吳沈括

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 海淀 100875）

一、問(wèn)題的提出：?jiǎn)挝恍袨槿胱锓懂牭臒o(wú)序擴(kuò)散化現(xiàn)象

單位犯罪是一類特殊的犯罪現(xiàn)象，與自然人犯罪相比，單位犯罪由于其業(yè)務(wù)行為廣泛的社會(huì)參與性特征，其對(duì)社會(huì)危害的廣度和深度更為明顯。尤其是現(xiàn)代社會(huì)中，大規(guī)模的社會(huì)化生產(chǎn)背景下，單位犯罪的被害對(duì)象范圍廣、數(shù)量大，危害后果十分嚴(yán)重，而且還會(huì)挑戰(zhàn)國(guó)家的法律和管理秩序。例如，美國(guó)學(xué)者薩庶南（Sutherland）認(rèn)為，包括企業(yè)犯罪和職務(wù)犯罪在內(nèi)的白領(lǐng)犯罪一方面造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，另一方面還會(huì)破壞人們之間的信賴，產(chǎn)生不信任感，使社會(huì)道德墮落，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)的無(wú)序狀態(tài)；康克林（Conklin）認(rèn)為，由于法人犯罪的存在，一定程度上顯示了法律的軟弱[1]。當(dāng)前，通過(guò)刑罰手段規(guī)制和預(yù)防單位犯罪，已經(jīng)成為世界各國(guó)的共識(shí)。但是，單位犯罪作為一種不同于自然人犯罪的特殊犯罪類型，其在行為方式、主觀罪過(guò)以及責(zé)任基礎(chǔ)上都與自然人犯罪不同，該如何劃定單位行為入罪的范圍呢？這是本文探討的重點(diǎn)問(wèn)題。

目前，單位犯罪需要予以刑法規(guī)制基本已達(dá)成共識(shí)。然而處罰單位犯罪，在邏輯上首先面臨的就是單位行為入罪的范圍問(wèn)題。觀察1997年以來(lái)的刑法立法和修訂歷程，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)單位犯罪的入罪范圍在不斷擴(kuò)張，例如將單位主體納入到本來(lái)只有自然人犯罪主體的罪名中，或者規(guī)定新的單位犯罪罪名，從而單位犯罪的范圍越來(lái)越龐雜。當(dāng)然，隨著時(shí)代發(fā)展和社會(huì)變遷，單位犯罪數(shù)量增減范圍擴(kuò)大是極其正常的立法現(xiàn)象，但卻也不能忽視一個(gè)重要的問(wèn)題：?jiǎn)挝恍袨槿胱镉袩o(wú)規(guī)律性可循？有無(wú)標(biāo)準(zhǔn)可依？目前，我國(guó)刑法分則規(guī)定的單位犯罪超過(guò)160個(gè)，除了第十章軍人違反職責(zé)罪之外，其他9章均規(guī)定了單位犯罪，雖然絕大部分單位犯罪仍集中在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、妨害社會(huì)管理秩序以及危害公共安全等領(lǐng)域。但值得注意的是，在單位犯罪中，刑法第120條資助恐怖活動(dòng)罪、第124條破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪、第137條工程重大安全事故罪、第266條之一虐待被監(jiān)管人罪及第391條對(duì)單位行賄罪、第393條單位行賄罪、第396條私分國(guó)有資產(chǎn)罪、私分罰沒(méi)財(cái)物罪等單位犯罪與刑法第二章危害公共安全罪、第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和第六章妨害社會(huì)管理秩序罪等懲罰單位牟利型犯罪在性質(zhì)上存在較大差異，它們是否具備單位犯罪實(shí)質(zhì)根據(jù)，需要進(jìn)一步討論。

二、單位行為入罪標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)概述及評(píng)析

（一）關(guān)于單位犯罪范圍標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)概述

關(guān)于單位犯罪的范圍標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，國(guó)內(nèi)外學(xué)者均存在著較大爭(zhēng)議，主要存在以下幾種觀點(diǎn)。

1.嚴(yán)格限制說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)將單位犯罪限制在經(jīng)濟(jì)犯罪、妨害社會(huì)管理秩序犯罪以及瀆職犯罪的范圍之內(nèi)，危害國(guó)家安全、侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利等犯罪類型則不宜設(shè)置單位犯罪。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，單位犯罪只能在一定范圍內(nèi)存在是世界各國(guó)立法的通例，在某些情形下即使是因?yàn)閱挝怀蓡T為單位利益通過(guò)單位決策程序?qū)嵤⒉荒芤暈榇嬖趩挝灰庵?，也沒(méi)有體現(xiàn)出單位整體對(duì)社會(huì)的作用，因而與一般的自然人行為無(wú)異。這種觀點(diǎn)主張單位犯罪行為不能存在于下述場(chǎng)合：一是不合單位成立意圖的犯罪，如危害國(guó)家安全一類的犯罪。二是出于自然人特有的犯罪意志實(shí)施的行為，如強(qiáng)奸罪、重婚罪[3]。三是單位因素所起作用很小，處罰單位無(wú)實(shí)際意義的一類行為，如盜竊罪、搶劫罪等[4]。對(duì)此，還有學(xué)者提出，單位犯罪是法定犯而非自然犯，單位實(shí)施的犯罪行為主要應(yīng)該限定于生產(chǎn)、流通和行政、社會(huì)管理領(lǐng)域，不能將其無(wú)限放大[5]。

在域外刑法理論中，關(guān)于單位行為入罪的限制，有國(guó)家主張行政犯限制說(shuō)。該學(xué)說(shuō)主張應(yīng)將企業(yè)犯罪限制在行政犯中，日本當(dāng)前的立法大致就屬于這種情況[6]。關(guān)于嚴(yán)格限制說(shuō)的主張，以德國(guó)最為典型。德國(guó)刑法理論界始終否認(rèn)企業(yè)的犯罪能力與企業(yè)刑事責(zé)任，即便在二戰(zhàn)后被英美等國(guó)占領(lǐng)，德國(guó)通過(guò)的一部所謂占領(lǐng)刑法，雖然沒(méi)有否定企業(yè)的刑事責(zé)任，但在1953年“鐵銅業(yè)者訴訟”的判例中，法院也只承認(rèn)企業(yè)處罰的合理性而非企業(yè)存在刑事責(zé)任。1954年巴黎協(xié)定后，德國(guó)全面廢除了占領(lǐng)時(shí)期的法律，消除了企業(yè)處罰的規(guī)定，在此之后的判例對(duì)于企業(yè)刑事責(zé)任基本持否定態(tài)度。德國(guó)雖然不承認(rèn)企業(yè)的刑事責(zé)任，但是出于規(guī)制企業(yè)違法行為的需要，于1968年通過(guò)了以處罰違法企業(yè)為主要目的的《秩序違反法》。不過(guò)需要注意的是，該法其實(shí)是德國(guó)出于傳統(tǒng)刑法理論與現(xiàn)實(shí)規(guī)制需要的妥協(xié)，雖然司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)該法制裁企業(yè)，但是企業(yè)根據(jù)該法承擔(dān)的責(zé)任，不是以法益侵害與倫理非難為基礎(chǔ)的刑事責(zé)任，而是一種違反管理秩序的行政責(zé)任，該法規(guī)定的對(duì)違法企業(yè)的制裁，也是不具有刑罰所具有的倫理色彩的行政罰金[7]。

