(dǎo)意義。行政公益訴訟作為我國公法體系中的重要制度構(gòu)型，也應(yīng)當(dāng)有一個頂層設(shè)計(jì)，有一個自洽性的制度構(gòu)造。目前我國《行政訴訟法》對公益的列舉規(guī)定則是從問題導(dǎo)向出發(fā)的，其規(guī)定的四種公益類型就是四類公眾所關(guān)注的敏感問題，它們絕對沒有與公共利益的概念保持契合，在它們之外還存在著大量的公共利益，而這些公共利益在被侵害或引起糾紛之后，則會被排除在行政公益訴訟之外。由此可見，行政公益訴訟的問題導(dǎo)向是非常嚴(yán)重的缺陷。

(三)行政公益訴訟的形象化

任何新的法律制度的頒行，一般有兩個作用。一是，通過該法律制度解決具體問題，尤其能夠使一些長期難以解決的問題通過該法律制度的運(yùn)行予以解決。二是，通過該法律制度體現(xiàn)某種法治理念或某種新的法治精神。以行政公益訴訟的制度設(shè)計(jì)為例，上列兩個方面作用都是客觀存在的。就前者而論，我國在試點(diǎn)期間通過行政公益訴訟解決了一系列有關(guān)環(huán)境污染的問題、有關(guān)資源保護(hù)的問題、有關(guān)食品藥品安全的問題等，(10)參見北京市通州區(qū)人民檢察院京通檢行建(2016)0002號檢察建議書、白城市人民檢察院白檢民(行)行政違監(jiān)(2016)22080000002號檢察建議書、長春市人民檢察院長檢民公建(2016)2號檢察建議書。其社會效果十分明顯。就后者而論，行政公益訴訟使我國的公權(quán)救濟(jì)制度有了新的拓展，也使我國行政訴訟法在原來的基礎(chǔ)上有了新的制度構(gòu)造。近年來，行政公益訴訟在學(xué)界和實(shí)務(wù)部門引起了高度重視，學(xué)者對該制度的價值有很高的評價：“公益訴訟是對損害國家和社會公共利益的違法行為，由法律規(guī)定的國家機(jī)關(guān)或組織向人民法院提起訴訟的制度。公益訴訟是對傳統(tǒng)‘無利益即無訴權(quán)’理論的突破，公益訴訟和傳統(tǒng)的私益訴訟一起共同建構(gòu)了權(quán)利保護(hù)的完整訴訟體系。該制度的創(chuàng)建無疑是人類法治文明的又一步?！?11)田凱等：《人民檢察院提起公益訴訟立法研究》，中國檢察出版社2017年版，序言第1頁。與此同時，我們也要看到，我國法治建設(shè)中的有些新制度設(shè)計(jì)，其社會宣誓的效果，甚至其塑造形象工程的效果要大于其實(shí)際的社會效果。行政公益訴訟如何與公共利益相契合是十分敏感的問題，像目前這樣，我國法律僅選擇若干領(lǐng)域的公共利益作為救濟(jì)的對象，作為糾紛化解的對象，其制度形象化特征明顯。人們通常是以公益救濟(jì)為標(biāo)準(zhǔn)來考量和認(rèn)知行政公益訴訟的，長此以往，在社會公眾眼里，行政公益訴訟就有可能被貼上形象化的標(biāo)簽。

(四)行政公益訴訟的無序化

行政公益訴訟通過我國《行政訴訟法》的修改已經(jīng)成為全面實(shí)施的行政訴訟制度，決策者出于謹(jǐn)慎，在行政公益訴訟制度在我國全面施行之前采取了試點(diǎn)的方式，選擇了特定的省、市、自治區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)，(12)2015年最高人民檢察院制定了《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點(diǎn)方案》，試點(diǎn)地區(qū)包括廣東、貴州、云南、陜西、湖北、江蘇、福建等省、市、自治區(qū)。之所以要先進(jìn)行試點(diǎn)，主要出于對公益訴訟制度設(shè)計(jì)的謹(jǐn)慎考慮，并使該制度的實(shí)施有所準(zhǔn)備。通過試點(diǎn)積累了一定的經(jīng)驗(yàn)。盡管現(xiàn)在普遍認(rèn)為行政公益訴訟的試點(diǎn)是非常成功的，但不可否認(rèn)這樣一個事實(shí)，那就是行政公益訴訟在其建構(gòu)伊始就是碎片化的、區(qū)域性的、嘗試性的。一方面，有關(guān)行政公益訴訟的頂層設(shè)計(jì)尚不到位，另一方面，有關(guān)行政公益訴訟運(yùn)作的程序機(jī)制尚未有嚴(yán)格的上位法支撐，因而在運(yùn)作的初期就存在著無序化的現(xiàn)象。以訴前程序中檢察建議為例，諸多檢察建議就缺少嚴(yán)格的法律援用。(13)縱觀試點(diǎn)期間檢察建議的內(nèi)容，有些檢察建議涉及的法律問題相對較少，所援引的法律依據(jù)也相對較少。諸多檢察建議了體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)與行政主體的工作關(guān)系，如有檢察建議在結(jié)論部分就指出：“你局對本轄區(qū)環(huán)境保護(hù)工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理職責(zé)，應(yīng)對靖遠(yuǎn)縣羊羔肉市場污染祖厲河及黃河水體一事會同相關(guān)單位進(jìn)行全面有效的處置?！本笝z民(行)行政違監(jiān)(2016)62042100005號檢察建議。在訴前程序中，檢察機(jī)關(guān)處于絕對主導(dǎo)的地位，這才使得試點(diǎn)期間公益訴訟案件百分之九十以上都是通過訴前程序解決的。我國行政訴訟法對公益訴訟中公益的處置，在范圍上采取列舉規(guī)定的同時，還強(qiáng)調(diào)了檢察機(jī)關(guān)對公益的選擇和判定權(quán)，這使得行政公益訴訟與真正的公共利益保護(hù)存在割裂的風(fēng)險。可以肯定的是，在作為公共利益感悟者的廣大公眾沒有積極介入行政公益訴訟的情形下，很難認(rèn)為行政公益訴訟是一種有效運(yùn)作的機(jī)制。

三、行政公益訴訟中公共利益拓展的理論邏輯

行政公益訴訟是我國《行政訴訟法》頒行三十多年后的一個重大發(fā)展，它充實(shí)了行政訴訟法的內(nèi)涵，完善了行政訴訟法的制度設(shè)計(jì)，提升了行政訴訟法的社會效果。黨的十九大報(bào)告強(qiáng)調(diào)了服務(wù)型政府的構(gòu)建，也強(qiáng)調(diào)了法治的服務(wù)精神。對于新時代法治精神和政府屬性的變化，行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)作出回應(yīng)，在筆者看來，行政公益訴訟的制度設(shè)計(jì)就是一個非常好的回應(yīng)，這是認(rèn)知行政公益訴訟必須先解決的問題。然而，在行政公益訴訟試點(diǎn)期間，乃至于我國《行政訴訟法》采納公益訴訟之際，人們尚沒有很好地探討行政公益訴訟的相關(guān)理論問題，例如公益訴訟在行政訴訟制度中的根本價值究竟是權(quán)利救濟(jì)，還是公共利益的維護(hù)，并沒有從理論上給予很好的闡釋；行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)以檢察機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，還是應(yīng)當(dāng)以審判機(jī)關(guān)為主導(dǎo)，也沒有在理論上予以澄清；行政公益訴訟中的公益是周延性公益還是選擇性公益，亦沒有給予一個合理的回應(yīng)。由于缺少充分的理論準(zhǔn)備，這才使得目前的公益選擇很難自圓其說。那么，行政公益訴訟中公益拓展究竟有什么樣的理論邏輯呢？筆者試從下列方面予以分析。

(一)體現(xiàn)公共利益核心化的邏輯

行政公益訴訟中的核心概念是公共利益，這是毋庸置疑的，在公共利益這個范疇下，可以包括各種公共利益的概念，如環(huán)境保護(hù)方面的公共利益、食品藥品安全方面的公共利益、國有資產(chǎn)保護(hù)方面的公共利益、水污染方面的公共利益、外層空間方面的公共利益、全球氣候變暖方面的公共利益、公眾食物調(diào)整方面的公共利益、優(yōu)生優(yōu)育方面的公共利益、弱勢群體保護(hù)方面的公共利益、老年人關(guān)愛方面的公共利益等等。換言之，在公共利益的核心概念尚未得到強(qiáng)調(diào)的情形下，通過技術(shù)手段列舉幾類具體的公共利益不能很好地體現(xiàn)公共利益的核心價值。毫無疑問，公共利益應(yīng)該有一個科學(xué)的核心概念，它有著全人類公認(rèn)的公共利益的范圍，同時它又隨著社會的發(fā)展而不斷地發(fā)展和變化。例如，在歐洲一些國家，環(huán)境保護(hù)可能就已經(jīng)不屬行政執(zhí)法中的敏感問題，因而也不是公益訴訟首先要救濟(jì)的公共利益類型，在中國則是另一種情形，這也是我國法律要將環(huán)境保護(hù)單獨(dú)列舉出來的緣由。行政訴訟制度的法治價值和生命力是久遠(yuǎn)的，僅僅在行政訴訟法中列舉幾個公共利益的類型是一種簡單枚舉，沒能凸顯公益的核心內(nèi)容。必須強(qiáng)調(diào)的是，行政公益訴訟中“公益”是關(guān)鍵詞，而具體的公共利益類型甚至包括檢察機(jī)關(guān)對公共利益的認(rèn)定都是它的附屬詞。