2.有限擴(kuò)大說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，在規(guī)定單位犯罪時(shí)，不但要將已經(jīng)存在單位實(shí)施的社會(huì)危害行為納入刑法的控制范圍，而且還要進(jìn)行前瞻性立法，即不但要將單行刑法中已有的單位犯罪納入新刑法，而且要在危害公共安全罪、破壞經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、瀆職罪中規(guī)定單位犯罪。關(guān)于有限擴(kuò)大說(shuō)，存在兩種比較具體的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然立法應(yīng)該擴(kuò)大單位犯罪的范圍，但是應(yīng)當(dāng)排除自然犯與過(guò)失犯。具體而言，從單位犯罪的特征出發(fā)，下列兩類犯罪不宜作為單位犯罪：一是具有自我明證性的犯罪，即已經(jīng)明顯表現(xiàn)出它們只能由自然人實(shí)施的犯罪，如殺人、強(qiáng)奸、搶劫以及盜竊；二是過(guò)失犯罪，因?yàn)檫^(guò)失犯罪不可能是為單位謀利而實(shí)施[8]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在確定單位犯罪范圍時(shí)應(yīng)考慮兩個(gè)基本要素，一個(gè)是單位犯罪能力的范圍，另一個(gè)是保護(hù)法益的需要，當(dāng)只有將某種犯罪規(guī)定為單位犯罪，才能有效保護(hù)法律上的利益時(shí)，才有必要將某種犯罪規(guī)定為單位犯罪。基于此，現(xiàn)行立法規(guī)定的單位犯罪的范圍應(yīng)在以下犯罪中予以擴(kuò)展：一是將單位犯罪擴(kuò)寬至大部分的財(cái)產(chǎn)犯罪，盜竊罪、詐騙罪、侵占罪納入單位犯罪的成立范圍；二是擴(kuò)大破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪中的單位犯罪的成立范圍，將偽造貨幣罪，持有、使用假幣罪及貸款詐騙罪規(guī)定為單位犯罪；三是在妨害社會(huì)管理秩序罪中，除第一節(jié)和第二節(jié)，其余7節(jié)大都應(yīng)列入單位犯罪的范圍[9]。

3.全面開放說(shuō)

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，對(duì)單位犯罪的范圍，無(wú)需加以限制。因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)證明，法人犯罪的范圍是不斷擴(kuò)大的，除了某些需要人的自然屬性才能實(shí)施的犯罪外，其余的一切犯罪，法人皆可實(shí)施。如果限定了其范圍，就會(huì)限于被動(dòng)，無(wú)法懲處，甚至有觀點(diǎn)指出，凡自然人能實(shí)施的犯罪，單位都有可能實(shí)施[10]。

域外國(guó)家關(guān)于全面開放說(shuō)的基本理論有兩種，即企業(yè)性質(zhì)說(shuō)和企業(yè)活動(dòng)說(shuō)。前者主張只要在性質(zhì)上法人可以實(shí)施的犯罪，都可以追究企業(yè)的刑事責(zé)任，英美國(guó)家當(dāng)前的立法大致符合這一標(biāo)準(zhǔn)；后者主張凡是在業(yè)務(wù)活動(dòng)中企業(yè)可能實(shí)施的犯罪，都應(yīng)該納入企業(yè)犯罪的范圍，這一學(xué)說(shuō)是當(dāng)前日本學(xué)者提出的用以擴(kuò)大現(xiàn)有日本刑事立法中的法人犯罪觀點(diǎn)。根據(jù)這一觀點(diǎn)，日本的法人犯罪可以從現(xiàn)在的行政犯擴(kuò)大到刑法犯[11]。關(guān)于全面開放說(shuō)的主張，域外以法國(guó)和南非等國(guó)家為代表的全面肯定企業(yè)刑事責(zé)任最為典型。一直以來(lái)，法國(guó)刑法學(xué)界始終堅(jiān)持“法人不能為罪”，但由于近代社會(huì)以來(lái)法國(guó)國(guó)內(nèi)重大企業(yè)違法行為的發(fā)生以及由此而高漲的民意訴求，加之歐盟等國(guó)際組織的推動(dòng)，法國(guó)于1994年修訂刑法典，明確承認(rèn)企業(yè)犯罪與企業(yè)處罰。但是根據(jù)該法典規(guī)定，只有“在法律和條例有規(guī)定的情況下”才能追究企業(yè)的刑事責(zé)任。2004年，法國(guó)頒布了《PERBENΠ》法，刪除了上述規(guī)定。由此，在法國(guó)企業(yè)刑事責(zé)任原則上被擴(kuò)展至任何犯罪。在南非，根據(jù)其《刑事訴訟法》，在如下條件下可追究企業(yè)普通法與制定法上包括謀殺等犯罪在內(nèi)的任何犯罪的刑事責(zé)任。第一，存在在該企業(yè)的董事或者管理人員明示或暗示的同意或者指令下實(shí)施的作為，無(wú)論該行為是否具有特定意圖；第二，存在該企業(yè)的董事或者管理人員的或者在其指令下實(shí)施的不作為，無(wú)論該不作為是否具有特定意圖[12]。