(二)體現(xiàn)公共利益正當(dāng)化的邏輯

在筆者看來，法律正當(dāng)程序中的核心內(nèi)涵是與之相關(guān)的正當(dāng)性。對于正當(dāng)性，約翰·羅爾斯在《正義論》中給它貼上了正義的標(biāo)簽，換言之，正當(dāng)性不僅僅是一個法律形式問題，更是一個法治實(shí)質(zhì)問題，它所包含的精神就是正義，就是實(shí)質(zhì)上的有效性，而絕對不可以僅僅把它理解為形式上的程式化。我國行政公益訴訟的制度設(shè)計(jì)應(yīng)強(qiáng)調(diào)什么樣的正當(dāng)性呢？毫無疑問，應(yīng)該是公益的正當(dāng)性。換言之，行政公益訴訟中的公共利益有著非常高的法治地位，而其他與公益相關(guān)的概念、程序和主體，都是這個正當(dāng)性的延伸物，它們并不是正當(dāng)性本身。例如，在公益訴訟中我國法強(qiáng)調(diào)檢察院在履行職責(zé)過程中對公共利益違法案件的發(fā)現(xiàn)，其中的正當(dāng)性既不來源于檢察機(jī)關(guān)，也不體現(xiàn)為檢察機(jī)關(guān)履行職責(zé)，而是指向公共利益。應(yīng)當(dāng)說，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)部門在公共利益問題上已經(jīng)形成了一定的共識，在黨的十九大報(bào)告中關(guān)于公共利益就有諸多的闡發(fā)：“建立全國統(tǒng)一的社會保險公共服務(wù)平臺。統(tǒng)籌城鄉(xiāng)社會救助體系，完善最低生活保障制度。堅(jiān)持男女平等基本國策，保障婦女兒童合法權(quán)益。完善社會救助、社會福利、慈善事業(yè)、優(yōu)撫安置等制度，健全農(nóng)村留守兒童和婦女、老年人關(guān)愛服務(wù)體系。發(fā)展殘疾人事業(yè)，加強(qiáng)殘疾康復(fù)服務(wù)?！?14)習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，人民出版社2017年版，第47頁。在公共利益內(nèi)涵能夠相對確定的情形下，公共利益正當(dāng)性的理念就應(yīng)當(dāng)予以構(gòu)建。目前我國行政公益訴訟制度之所以存在公共利益的類型化和片面化問題，就是因?yàn)槲覈▽娴臉?gòu)建缺失了公共利益正當(dāng)性的邏輯，具體講，是公共利益的正當(dāng)性，而不是某一類公共利益的正當(dāng)性。特定的某一類公共利益的正當(dāng)性在某一個案中是可以強(qiáng)調(diào)的，但它也要由公共利益的正當(dāng)性演繹而來。

(三)體現(xiàn)公共利益準(zhǔn)確化的邏輯

狄驥認(rèn)為：“如今，公共服務(wù)的概念正在逐漸取代主權(quán)的概念而成為公法的基礎(chǔ)。”(15)[法]狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2013年版，第36頁。公共利益在中國得到關(guān)注可以追溯至20世紀(jì)末與21世紀(jì)初的世紀(jì)之交，之所以在那個特定歷史時期引起了關(guān)注，主要原因在于，一方面，中國加入世界貿(mào)易組織，逐漸在法治方面將本土化與全球化作了很好的處理，在全球化視野下，西方國家早在20世紀(jì)三四十年代就宣布進(jìn)入了福利國家，與福利國家相伴的問題就是國家公權(quán)如何保護(hù)公共利益；(16)在社會福利的概念之下，政府所提供的公共服務(wù)通常分為四類： “第一類是那些被視為‘基礎(chǔ)性’的人本服務(wù)，如醫(yī)療衛(wèi)生和教育；第二類是有關(guān)收入維持和就業(yè)的服務(wù)，借助它們，我們可以獲得社會保障和經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)力；第三類是有關(guān)住房和環(huán)境的服務(wù)，有了它們，我們可以確保人類生活的自然環(huán)境；最后一類是所謂的‘個人’社會服務(wù)，旨在為社會中最弱勢的成員提供照顧或保護(hù)。”[英]哈特利·迪安：《社會政策學(xué)十講》，岳經(jīng)綸等譯，人民出版社2015年版，第53頁。另一方面，1999年我國在憲法修正案中提出建設(shè)法治國家的目標(biāo)和原則，“法治”的內(nèi)涵與“法制”的內(nèi)涵相比，有巨大的進(jìn)步意義，法治的概念要求依法對公共權(quán)力進(jìn)行有效的限制和約束，依法保護(hù)廣大公眾的權(quán)利和利益。2004年的我國憲法修正案就是在充分認(rèn)識公共利益重要性的基礎(chǔ)上所確定的，有關(guān)強(qiáng)制征收、強(qiáng)制征用的概念便是以公共利益為前提和基礎(chǔ)的。從學(xué)界的普遍討論到憲法修正案確認(rèn)公共利益的概念，無論在學(xué)理上還是在法治的運(yùn)作實(shí)踐上，都是一個巨大進(jìn)步。在一定意義上講，公共利益在我國已經(jīng)形成共識或者接近形成共識，行政公益訴訟的制度構(gòu)建便應(yīng)當(dāng)與憲法所確立的公共利益的理念與內(nèi)涵相契合，進(jìn)而達(dá)到公共利益的準(zhǔn)確化。目前行政公益訴訟法律規(guī)范中列舉規(guī)定在特定公共利益的保護(hù)方面雖然有效果，但恰恰與準(zhǔn)確性在一定程度上相悖。