（二）對(duì)相關(guān)學(xué)說(shuō)的評(píng)析和質(zhì)疑

關(guān)于單位犯罪的范圍，上述觀點(diǎn)寬嚴(yán)不一，均存在一定的弊端。

第一，嚴(yán)格限制說(shuō)的主張過(guò)于限制了單位犯罪的范圍，不利于單位犯罪懲治的基本趨勢(shì)。按照嚴(yán)格限制說(shuō)的觀點(diǎn)，單位犯罪被限定于生產(chǎn)、流通和行政、社會(huì)管理領(lǐng)域，這種觀點(diǎn)不當(dāng)縮小了單位犯罪的范疇。事實(shí)上，正如有學(xué)者指出的那樣，行政犯與自然犯之間可能并不存在一個(gè)明確的界限，而且在理論上，只要肯定企業(yè)的犯罪能力，就不能否定企業(yè)可以實(shí)施自然犯的可能性[13]。以刑法第260條規(guī)定的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪為例，如果負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的單位出于經(jīng)濟(jì)利益的考量，如養(yǎng)老院盤剝?cè)谠豪先说纳钯M(fèi)用，降低伙食標(biāo)準(zhǔn)，致使老人長(zhǎng)期處于營(yíng)養(yǎng)不良狀態(tài)，當(dāng)然屬于犯罪的范疇。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪屬于虐待罪的特殊形態(tài)，是一種自然犯而非行政犯。綜上，嚴(yán)格限制說(shuō)形式上契合了單位犯罪的原始要義，但是忽視了單位犯罪懲罰的本質(zhì)，將行政犯之外的其他犯罪類型完全排除，并不符合單位犯罪懲治的趨勢(shì)。

第二，有限擴(kuò)大說(shuō)有一定合理性，但并未明確單位犯罪擴(kuò)大的邊界問(wèn)題。按照有限擴(kuò)大說(shuō)的觀點(diǎn)，單位犯罪不必局限于嚴(yán)格限制說(shuō)所主張的經(jīng)濟(jì)犯罪和社會(huì)管理秩序犯罪，而可以擴(kuò)展至包括盜竊、詐騙、侵占等傳統(tǒng)自然人犯罪的范疇。筆者認(rèn)為，在抽象意義上，有限擴(kuò)大說(shuō)通過(guò)排除過(guò)失犯與自然犯以及考察企業(yè)能力與法益保護(hù)需要的雙重角度擴(kuò)展單位犯罪的入罪范疇，避免了嚴(yán)格限制說(shuō)的機(jī)械性與保守性。但是，有限擴(kuò)大說(shuō)將盜竊、詐騙、侵占等犯罪作為單位犯罪的入罪類型，完全脫離了單位犯罪懲治的實(shí)質(zhì)根據(jù)，并不具有合理性。換言之，有限擴(kuò)大說(shuō)究竟有無(wú)“擴(kuò)大”的標(biāo)準(zhǔn)，上述考察企業(yè)能力與法益保護(hù)的抽象表述能夠具體化，是否因?yàn)椤皵U(kuò)大無(wú)度”而滑向“全面擴(kuò)大說(shuō)”，處于一種隨意的模糊狀態(tài)，恐怕還需要商榷。

第三，全面開放說(shuō)完全混淆與自然人犯罪的區(qū)分，欠缺合理性，并且在實(shí)質(zhì)上可能會(huì)放縱自然人的刑事責(zé)任。全面開放說(shuō)認(rèn)為，凡自然人可以成立的犯罪，單位也完全可以。在這類帶有強(qiáng)烈人身屬性甚至親手犯性質(zhì)的犯罪中，單位不可能作為行為的直接主體，即不可能構(gòu)成正犯。那么，單位可以在此類犯罪中作為共犯嗎？對(duì)此疑問(wèn)，有學(xué)者以貸款詐騙罪為例闡述了否定的理由：?jiǎn)挝粸榱酥\取非法利益，幫助自然人實(shí)施貸款詐騙等刑法沒(méi)有將單位規(guī)定為行為主體的犯罪時(shí)（如為實(shí)施貸款詐騙的自然人提供虛假擔(dān)保），能否直接追究單位的刑事責(zé)任？或許有人這樣認(rèn)為，單位行為主體是就正犯而言，所以單位不能成為貸款詐騙罪的正犯，但是可以構(gòu)成本罪的幫助犯。針對(duì)這種主張，該學(xué)者指出，當(dāng)刑法沒(méi)有將單位規(guī)定為行為主體時(shí)，以幫助犯處罰單位不符合立法精神，事實(shí)上也會(huì)導(dǎo)致不均衡現(xiàn)象，即單位作為貸款詐騙罪的正犯時(shí)不予處罰，而作為幫助犯時(shí)反而會(huì)受處罰[14]。

另外，全面開放說(shuō)還存在一種隱形的弊端，即在實(shí)質(zhì)上可能會(huì)放縱自然人的刑事責(zé)任，與嚴(yán)懲單位犯罪的立法初衷并不相符。設(shè)置單位犯罪的目的是為了更為嚴(yán)格規(guī)范的規(guī)制單位非法謀取利益的行為。但事實(shí)上，有些單位犯罪的設(shè)置往往成為自然人逃脫重刑的策略。有學(xué)者指出，我國(guó)刑法對(duì)單位犯罪的法定刑設(shè)置了兩種模式：其一，直接規(guī)定依照自然人犯罪的規(guī)定處罰，單位犯罪的法定刑與自然人完全相同，只不過(guò)在自然人犯罪的基礎(chǔ)上增加單位為受刑主體，并對(duì)單位判處罰金；其二，對(duì)單位犯罪規(guī)定了不同于自然人犯罪的獨(dú)立法定刑，且該法定刑輕于自然人犯罪（沒(méi)有發(fā)現(xiàn)刑法中有單位犯罪的法定刑重于自然人犯罪的規(guī)定）[15]。以刑法第389條規(guī)定的行賄罪和第393條規(guī)定的單位行賄罪為例：行賄罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；而單位行賄罪則規(guī)定“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。從這里可以看出：同樣是行賄行為，作為自然人而言，行賄罪與單位行賄罪的量刑差異卻是天壤之別。因此司法實(shí)踐中，行為人及其辯護(hù)人將行賄罪向單位行賄罪的辯護(hù)轉(zhuǎn)向成為自然人逃避懲處的有效方式。再比如，我國(guó)頒布出臺(tái)的一些司法解釋明確規(guī)定了單位犯罪與自然人犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的差異：1998年12月最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，單位犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)是自然人的5倍；2001年4月18日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》將單位犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為自然人犯罪的5倍；2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，單位犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)為自然人犯罪的3倍。值得注意的是，關(guān)于單位犯罪與自然人犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，近年來(lái)最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋趨向統(tǒng)一。例如：2013年6月17日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，單位犯《刑法》第338條和第339條的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對(duì)單位判處罰金。筆者認(rèn)為，即便如此，也并不意味著全面擴(kuò)大說(shuō)的主張得到了科學(xué)肯定。上述司法解釋關(guān)于單位犯罪與自然人犯罪所謂定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，即單位如最標(biāo)準(zhǔn)不再是自然人入罪標(biāo)準(zhǔn)的3倍或者5倍，而是采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在入罪標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一后，是否就意味著單位犯罪（包括單位犯罪范疇內(nèi)對(duì)主觀責(zé)任人員與直接責(zé)任人員的單位自然人犯罪）與自然人犯罪的量刑也統(tǒng)一了呢？答案可能是否定的。比如《刑法》第175條規(guī)定的高利轉(zhuǎn)貸罪，自然人犯罪的法定刑有兩個(gè)檔次，即3年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金和3年以上7年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。但是，對(duì)單位實(shí)施的高利轉(zhuǎn)貸罪，卻只規(guī)定了一檔法定刑，即對(duì)單位判處罰金，對(duì)主管人員和其他直接責(zé)任人員處3年以下有期徒刑或者拘役。顯然，刑法對(duì)待單位犯罪與自然人犯罪，在處罰幅度上，單位本身、單位內(nèi)部的主管人員與直接責(zé)任人員與自然人犯罪而言，并非完全等同視之。關(guān)于單位犯罪與自然人犯罪尤其是與單位內(nèi)部的自然人犯罪量刑對(duì)比關(guān)系的問(wèn)題，有觀點(diǎn)指出，在立法上規(guī)定單位犯罪，其目的并不是為了減輕相關(guān)責(zé)任人員的責(zé)任，而是將相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)刑加到獲得直接利益的單位身上，真正實(shí)現(xiàn)罪責(zé)自負(fù)，并使得判處的刑罰能得到更好的執(zhí)行，從而有利于有效遏制單位繼續(xù)實(shí)施危害行為[16]。從這個(gè)角度而言，刑罰懲罰單位犯罪并非意味著對(duì)自然人尤其是單位內(nèi)部的自然人犯罪有所放寬，上述司法解釋所規(guī)定的3倍、5倍的追訴起點(diǎn)與量刑標(biāo)準(zhǔn)顯然并不合理。在當(dāng)前上述司法解釋仍然有效的前提下，單位行為入罪全面開放說(shuō)的觀點(diǎn)并不合理。

三、單位行為入罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)

筆者認(rèn)為，之所以在單位行為入罪化的問(wèn)題上爭(zhēng)議巨大，在根本上是沒(méi)有論證單位行為犯罪化的本質(zhì)，對(duì)此問(wèn)題應(yīng)從歷史分析的視角正本清源。

（一）以史為鑒：?jiǎn)挝恍袨槿胱锏臍v史考察

作為上層建筑的法律，對(duì)于單位行為的傾向性處理態(tài)度，帶有深刻鮮明的歷史痕跡，深受社會(huì)客觀存在的影響。域外國(guó)家和我國(guó)關(guān)于單位犯罪的立法歷程皆是如此。

18世紀(jì)法國(guó)大革命后，法國(guó)刑法典確立了以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的刑事責(zé)任原則，刑法理論也基于“法人不能犯罪”的羅馬法格言而否定企業(yè)犯罪，荷蘭、意大利以及比利時(shí)等國(guó)家也是同樣的態(tài)度；正如前述所介紹的那樣，在德國(guó)一直以來(lái)刑法理論界始終否認(rèn)企業(yè)的犯罪能力與企業(yè)刑事責(zé)任，他們認(rèn)為企業(yè)刑事責(zé)任與德國(guó)發(fā)達(dá)的以社會(huì)倫理為基礎(chǔ)的刑事責(zé)任格格不入，所以在刑法典中并不承認(rèn)單位犯罪。在19世紀(jì)以前，英美等國(guó)的判例對(duì)于企業(yè)犯罪也持否定態(tài)度[17]。其中一個(gè)比較現(xiàn)實(shí)的理由是，根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律，在刑事案件中被告人必須出庭，但是對(duì)于沒(méi)有自己身體和精神的企業(yè)而言這顯然是不可能的，而且根據(jù)當(dāng)時(shí)的刑事立法，重罪的法定刑只有死刑或者流放，無(wú)法適用于企業(yè)。但是，隨著近代工業(yè)革命的興起，社會(huì)化大生產(chǎn)時(shí)代的到來(lái)，企業(yè)行為的社會(huì)化、規(guī)?；厔?shì)越來(lái)越明顯。與此同時(shí)企業(yè)違法行為的數(shù)量增加、危害擴(kuò)大迫使各國(guó)認(rèn)真對(duì)待企業(yè)犯罪的客觀必然性，由此拉開了經(jīng)由刑罰制裁企業(yè)犯罪的歷史序幕。正如美國(guó)法官在紐約鐵道公司的判決中所言：法律應(yīng)該尊重包括自然人與法人在內(nèi)的所有人的權(quán)利，但不能對(duì)絕大部分的商業(yè)活動(dòng)尤其是各州之間商業(yè)活動(dòng)是由這些組織所控制的事實(shí)視而不見(jiàn)。如果因?yàn)榉ㄈ瞬荒芊缸镞@一腐朽而又陳舊的原則而賦予它們刑事豁免，實(shí)質(zhì)上就是剝奪了唯一能夠控制它們、糾正違法的有效工具[18]。正是基于這樣的社會(huì)環(huán)境與刑事政策目的，英美等國(guó)家才陸續(xù)通過(guò)代理責(zé)任、等同責(zé)任等單位犯罪的基礎(chǔ)理論創(chuàng)設(shè)，強(qiáng)化對(duì)企業(yè)犯罪的打擊。例如，英國(guó)判例指出，鑒于企業(yè)已經(jīng)通過(guò)各種方法進(jìn)入了大部分市民以及其他社會(huì)主體的私生活，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括不違反刑法相關(guān)規(guī)定在內(nèi)的社會(huì)責(zé)任[19]；英國(guó)在1838年判決的判例明確了企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任作為社會(huì)規(guī)制的最有效途徑；在1842年女王訴伯明翰與格羅斯特鐵道公司案中，首次確認(rèn)了可以對(duì)違反法定義務(wù)的企業(yè)進(jìn)行刑事處罰。同樣的，美國(guó)判例也在1822年美國(guó)銀行案中主張，可以對(duì)企業(yè)因違反法定義務(wù)造成損害的情形提出刑事控訴[20]。