(四)體現(xiàn)公共利益全面化的邏輯

公共利益應(yīng)當(dāng)有科學(xué)的界定，這是必須予以強(qiáng)調(diào)的，與此相適應(yīng)，公共利益還有著明顯的時代精神。也就是說，不同的歷史時代，公共利益的內(nèi)涵是有所區(qū)別的，也許這種區(qū)別十分微小。在新的歷史時期我國強(qiáng)調(diào)公眾對美好生活的需求，強(qiáng)調(diào)公眾在精神和物質(zhì)層面更高的境界。作為公權(quán)主體的義務(wù)履行相對之前發(fā)生了非常大的變化，社會各方面的發(fā)展、各種利益平衡的新需要不斷產(chǎn)生，都大大提升了公權(quán)主體維護(hù)公共利益的難度。黨的十九大報(bào)告指出：“堅(jiān)持以人民為中心。人民是歷史的創(chuàng)造者，是決定黨和國家前途命運(yùn)的根本力量。必須堅(jiān)持人民主體地位，堅(jiān)持立黨為公、執(zhí)政為民，踐行全心全意為人民服務(wù)的根本宗旨，把黨的群眾路線貫徹到治國理政全部活動之中，把人民對美好生活的向往作為奮斗目標(biāo)，依靠人民創(chuàng)造歷史偉業(yè)。”(17)同前注，習(xí)近平書，第21頁。這句話非常明確地強(qiáng)調(diào)公共利益是一個全方位的問題。那么，我國的行政訴訟法、我國的行政公益訴訟的制度安排便必須有新時代的視野。目前我們對公共利益的認(rèn)知還是較為傳統(tǒng)的，譬如，從問題意識出發(fā)框定公共利益，這更多地使公共利益受到了政策的影響，這是極其片面的。作為適應(yīng)新的歷史時期的公共利益應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)全面化的精神，就是以公共利益的科學(xué)內(nèi)涵為出發(fā)點(diǎn)確定行政公益訴訟的公益范圍，使公益訴訟中的公共利益不留空間、不存在疏漏、不存在約束條件、不留死角，以此全面維護(hù)公共利益。

四、行政公益訴訟中公共利益內(nèi)涵的拓展

行政公益訴訟中公共利益內(nèi)涵的拓展可以有兩個認(rèn)知進(jìn)路。一是從理論上拓展公共利益的內(nèi)涵。公共利益的內(nèi)涵雖然在一定范圍形成了共識，但它仍然存在較大的爭議，同時，存在諸多與公共利益概念相近的概念，如國家利益、社會利益、政府利益、公眾利益、集體利益等。究竟什么是公共利益，應(yīng)當(dāng)予以科學(xué)界定和規(guī)范。盧梭非常尖銳地指出：“眾意與公意經(jīng)?？偸怯泻艽蟮牟顒e；公意只著眼于公共的利益，而眾意則著眼于私人的利益，眾意只是個別意志的總和。但是，除掉這些個別意志間正負(fù)相抵消的部分而外，則剩下的總和仍然是公意。”(18)[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2014年版，第35頁。例如，行政系統(tǒng)在特定情形下將自身利益與公共利益相等同，有時候行政系統(tǒng)為了自己管理的方便，甚至為了自身特定群體的利益，將其等同于公共利益，這已引起學(xué)界和實(shí)務(wù)部門的關(guān)注，這就是前些年學(xué)者研究的行政系統(tǒng)自利性問題。(19)學(xué)者們往往認(rèn)為，在當(dāng)代的公共行政中行政系統(tǒng)也是一個自利系統(tǒng)，也有與本系統(tǒng)有關(guān)的特殊利益。有學(xué)者用部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義論證這種利益的客觀存在，行政系統(tǒng)則認(rèn)為自身并沒有利益，而是公共利益的代表者。像這樣的復(fù)雜問題很難形成共識，但必須認(rèn)識到，政府利益還不能夠與公共利益、社會利益和國家利益畫等號。具體地講，學(xué)者們認(rèn)為行政系統(tǒng)在特定條件下本身就是一個自利系統(tǒng)，他們在履行公共管理職能時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)代表公共利益、保護(hù)公共利益，“法律對于司法一般為路標(biāo)，對行政則一般是柵欄——行政的路標(biāo)是‘國家利益至上原則’”。(20)[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，商務(wù)印書館2017年版，第183頁。在有些情形下，有些行政主體在履行管理職能時追逐特定地方和特定部門的利益，事實(shí)上我國行政系統(tǒng)中長期存在的地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義就是行政系統(tǒng)自利性的體現(xiàn)。因此，必須從法理上將公共利益的內(nèi)涵予以澄清，使其內(nèi)涵相對科學(xué)，并將這些科學(xué)內(nèi)涵運(yùn)用于行政公益訴訟的制度設(shè)計(jì)之中。二是行政公益訴訟有關(guān)受案制度盡可能不要限定公共利益的特定類型，不要對公共利益做類型化處理。目前我國法律列舉了四個領(lǐng)域的行政公益訴訟類型，從某種意義上講，這樣的列舉契合了中國當(dāng)下行政公益訴訟的實(shí)際，如前所述，這四個領(lǐng)域內(nèi)的問題都是公共利益中的敏感問題，也是公眾關(guān)注度較多的問題。進(jìn)一步地講，在進(jìn)行列舉之后，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行政公益訴訟的根本宗旨在于通過司法手段制止侵害公共利益的不法行為，在于化解因公共利益保護(hù)所引起的行政糾紛。在該制度設(shè)計(jì)中，應(yīng)使公共利益的范圍更加廣泛，使行政公益訴訟制度對公益保護(hù)更有力度。結(jié)合上述兩個方面的路徑，筆者認(rèn)為行政公益訴訟中公益內(nèi)涵的拓展應(yīng)該從以下方面作出解讀。