在我國(guó)刑法立法歷史上，關(guān)于單位犯罪的規(guī)制軌跡也基本類似。在1979年刑法制定時(shí)，我國(guó)處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國(guó)家規(guī)劃和制定各個(gè)領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)。無(wú)論是在政治上還是經(jīng)濟(jì)上，生產(chǎn)和銷售單位之間處于相對(duì)分散和獨(dú)立的狀態(tài)，不同單位之間很難在社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中自由地進(jìn)行商品交換和信息交流，因此單位犯罪并沒(méi)有存在的現(xiàn)實(shí)土壤。而高度發(fā)達(dá)的單位制度，也基本消除了單位對(duì)其違反經(jīng)濟(jì)計(jì)劃行為承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。但是，改革開放后尤其是20世紀(jì)90年代以后，我國(guó)加快了經(jīng)濟(jì)體制改革的步伐，“單位”的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)開始發(fā)生重大變化，單位制度和單位組織受到嚴(yán)重沖擊，新的結(jié)構(gòu)性要素正在形成，并在一定程度上改變了原有的單位制度和單位組織[21]。對(duì)此，有論者指出，單位制度的松動(dòng)，使得原來(lái)單位存在的經(jīng)濟(jì)體等社會(huì)組織，在參與激烈、自由的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，也難免產(chǎn)生擺脫國(guó)家權(quán)力的控制、最大化追逐經(jīng)濟(jì)利益的欲望，并在此欲望支配下實(shí)施違反法律規(guī)范的行為[22]。自1987年修訂《海關(guān)法》時(shí)增加單位犯走私罪的規(guī)定，這是我國(guó)以附屬刑法方式將單位危害行為犯罪化的最早痕跡。之后，單位犯罪在有關(guān)的單行刑法、附屬刑法以及各刑法修正案中成為常態(tài)。我國(guó)關(guān)于單位犯罪的立法進(jìn)程正如有學(xué)者歸納的那樣，1979年刑法中規(guī)定的犯罪主體只能是自然人，不存在法人或單位成為犯罪主體的問(wèn)題，隨著社會(huì)情況的變革而引發(fā)的犯罪現(xiàn)象的變化，法人或單位作為犯罪主體提到了刑事立法的議事日程[23]。

歸納而言，單位通過(guò)非法手段謀取非法利益是單位構(gòu)成犯罪的核心要義。單位犯罪是經(jīng)濟(jì)社會(huì)形成后的產(chǎn)物，是伴隨商品經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而來(lái)的[24]。關(guān)于單位犯罪的刑罰懲治，在根本上是因?yàn)閱挝幻撾x既有的正常經(jīng)營(yíng)模式與規(guī)律而肆意追逐非法利益的特性，才是刑法突破自然人犯罪主體將其納入打擊范圍的根本原因。

（二）正本清源：?jiǎn)挝慌c單位犯罪的本質(zhì)揭示

1.單位的本質(zhì)：人、財(cái)因素相結(jié)合的組織

單位，在規(guī)范解釋上，并非是一個(gè)學(xué)術(shù)概念，更多的是一個(gè)指涉機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體、公司、企業(yè)等各類組織的口語(yǔ)化概念。因此，在規(guī)范表達(dá)的角度，單位的原型應(yīng)當(dāng)以團(tuán)體抑或組織來(lái)具體界定。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“團(tuán)體”是指由共同目的、志趣的人所組成的集體；“組織”是指按照一定的宗旨和系統(tǒng)建立起來(lái)的集體[25]。在規(guī)范意義上，任何一個(gè)團(tuán)體都必須包含兩個(gè)要素：人和財(cái)產(chǎn)[26]。在應(yīng)然意義上，組織會(huì)有一個(gè)明確的、貫穿于組織的各項(xiàng)活動(dòng)的統(tǒng)一目標(biāo)，而該統(tǒng)一目標(biāo)通常有若干子目標(biāo)支持，構(gòu)成一個(gè)目標(biāo)體系，組織的這種目標(biāo)體系有著層次的結(jié)構(gòu)。1954年，美國(guó)管理學(xué)家德魯克首次在《管理的實(shí)踐》一書中提出了“目標(biāo)管理”的概念，他認(rèn)為，所謂目標(biāo)管理就是管理目標(biāo)，也就是依據(jù)目標(biāo)進(jìn)行管理[27]。具體而言，目標(biāo)管理是一種為了使管理能夠真正達(dá)到預(yù)期效果并實(shí)現(xiàn)企業(yè)目標(biāo)而在企業(yè)管理過(guò)程中采用的以自我控制為主導(dǎo)思想、以結(jié)果為導(dǎo)向的激勵(lì)管理方法。在目標(biāo)管理中，德魯克認(rèn)為并不是有了工作才有目標(biāo)，而是有了目標(biāo)才能確定組織中每個(gè)人的具體工作，因而企業(yè)的使命和任務(wù)必須轉(zhuǎn)化為目標(biāo)[28]。在組織運(yùn)行的過(guò)程中，通過(guò)有效的管理，人們得以將組織的目標(biāo)轉(zhuǎn)化成具體的行動(dòng)。

一般而言，現(xiàn)代管理學(xué)意義上組織主要有兩種形式：一是營(yíng)利性組織，二是非營(yíng)利性組織。在利益獲取與維持層面，二者并不存在本質(zhì)區(qū)分，即便是非營(yíng)利性組織，開展活動(dòng)當(dāng)然也需要物質(zhì)基礎(chǔ)，故而利益獲取與保有也是基本條件。對(duì)于組織產(chǎn)生與發(fā)展的社會(huì)化問(wèn)題，尤其是非營(yíng)利性組織存續(xù)的基本要素問(wèn)題，1978年普費(fèi)弗（J.Pfeffer）和薩蘭西克（G.R.Salancik）提出了組織的資源依賴?yán)碚?。該理論認(rèn)為，組織是一個(gè)開放系統(tǒng)，組織的生存和發(fā)展依賴外在的資源，其必須與其他組織進(jìn)行交換。換言之，組織的資源依賴?yán)碚摚瑥?qiáng)調(diào)組織外部環(huán)境因素對(duì)組織發(fā)展和行動(dòng)的影響[29]。因此，單位在本質(zhì)上屬于管理學(xué)上的組織，而組織及其具體活動(dòng)的一切基礎(chǔ)便是經(jīng)濟(jì)條件與資源要素的具備。換言之，資源依賴作為組織的本質(zhì)，由此也就決定了單位作為本質(zhì)上的組織，具備人、財(cái)因素結(jié)合的社會(huì)屬性。因此，在以人為主體的組織活動(dòng)中，以資源依賴為主要內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)因素是組織存在和發(fā)展的基礎(chǔ)條件，尤其是在營(yíng)利性組織中，利益獲取與資源保證是組織存在和發(fā)展的本質(zhì)和目標(biāo)。