(一)公共利益維度的拓展

2017年修改的我國《行政訴訟法》關(guān)于公共利益的維度是這樣處理的，它強(qiáng)調(diào)了兩個方面的公共利益的維度，一是作為國家利益的公共利益，二是作為社會利益的公共利益。這兩個維度是否已經(jīng)包括了公共利益的所有維度呢？在筆者看來，應(yīng)當(dāng)做出否定的回答，因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會中公共利益有著極其復(fù)雜的維度，正如有學(xué)者所指出的：“公益是一個相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大多數(shù)人的利益，換言之，這個地域或空間就是以地區(qū)為劃分，且多以國家之組織為單位。因此，地區(qū)內(nèi)的大多數(shù)人的利益，就足以形成公益。”(21)最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟實(shí)踐與探索》，中國檢察出版社2017年版，第3頁。在我國目前的社會格局中，國家利益和社會利益還不能夠體現(xiàn)公共利益的所有維度，如農(nóng)村中的集體利益、城鎮(zhèn)中的社區(qū)利益、特殊群體的利益、弱勢群體的利益等。這些利益如果牽強(qiáng)地被劃定在社會利益的維度之中，是不科學(xué)的，在法治實(shí)踐中也難以操作?；诖耍紫纫诹⒎ㄖ型卣构怖娴木S度，也許2017年我國《行政訴訟法》修改以后，關(guān)于公益維度的理解只能限縮在國家利益和社會利益內(nèi)，然而可以通過司法解釋的方式將這些維度予以拓展，如可以將社會利益解釋為所有國家利益之外的其他公共利益。公共利益的維度是公益訴訟制度建構(gòu)的前提條件，如果此判斷出了差錯，那公益訴訟的后續(xù)運(yùn)作就必然會有差錯。

(二)公共利益時空的拓展

行政公益訴訟中的公共利益究竟是什么，至少在現(xiàn)有的法條中沒有對它的時間和空間做出闡釋。毫無疑問，行政公益既有時間上的問題，也有空間上的問題。以空間為例，行政公益訴訟涉及行政訴訟法所涵蓋的所有領(lǐng)域，就是行政訴訟法的生效空間，這包括行政訴訟法的國內(nèi)空間和域外空間等。在這個問題上，應(yīng)當(dāng)沒有爭議和需要探討的問題。由于行政公益訴訟是從試點(diǎn)開始的，在試點(diǎn)地區(qū)對行政公益訴訟的認(rèn)知可能相對成熟，而非試點(diǎn)地區(qū)的行政公益訴訟制度實(shí)施起步相對較晚，該地區(qū)的公共利益受侵害的特點(diǎn)與試點(diǎn)地區(qū)會有差異，并且，他們對行政公益訴訟的認(rèn)識可能相對模糊，如何使公益訴訟在不同區(qū)域之間保持平衡是需要予以關(guān)注的。不同類型的行政公益訴訟的案件分布也可能有地區(qū)上的差異，這也涉及空間問題。行政公益訴訟公益范圍的拓展從理論上講必然涉及空間的拓展，要盡可能地做到其在空間上的平衡。公共利益中的時間問題則顯得更加重要，如前所述，公共利益是一個動態(tài)概念，不同的歷史階段、不同的歷史時期，公共利益的考量標(biāo)準(zhǔn)和人們對公共利益的關(guān)注度都會有所不同。每一個涉及公益訴訟的具體案件都有著特定的背景、特定的階段性。對公共利益在時間上的拓展就是要用新的發(fā)展理念判定公共利益，用新的較為寬闊的視野去認(rèn)知。以食品藥品安全為例，這只是特定時期的問題，隨著社會的發(fā)展，人們在此方面的公共利益考量可能包括最佳的營養(yǎng)、最佳的食物結(jié)構(gòu)等。對于公益訴訟的公權(quán)主體來講，公共利益的時間維度并不是可以忽略不計(jì)的問題，恰恰相反，它涉及公共利益救濟(jì)的實(shí)際社會效果問題。

(三)公共利益類型的拓展

公共利益涵蓋的范圍是非常寬泛的，甚至可以說，以任何方式對公共利益進(jìn)行列舉都難以將其范圍予以窮盡，有學(xué)者就敏銳地指出：“公共利益這一概念最特別之處在于其不確定性，是典型的不確定法律概念。這種不確定性，可以表現(xiàn)在其利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性兩個方面?！?22)同上注，最高人民檢察院民事行政檢察廳編書，第1頁。以此而論，公共利益在法律行文上的表述最好不要采取類型化的處理方式，盡量不要列舉公共利益的具體的范圍。我國《行政訴訟法》在規(guī)定公益訴訟制度時，列舉了四種類型的公共利益，從公益訴訟試點(diǎn)來看，目前我國行政公益訴訟的案件也僅僅存在于這四種類型之內(nèi)，其它的大量公共利益問題很難進(jìn)入司法保護(hù)、司法監(jiān)督的程序。此舉似乎非常有效，它的針對性也在行政公益訴訟的實(shí)務(wù)中得到了體現(xiàn)，有學(xué)者就指出：“檢察機(jī)關(guān)辦理的公益訴訟案件無論是長白山水資源的保護(hù)，還是很多地方森林資源保護(hù)，以及環(huán)境污染問題的遏制，都說明檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟確實(shí)有實(shí)際效果。不少地方通過檢察機(jī)關(guān)辦理的公益訴訟案件，推動解決了一批久拖不決的環(huán)境污染問題。”(23)同前注，田凱等書，第7頁。既然我國《行政訴訟法》能夠列舉四種類型的公共利益，那么為什么不可以再多列舉幾個呢？例如，為什么不將弱勢群體權(quán)益保護(hù)納入行政公益訴訟領(lǐng)域，或?qū)⒐婈P(guān)注的教育領(lǐng)域、醫(yī)療領(lǐng)域、衛(wèi)生領(lǐng)域、社會福利領(lǐng)域等等公共利益的類型列舉出來呢？換言之，立法機(jī)關(guān)選擇性地將公共利益類型化處理的方式，在我國《行政訴訟法》中列舉了公共利益的若干類型，這實(shí)質(zhì)上提醒我們，需要列舉的空間是非常巨大的。類型化的拓展是公益訴訟拓展中的又一個重要方面。