2.單位犯罪實(shí)質(zhì)：少數(shù)人控制的非法利益獲取

從傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)刑理論出發(fā)，很難得出單位犯罪應(yīng)受刑罰制裁的結(jié)論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，法人不可能圖謀犯罪，因?yàn)槿魏畏缸锉厝皇窃綑?quán)行為。法人不僅沒(méi)有頭腦，而且沒(méi)有身體，所以不可能接受通常的刑罰[30]。還有觀點(diǎn)從刑事責(zé)任能力的角度主張，“責(zé)任能力具有強(qiáng)烈的生物學(xué)基礎(chǔ)”，故而單位行為入罪面臨著傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)刑理論的詰難[31]。在這種理論困境下，現(xiàn)代刑法理論一般從刑事政策的角度闡釋單位犯罪入刑的基本理由。在單位犯罪發(fā)展態(tài)勢(shì)日趨嚴(yán)峻的時(shí)代背景下，在“一個(gè)理智的刑事政策主要取決于給予制裁正義和目的”理念支撐下，世界各國(guó)紛紛論爭(zhēng)單位行為入罪的責(zé)任根據(jù)，并由此創(chuàng)設(shè)了諸如“同一理論“另一個(gè)我論”“替代責(zé)任論”及“認(rèn)可和容許理論”等種類繁雜的理論學(xué)說(shuō)[32]。關(guān)于將刑事政策作為單位犯罪懲罰根據(jù)的主張，英國(guó)法學(xué)家威康斯指出，法人的刑事責(zé)任，是把功利主義理論應(yīng)用于刑法的一個(gè)典型，它不以公正理論為基礎(chǔ)，而是基于遏制犯罪的需要[33]。

對(duì)上述兩種詮釋單位行為入罪的基本理論根據(jù)，筆者有不同意見(jiàn)。一方面，立足于刑事政策根據(jù)的功利主義懲罰說(shuō)雖能自圓其說(shuō)，但并未有效解決單位行為入罪的本質(zhì)問(wèn)題。另一方面，報(bào)應(yīng)刑懲罰說(shuō)認(rèn)為不能為單位行為入罪提供有效依據(jù)的觀點(diǎn)，并未理解單位犯罪本質(zhì)，需在理論上予以廓清。

綜上，單位的本質(zhì)是人的組織、集合化的財(cái)產(chǎn)性組織或團(tuán)體。在單位中，雖然構(gòu)成人數(shù)不特定且往往人員復(fù)雜眾多，但是單位決策的核心仍然是少數(shù)人?，F(xiàn)代企業(yè)制度雖然建立了股東大會(huì)與職工代表大會(huì)等全體議事機(jī)構(gòu)，但就股東大會(huì)而言，雖然在法律上其為單位的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，但是在議事之內(nèi)容上卻往往沒(méi)有先發(fā)權(quán)和驅(qū)動(dòng)權(quán)，涉及的內(nèi)容核心決策權(quán)仍然集中于單位的核心領(lǐng)導(dǎo)層，即董事會(huì)；就職工代表大會(huì)而言，其職責(zé)主要是針對(duì)職工權(quán)益保障，與單位具體的經(jīng)營(yíng)策略和核心利益基本無(wú)關(guān)。在此意義上，單位不過(guò)是少數(shù)人甚至個(gè)別人行使管理、控制權(quán)能的個(gè)人利益團(tuán)體和組織的集合。少數(shù)人控制、決策單位不當(dāng)行為所獲取的非法利益，雖然在形式上歸屬于全體單位，但是由于該少數(shù)人群體往往處于單位的核心地位，其自然能夠獲取比一般人員更明顯的利益。

可見(jiàn)，單位犯罪的實(shí)質(zhì)與其說(shuō)是單位集體通過(guò)的不法利益獲取，不如說(shuō)是少數(shù)人控制、決策下的非法利益獲取，這個(gè)少數(shù)人群體裹挾單位名義謀取自身利益的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)明確。有觀點(diǎn)指出，單位犯罪中實(shí)際上存在兩類主體：一是單位主體，二是單位內(nèi)部的自然人主體。如果沒(méi)有單位內(nèi)部的自然人主體，也不可能有單位犯罪[34]。筆者認(rèn)為，正是因?yàn)閱挝环缸锸巧贁?shù)人決策控制的非法利益獲取本質(zhì)，刑法才會(huì)懲罰單位犯罪中的少數(shù)人，即主管人員和直接責(zé)任人員。事實(shí)上，在單位犯罪中，刑法處罰主管人員和直接責(zé)任人員的實(shí)質(zhì)根據(jù)是少數(shù)人控制、決策的非法利益獲取，絕不僅僅是“法不責(zé)眾”的衡量結(jié)果，而是契合了刑法報(bào)應(yīng)刑懲罰的基本原理。本質(zhì)上，在犯罪論領(lǐng)域，所謂“單位犯罪”只是一個(gè)人為擬制的概念，其實(shí)質(zhì)是自然人個(gè)人犯罪或者共同犯罪的組織類型和模式，其主要意義是在刑罰論領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，對(duì)單位的懲罰不過(guò)是對(duì)自然人懲罰的擴(kuò)大化和延伸而已，畢竟受處罰的單位是犯罪自然人所控制的單位。但即便如此，也不能由此就否定單位犯罪系由自然人控制的結(jié)論。

四、單位行為入罪的教義學(xué)規(guī)則

在應(yīng)然角度，犯罪是符合犯罪構(gòu)成要件、違法并負(fù)有責(zé)任的行為，故而犯罪能力以行為能力為前提。在法人犯罪的行為能力上，以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家一直不承認(rèn)法人犯罪的行為能力?，F(xiàn)階段，雖然大陸法系國(guó)家還沒(méi)有完全承認(rèn)法人的犯罪能力，但是為了懲罰嚴(yán)峻的單位不法行為，在刑事政策的驅(qū)動(dòng)下，德國(guó)法律不得不將法人的犯罪能力經(jīng)由法律擬制賦予其“人格能力”，通過(guò)特別立法予以懲處。事實(shí)上，功利主義視角的刑事政策驅(qū)動(dòng)，可以作為擬制人格與犯罪能力賦權(quán)的根據(jù)。但是，由于刑事政策本身的政策性，在單位行為入罪的范疇上難免陷入激進(jìn)無(wú)規(guī)則的邏輯怪圈，因此更應(yīng)該高度重視單位犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