(四)公共利益考量方式的拓展

目前，行政公益訴訟的制度設(shè)計(jì)是由人民檢察院作為公益訴訟人的身份提起公益訴訟?！度嗣駲z察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第42條規(guī)定：“人民檢察院以公益訴訟人身份提起行政公益訴訟。行政公益訴訟的被告是生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域違法行使職權(quán)或者不作為的行政機(jī)關(guān),以及法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織?！痹诠嬖V訟中，檢察機(jī)關(guān)究竟處于什么樣的法律地位，學(xué)界存在諸多爭議，有的認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)是行政公益訴訟中的原告，有的認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)是行政公益訴訟中的公訴人，有的認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中具有雙重身份，即“檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，既承擔(dān)提起訴訟的職責(zé)，又履行監(jiān)督的職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)在訴訟中具有雙重身份?！?24)同前注，最高人民檢察院民事行政檢察廳編書，第82頁。在行政公益訴訟試點(diǎn)期間，人民檢察院是以公益訴訟人的身份參與訴訟的，至于檢察院在行政公益訴訟中如何稱謂只是一個技術(shù)問題，而它的法律地位是十分關(guān)鍵的。就目前的制度設(shè)計(jì)來看，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中有著非常高的法律地位，尤其我國法律設(shè)置了行政公益訴訟的訴前程序，這就使得檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中(就目前的地位而論)高于法院。因?yàn)榻^大多數(shù)的行政公益訴訟案件尚沒有進(jìn)入審判程序，而在訴前程序得到了解決，整個訴前程序都是由人民檢察院主導(dǎo)的。筆者還要強(qiáng)調(diào)的是，我國目前的行政公益訴訟只有檢察機(jī)關(guān)有提起的資格，其他社會主體則沒有這樣的資格，并且我國《行政訴訟法》強(qiáng)調(diào)了檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)可以提起行政公益訴訟案件的這一特殊性。這樣，在行政公益訴訟中，公共利益的直接代表主體只能是檢察機(jī)關(guān)，然而，行政訴訟法是作為對相對弱勢的行政相對人權(quán)利救濟(jì)設(shè)置的法律制度，其在權(quán)利救濟(jì)中偏向于保護(hù)行政相對人即弱勢群體，進(jìn)而控制強(qiáng)大的行政權(quán)力，有學(xué)者就生動地指出：“現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的權(quán)力空前龐大，法院對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督也必須相應(yīng)地增加，因此，英國法院在公法關(guān)系中對起訴資格的要求比私法關(guān)系要寬?！?25)王名揚(yáng)：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第199頁。這樣，檢察機(jī)關(guān)成為我國行政公益訴訟法律制度中唯一享有具體考量行政公益訴訟案件中是否具有公共利益的主體(該公共利益是否受到侵害由法院判定)，同時，其作為國家機(jī)關(guān)又不是相對于擁公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)或組織的行政相對人，因此，公益訴訟中公益拓展內(nèi)涵中一個重要的內(nèi)容就是公益考量的方式，即不能僅僅由檢察機(jī)關(guān)一方作為具體情形中是否具有公共利益的考量主體，而應(yīng)當(dāng)能夠讓與公益有關(guān)的主體以這樣或那樣的方式參與到法律行政公益訴訟中。

五、行政公益訴訟中公共利益拓展的技術(shù)進(jìn)路

(一)行政公益訴訟機(jī)制化的進(jìn)路

行政公益訴訟制度自2015年試點(diǎn)以來，人民檢察院和人民法院都作了努力的探索，繼2015年最高人民檢察院制定了行政公益訴訟的司法規(guī)范性文件以后，2016年最高人民法院也制定了與最高人民檢察院規(guī)范性文件相銜接的司法規(guī)范性文件，即《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》(法發(fā)[2016]6號)。這些規(guī)定在立法技術(shù)上是值得肯定的，例如它們對于行政公益訴訟的范圍、起訴權(quán)、證據(jù)的搜集、檢察建議的內(nèi)容、審理方式等等都做了較為具體的規(guī)定，形成了我國行政公益訴訟的基本制度。盡管該試點(diǎn)工作開展的時間不長，但它使得我國行政公益訴訟的運(yùn)作還是相對成體系的。然而，我國《行政訴訟法》規(guī)定的行政公益訴訟制度則顯得較為簡單，制度構(gòu)造較為單薄，僅僅用一個條文中的一款確立公益訴訟的法律地位。筆者認(rèn)為，這里有著巨大的完善空間，行政公益訴訟的制度設(shè)計(jì)意味著我國行政訴訟法在指導(dǎo)思想和基本原則上就已經(jīng)發(fā)生了較大的變化，在修改我國《行政訴訟法》第25條的過程中就應(yīng)當(dāng)同時修改我國《行政訴訟法》的總則，在總則部分確立該制度的目標(biāo)和任務(wù)，給該制度尋求正當(dāng)?shù)姆啥ㄎ?。目前真正發(fā)揮作用的是行政公益訴訟訴前程序，而2017年修改后的我國《行政訴訟法》則沒有體現(xiàn)訴前程序，這會導(dǎo)致公共利益的救濟(jì)遇到各種各樣的障礙。因此應(yīng)當(dāng)對行政公益訴訟做機(jī)制化處理，使其在行政訴訟的宏觀制度中作為一個支系統(tǒng)，作為一個能夠與行政訴訟立法宗旨相自洽的新的制度構(gòu)型。

(二)界定公共利益概念的進(jìn)路

公共利益是一個跨越多個學(xué)科的概念，如政治學(xué)、行政學(xué)、管理學(xué)、法學(xué)等都涉及該概念，甚至在這些學(xué)科中公共利益的概念有著非常重要的地位。需要指出的是，對公共利益概念的內(nèi)涵，學(xué)科之間很難形成共識，學(xué)者之間很難形成共識，學(xué)界與實(shí)務(wù)部門之間很難形成共識，社會系統(tǒng)與國家公權(quán)系統(tǒng)之間很難形成共識。在公共利益概念的內(nèi)涵還未形成共識的情形下，行政公益訴訟就難以對公共利益進(jìn)行全面的保護(hù)，難以化解公共利益中的糾紛。基于這個理由，在行政公益訴訟中對公共利益的概念界定是必要的。一些法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)表明，在法典中對相關(guān)概念進(jìn)行界定是完全可行的，例如《美國聯(lián)邦行政程序法》就界定了行政機(jī)關(guān)的概念，這樣的概念界定會將分散的理論認(rèn)知予以統(tǒng)一。我國在行政訴訟制度中，通過界定公共利益的概念便可以統(tǒng)一有關(guān)公益的理論和實(shí)踐認(rèn)知。目前我國法沒有做出這樣的界定，僅僅抽象地提出國家利益和社會利益這兩個概念，這是有缺陷的。

(三)概括加列舉界定公共利益的進(jìn)路

我國《行政訴訟法》在受案范圍上的處理經(jīng)過了一個發(fā)展和完善的過程。1989年制定的我國《行政訴訟法》在受案范圍的規(guī)定上基本采取列舉規(guī)定，對我國《行政訴訟法》列舉的那幾類糾紛，行政相對人可以提起行政訴訟，而所列舉范圍之外的則不可以進(jìn)入司法審查的程序。2014年全國人大常委會對我國《行政訴訟法》做了第一次修正，在該修正中關(guān)于受案范圍采取了新的表述方式，首先在第12條列舉了12項(xiàng)行政訴訟的糾紛類型，在最后一項(xiàng)(第12項(xiàng))則規(guī)定了“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”案件，這一項(xiàng)規(guī)定被學(xué)界解讀為對受案范圍的概括規(guī)定。也就是說，2014年修改的我國《行政訴訟法》在受案范圍上采取了列舉加概括的方式，列舉規(guī)定是為了強(qiáng)調(diào)某些案件的重要性和對公眾權(quán)利的保護(hù)，概括規(guī)定則使得受案范圍少受限制和約束。行政公益訴訟中公益的范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《行政訴訟法》有關(guān)受案范圍的處理方式，一方面列舉若干個行政訴訟的受案范圍，可以對目前所列舉的四類公共利益受侵害案件再有所拓展，另一方面要做出概括規(guī)定，讓享有訴權(quán)的主體能夠選擇更多的公共利益受侵害情形。目前采用的“等”的行文方式是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，無論做“等內(nèi)”解釋還是做“等外”解釋都不夠嚴(yán)謹(jǐn)。