（一）以謀取非法利益為前提條件

在本質(zhì)上，單位是人、財(cái)因素相結(jié)合的組織，尤其對(duì)于營(yíng)利性組織而言，謀取利益不僅是組織的基本目標(biāo)，也是組織賴以生存的前提條件。換言之，任何組織的存在都不可能離開人、財(cái)兩個(gè)方面的因素，財(cái)之因素大多來(lái)源于組織自身的營(yíng)利活動(dòng)，也可來(lái)源于外界的財(cái)政劃撥、社會(huì)捐贈(zèng)等形式。因此，從這個(gè)角度而言，刑法懲罰單位行為的根本出發(fā)點(diǎn)在于單位謀取利益的非法性，凡是并非以謀取非法利益為目的的單位行為，難以稱之為“單位犯罪”。例如，1988年1月21日第六屆全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》第5條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)隊(duì)走私，違法所得歸私人所有的，或者以企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的名義進(jìn)行走私，共同分取違法所得，依照本規(guī)定對(duì)個(gè)人犯走私罪的規(guī)定處罰”，從該條規(guī)定中可知立法者認(rèn)為區(qū)分單位犯罪還是個(gè)人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)在于違法所得的歸屬；1996年6月25日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》，其中第3條規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰”，從該規(guī)定中同樣得出區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)在于違法所得的歸屬，即犯罪所得歸單位所有，則是單位犯罪，反之是自然人犯罪。由此兩件規(guī)范性文件可知，單位犯罪的成立，應(yīng)該建立在謀取非法利益的基礎(chǔ)之上。

單位犯罪的成立應(yīng)當(dāng)以謀取非法利益為前提條件，可以是直接謀取非法利益，也可以是間接謀取非法利益。所謂直接謀取非法利益，是指單位通過(guò)違法行為本身直接獲取非法利益。比如，刑法分則第三章第一節(jié)規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，就屬于直接謀取非法利益的情形；所謂間接謀取非法利益，是指單位的違法行為本身并不能謀取非法利益，但是該非法行為的所制造的衍生性后果能夠使單位間接受益。比如，刑法第161條規(guī)定的違規(guī)披露、不披露重要信息罪，第162條中的隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪，虛假破產(chǎn)罪等，單位的不法行為本身并不能直接產(chǎn)生“謀取非法利益”的效果，但是其違規(guī)披露、不披露重要信息，妨害清算，隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告以及虛假破產(chǎn)的行為必然會(huì)制造衍生性、牽連性的利益關(guān)系，單位可以從中間接獲益。需要注意的是，不管是直接謀取非法利益還是間接謀取非法利益，單位對(duì)待利益時(shí)的態(tài)度必然是“謀取”和“輸入”，而不是“輸出”，這是由單位本身的組織本質(zhì)所決定的。目前，我國(guó)刑法中規(guī)定了一些所謂的單位犯罪，將單位純粹“輸出”利益的情形規(guī)定為單位犯罪，是缺乏理論依據(jù)的。例如，刑法第107條規(guī)定的“資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪”：境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織或者個(gè)人資助境內(nèi)組織或者個(gè)人實(shí)施本章第102條、第103條、第104條、第105條規(guī)定之罪的，對(duì)直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑；刑法第120條規(guī)定的“資助恐怖活動(dòng)罪”：?jiǎn)挝环盖翱钭锏?，?duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。顯然，純粹資助型的單位不法行為難以納入單位犯罪“謀取非法利益”目的的解釋范疇，從而不符合單位行為入罪的基本前提。

（二）與單位的基本業(yè)務(wù)密切相關(guān)

謀取非法利益是單位行為入罪的前提條件，那么是否就意味著單位任何不法的謀利行為都屬于單位犯罪呢？按照上述有限擴(kuò)大說(shuō)的觀點(diǎn)，單位決定的盜竊、詐騙、侵占都應(yīng)當(dāng)納入單位犯罪的范圍；而按照全面開放說(shuō)的觀點(diǎn)，單位與自然人在犯罪主體層面并無(wú)區(qū)別，自然人可以成立的犯罪，單位也可以成立。在我國(guó)目前的刑法規(guī)定中，上述兩種理論顯然沒(méi)有實(shí)體對(duì)應(yīng)根據(jù)。

事實(shí)上，從單位行為犯罪化的歷史軌跡角度分析，單位經(jīng)由不法行為謀取非法利益從而被犯罪化，主要與單位自身的基本業(yè)務(wù)相關(guān)。反過(guò)來(lái)講，凡是脫離本單位主要業(yè)務(wù)范疇或者與本單位既定業(yè)務(wù)范疇毫不相關(guān)的謀取非法利益行為，并不契合單位犯罪的立法本意。換言之，并非所有經(jīng)由單位集體通過(guò)的不法決議謀取非法利益都可以評(píng)價(jià)為單位犯罪。有觀點(diǎn)指出，單位為了節(jié)約成本，組織有關(guān)人員改動(dòng)電表數(shù)字意圖避免繳納巨額電費(fèi)，此類行為在現(xiàn)行法律框架下雖然只能以自然人犯罪處理，但是無(wú)法否認(rèn)單位意志的存在，也無(wú)法否認(rèn)這是一種單位犯罪行為[37]。筆者認(rèn)為，單位行為犯罪化的過(guò)程具有鮮明的歷史階段性痕跡，其在本質(zhì)上是為了規(guī)制從事商品生產(chǎn)銷售以及服務(wù)提供的公司企業(yè)合法經(jīng)營(yíng)，禁止在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或服務(wù)提供過(guò)程中侵害公民的合法權(quán)益。換言之，單位所從事活動(dòng)在正常守法的范疇內(nèi)不會(huì)觸及犯罪，而脫離規(guī)制監(jiān)管，雖然從事的仍然是原先的活動(dòng)，就有可能觸及犯罪。雖然沒(méi)有任何一種規(guī)定認(rèn)為單位犯罪的主體應(yīng)當(dāng)限制在公司和企業(yè)，也沒(méi)有規(guī)定單位犯罪的行為應(yīng)當(dāng)限制在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者服務(wù)提供類型，但是我們也不能由此就認(rèn)為任何犯罪單位均可成立。概言之，單位犯罪的認(rèn)定不能脫離單位行為入罪化的基本規(guī)律，也不能忽視刑法懲罰單位犯罪是為了規(guī)范單位行為的立法初衷。