(四)訴權(quán)主體自行選擇的進(jìn)路

我國《行政訴訟法》確立了訴權(quán)的概念，其第3條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)保障公民、法人和其他組織的起訴權(quán)利，對應(yīng)當(dāng)受理的行政案件依法受理?！痹摳拍畹拇_定在我國行政訴訟制度中有著革命性的變化。在法治發(fā)達(dá)國家訴權(quán)是由訴權(quán)主體所享有的，“一個在此意義上的權(quán)利，可以產(chǎn)生于一個法定保護(hù)規(guī)范和各種基本權(quán)利地位”。(26)[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第300頁。在訴權(quán)概念確定之前，行政相對人很難說具有訴權(quán)主體資格，而且他們可以對什么樣的行政行為提起行政訴訟，都要根據(jù)受案范圍所列舉的糾紛類型而展開。訴權(quán)概念確立以后，相關(guān)的主體就享有了行政訴訟法中的訴權(quán)。(27)訴權(quán)主體的資格和地位問題向來就不是小問題，在普通法的訴訟形式中，有些訴權(quán)的取得甚至需要國王的令狀。有學(xué)者就指出：“如果沒有王室令狀，那么任何人都可以拒絕對其自由保有地產(chǎn)所開始的訴訟。每個主張自由保有地產(chǎn)的人都必須獲得令狀，否則對方當(dāng)事人就無須應(yīng)訴?！盵英]梅特蘭：《普通法的訴訟形式》，王云霞等譯，商務(wù)印書館2010年版，第43頁。以原告為例，提起行政訴訟是他的基本權(quán)利，他可以告什么、不可以告什么，首先從其享有的訴權(quán)展開而不是從受案范圍展開。在行政公益訴訟的構(gòu)造中，有關(guān)訴權(quán)的概念及其邏輯同樣應(yīng)有所適用的，但目前我國《行政訴訟法》第25條的規(guī)定則不是根據(jù)訴權(quán)展開的，因?yàn)槟軌蛱崞鹦姓嬖V訟的主體只有檢察機(jī)關(guān)，并且，檢察機(jī)關(guān)所提起公益訴訟的范圍是該法所列舉的那四類公共利益受侵害情形，而不是其根據(jù)訴權(quán)所確定的范圍。這樣，行政公益訴訟的范圍就較為狹窄。由于公共利益的概念牽涉到廣大公眾的利益，公權(quán)主體對公共利益的認(rèn)知是十分關(guān)鍵的，因此，應(yīng)當(dāng)由訴權(quán)主體自己選擇公共利益的范圍。在目前公共利益訴訟的訴權(quán)主體還不可以做出較大拓展的情形下，檢察機(jī)關(guān)可以對公益訴訟的范圍自行選擇，如果檢察機(jī)關(guān)能夠做出自行選擇，公益訴訟中公益的內(nèi)涵在司法實(shí)踐中會有較大的拓展。

(五)公共利益判定寬路徑的進(jìn)路

當(dāng)下的制度設(shè)計(jì)強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)公益侵害和公益糾紛的案件來源。也就是說，一個公益訴訟案件是否進(jìn)入行政公益訴訟，主要決定于檢察機(jī)關(guān)對其職責(zé)的履行。該制度設(shè)計(jì)使公益訴訟的案件范圍受到局限，因?yàn)楣嬖V訟案件的來源是單一主體，那就是檢察機(jī)關(guān)一個部門，同時也強(qiáng)調(diào)了它在履行職責(zé)中對案件的發(fā)現(xiàn)問題。檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)著諸多司法監(jiān)督職能，在刑事案件中它要承擔(dān)國家公訴人的職責(zé)，在民事和行政案件中它又要承擔(dān)抗訴人的職責(zé)，在它所承擔(dān)的職責(zé)之中，公益訴訟只是其中之一。在我國法治傳統(tǒng)上，檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法流程并不十分熟悉，對行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法依據(jù)也不十分熟悉，檢察機(jī)關(guān)對與此相關(guān)的公共利益的發(fā)現(xiàn)也往往較為間接。從試點(diǎn)期間行政公益訴訟實(shí)踐看，諸多案件進(jìn)入行政公益訴訟程序源于它成了社會熱點(diǎn)問題，之后引起了檢察機(jī)關(guān)的關(guān)注。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，大量的行政相對人侵害公共利益而行政機(jī)關(guān)未予以依法處理的案件時有發(fā)生，甚至大量的在公共利益的維護(hù)中行政機(jī)關(guān)與不法行為人私下交易也大量存在。從某種程度上講，檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中所發(fā)現(xiàn)的行政公益案件，其數(shù)量是相對較少的，大量的侵犯公共利益或者公共利益維護(hù)中的行政糾紛都很難進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)的視野，這種單路徑的糾紛來源線索是公益訴訟受案范圍狹隘性的另一個表現(xiàn)。要解決這個問題，就應(yīng)當(dāng)再拓展案件來源，讓多元主體介入公益訴訟，使之享有公益訴權(quán)。換言之，凡是與公共利益有關(guān)的公民個人、利害關(guān)系人、特定社會主體都應(yīng)當(dāng)是公共利益的訴求者。

(六)公共利益作為最終依據(jù)的進(jìn)路

行政公益訴訟與公共利益的關(guān)系究竟如何處理，是一個極其重要的理論和實(shí)踐問題。從目前的制度設(shè)計(jì)來看，還不能說行政公益訴訟就是完全對公共利益受到侵害而進(jìn)行的救濟(jì)和對公共利益的糾紛進(jìn)行全方位的處置。因?yàn)槲覈缎姓V訟法》列舉規(guī)定的若干公共利益類型似乎讓人感覺當(dāng)下的行政公益訴訟主要在于解決特定范圍的公共管理問題和公共利益問題，如食品藥品安全、環(huán)境資源保護(hù)、國土資源保護(hù)等。換句話說，目前這些事項(xiàng)被納入行政公益訴訟的范圍，帶有強(qiáng)烈的政策傾向，并帶有強(qiáng)烈的社會治理傾向，這與公益訴訟保護(hù)公共利益和排解公共利益糾紛的功能是不契合的?；谶@個理由，筆者認(rèn)為在行政公益訴訟中，公共利益是受理的最終依據(jù)，而不是說特定案件是受理的最終依據(jù)，更不是說政策傾向是受理的最終依據(jù)。