由上所述，按照“單位行為謀取非法利益應(yīng)當(dāng)與單位的基本業(yè)務(wù)相關(guān)”的觀點(diǎn)，單位犯罪的主體應(yīng)當(dāng)限制在營(yíng)利性的企業(yè)和公司的范疇內(nèi)，而與單位基本業(yè)務(wù)行為無(wú)關(guān)的情形，難以評(píng)價(jià)為單位犯罪。如刑法第347條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，其中第五款規(guī)定，單位犯第二款、第三款、第四款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。顯然，刑法將走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪納入了單位犯罪的范疇。對(duì)此，筆者有不同意見(jiàn)。按照1999年6月25日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條和第三條規(guī)定，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。因此，如果單位的設(shè)置是為了犯罪，那么顯然不能以單位犯罪論處；單位合法設(shè)立后，以從事犯罪為主要活動(dòng)的，也不能以單位犯罪認(rèn)定。司法實(shí)踐中，不排除有的單位原本從事正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只是后來(lái)才“改行”從事毒品犯罪活動(dòng)，但是這種“改行”的行為已經(jīng)與單位先前的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)沒(méi)有任何關(guān)系，為何裹挾形式上的“單位行為”而漠視實(shí)質(zhì)上的自然人犯罪本質(zhì)呢？這顯然與司法解釋相違背。

（三）單位犯罪應(yīng)以故意犯罪為限

自20世紀(jì)80年代后期開始，在英國(guó)發(fā)生了多起導(dǎo)致重大傷亡的企業(yè)事故。如1987年導(dǎo)致31人死亡的歐洲船運(yùn)公司沉船事故，1988年導(dǎo)致7人死亡、150多人受傷的克萊漢姆鐵路公司列車脫軌事故，引起了人們對(duì)企業(yè)事故責(zé)任的刑法思考。根據(jù)英國(guó)安全衛(wèi)生委員會(huì)的統(tǒng)計(jì)，自1983年開始的10年間,共有5774人在從事企業(yè)勞動(dòng)的過(guò)程中死亡。此外，因各種職業(yè)病的影響而死亡的人數(shù)，僅在英國(guó)國(guó)內(nèi)就高達(dá)每年1萬(wàn)人[38]。在此企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)峻形勢(shì)下，英國(guó)開始主張過(guò)失犯罪可以作為單位犯罪的類型。諸多學(xué)者尤其是媒體，對(duì)于英國(guó)先前的判例法規(guī)定提出了尖銳批評(píng)，并建議修改現(xiàn)行法律，降低企業(yè)過(guò)失致人死亡案件中的證明難度，以充分發(fā)揮刑罰的預(yù)防功能[39]。在此背景下，2000年英國(guó)政府在《非預(yù)謀致人死亡罪之立法改革政府建議》的意見(jiàn)書中，確認(rèn)了新的立法必要性，并于2005年提出了《企業(yè)過(guò)失致人死亡罪法》的立法草案，于2007年獲得國(guó)會(huì)批準(zhǔn)。英國(guó)該項(xiàng)立法，不僅在實(shí)務(wù)界引起熱議，也由此掀起了一股過(guò)失犯罪是否可以成立單位犯罪的理論浪潮。雖然在世界范圍內(nèi)有立法已經(jīng)明確了過(guò)失犯罪可以成立單位犯罪的主張，但也不能就此認(rèn)為符合單位行為犯罪化的基本規(guī)律。事實(shí)上，對(duì)于英國(guó)《2007年企業(yè)過(guò)失致人死亡罪法》，有學(xué)者評(píng)論認(rèn)為，該立法表明，只要有政策需要，立法機(jī)關(guān)完全可以通過(guò)修改強(qiáng)奸罪、偽證罪等罪名的構(gòu)成要件，或者通過(guò)創(chuàng)立新的罪名，擴(kuò)大企業(yè)犯罪的范圍[39]。

由上分析可知，將單位犯罪界定為少數(shù)人的共同犯罪是比較妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，只不過(guò)該少數(shù)人共同犯罪的實(shí)質(zhì)被單位集體決策的外衣所掩飾和覆蓋。在承認(rèn)這一單位犯罪的實(shí)質(zhì)前提下，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)得出單位犯罪只能是故意犯罪的結(jié)論。這是因?yàn)?，少?shù)人控制、決策的共同犯罪行為，為謀取非法利益，也可將其描述為一種目的犯，而單位犯罪在教義學(xué)角度只能由故意犯罪構(gòu)成，單位名義下的過(guò)失犯罪只能由單位內(nèi)部的自然人單獨(dú)構(gòu)成。

事實(shí)上，我國(guó)刑法規(guī)定的單位名義下的過(guò)失犯罪，并非屬于單位犯罪，而是自然人犯罪。比如，重大勞動(dòng)安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育設(shè)施重大安全事故罪和消防責(zé)任事故罪，并沒(méi)有處罰單位，僅僅是對(duì)于直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進(jìn)行處罰。這些刑法分則僅處罰自然人而不處罰單位的情形，到底是單位犯罪還是自然人犯罪？有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第31條前段規(guī)定了單位犯罪的雙罰制，但后段卻又補(bǔ)充“本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。因此上述情形似乎屬于單位犯罪，只不過(guò)屬于另有規(guī)定的情形不予處罰單位而已。人們判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，并不是只看法條對(duì)行為主體的表述，而且是要看刑法是否針對(duì)該行為主體規(guī)定了刑罰。既然刑法沒(méi)有針對(duì)單位規(guī)定法定刑，當(dāng)然就意味著單位本身不構(gòu)成犯罪[40]。所以，上述只處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員的情形而言，即使刑法分則條文將行為主體表述為單位，也不宜認(rèn)定為單位犯罪。

結(jié)語(yǔ)

單位行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，在根本上是由一國(guó)刑事政策所決定的，本身沒(méi)有絕對(duì)的對(duì)錯(cuò)之分。但在立法科學(xué)化、規(guī)范化的視域，犯罪圈的劃定在立足本國(guó)國(guó)情的同時(shí)，也應(yīng)充分注意行為本身的性質(zhì)以及懲罰成本等要素。就單位行為入罪而言，當(dāng)前包括我國(guó)在內(nèi)，世界范圍內(nèi)的刑法理論并未達(dá)成相對(duì)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，嚴(yán)格限制說(shuō)、有限擴(kuò)大說(shuō)以及全面開放說(shuō)等。單位行為入罪化進(jìn)程如果忽視了單位和單位犯罪本身的性質(zhì)和立法本意，可能制造單位犯罪泛化的現(xiàn)象，需要引起高度重視，而立足于管理學(xué)上的組織理論，對(duì)單位與單位犯罪本身的性質(zhì)進(jìn)行深入分析，從單位行為犯罪化的教義學(xué)原理角度入手，有助于單位犯罪立法的科學(xué)化。