劉少朋，范芮豪，董澤宇

(中國人民警察大學，河北 廊坊 065000)

一、問題的提出

近期有媒體報道，某律師事務所的律師在為一起治安案件中被處治安拘留的當事人提供代理服務時，持委托書、律師執(zhí)業(yè)證到公安機關要求會見當事人，卻被辦案人員拒絕。并由此引發(fā)了律師是否能在治安案件辦理階段代理違法嫌疑人參與案件辦理程序的爭議。這讓筆者不禁聯想到自己在派出所工作期間曾遇到若干類似案例，情形表現為：相對人在受到治安處罰或被公安機關采取強制措施過程中提出需要律師為自己維護權益；或者家屬委托的律師到派出所要求會見相對人并提供法律幫助時，公安機關和辦案民警為縮短辦案時間，提高辦案效率，不愿在治安案件辦理階段受到律師介入的影響，往往以沒有相關法律依據為由拒絕相對人或者律師的上述要求。這些事例折射出目前公安機關提高辦案效率與行政相對人要求程序正義之間存在一定程度的緊張關系，也凸顯了律師介入治安案件辦理階段的現實需求與法律規(guī)范空白之間的矛盾。律師在治安案件辦理階段介入的正當性何在？實務中在該階段律師代理治安案件遇到了哪些困境？如何平衡辦案效率與相對人權利之間的矛盾？這些問題都需要理論和立法領域的有力回應。

治安案件是指公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)及相關規(guī)定對違反治安管理秩序的行為人決定行政處罰或采取強制措施的行政案件。2017年各級公安機關共受理治安案件10 436 059件，查處結案案件9 609 333件。而根據最高人民法院的司法統計，2017年全國各級人民法院共收一審刑事案件1 294 377件。相比刑事案件，盡管單起治安案件的社會危害性和處罰力度可能小于刑事案件，但是近十倍的案件數量所累積的危害程度及處罰影響并不亞于刑事案件。公安機關在辦理治安案件時通常都要采取強制戒毒、強制傳喚、查封扣押等強制措施，必然會對公民的人身權、財產權等基本權益產生不利影響。警告、罰款、拘留和吊銷公安機關發(fā)放的許可證等治安處罰手段更是我國公民在日常生活中能接觸到的最直接、最頻繁的處罰方式。其中的治安拘留單獨執(zhí)行就能剝奪相對人長達15天的人身自由,合并執(zhí)行最長可達20天，成為我國法律體系中在刑罰之外最為普遍適用的剝奪人身自由的懲戒手段。毋庸再說明的是，當前威脅人身自由者，并非僅有刑罰權。強力的行政權力，亦于一些領域也可能有侵害公民自由與權力的危險性。將行政權力置于程序之外，終將削弱人權保障的機能[1]。因此構建公平、公正、公開的治安案件辦理程序顯得尤為重要。其中重要內容就是在治安案件辦理階段為律師介入留出必要的制度空間，讓律師為相對人維護自身合法權利提供專業(yè)的法律援助，并監(jiān)督治安案件中程序正當性的實現。

需要說明的是，律師通常是在公安機關辦理治安案件階段和治安案件終結后相對人申請行政復議和提起訴訟階段才介入案件。由于目前我國相關法律對律師代理公民參加行政復議和行政訴訟的規(guī)定不斷完善，具體救濟機制也逐步暢通。為與前述所提出的問題相呼應，本文主要關注公安機關治安案件辦理階段的公民權利維護這一空白點，因此研究對象是公安機關辦理治安案件階段律師介入的相關機制。

二、治安案件辦理階段律師介入已成為緊迫的現實需求

(一)治安管理相對人的程序權利亟待律師的全面維護

現代程序的基本原則之一是正當過程，而程序正當的最低標準是當公民的權利義務將因政府決定而受到影響時,在決定之前他必須有行使知情權和申辯權的機會[2]。具體到公安機關辦理治安案件過程中的正當程序保障應體現為：相對人應當首先獲取并理解其行為違法的原因和法律依據；其次應允許相對人為自己申辯及對公安機關的治安執(zhí)法依據、過程和結果提出異議。然而治安執(zhí)法實踐中，部分相對人在面對公安機關時會出現心理壓力增大、認知能力變差的情況，特別是由于缺乏專業(yè)法律知識，相對人無法準確識別公安機關及辦案人員所采取的措施、辦案程序步驟及決定結果的合法合理性。從而使得上述知情權、申辯權及相關合法權利難以得到有效實現。不僅如此，公安機關為揭露違法事實、做出治安處罰決定，也較容易出現非法取證、侵犯人權、處罰隨意性大等現象。辦案過程中相對人的合法權利往往在公安機關的告知書中含糊帶過，個別案件辦理中，辦案人員甚至會采取恐嚇、欺騙的方法迫使相對人放棄自己的合法權利。由此可以看出，在治安案件作出處理決定之前為相對人提供法律幫助就顯得十分必要。此時，律師介入案件能夠為相對人詳細準確地分析相關法律法規(guī)規(guī)定；告知相對人享有合法權利的范圍，特別是陳述權、申辯權、回避權、通信權、復議權、訴訟權等；還能在申請暫緩行政拘留、較重治安處罰聽證及治安調解等具體辦案環(huán)節(jié)中代表當事人直接參與案件審查，從而維護當事人合法權益。從本質上來說，律師的法律幫助能夠強化相對人的知情權和申辯權，并與公安機關的行政權相對，從而保障人權與維護治安秩序之間的動態(tài)平衡。

(二)治安執(zhí)法的合法合理性需要律師的專業(yè)監(jiān)督

行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使,防止政府濫用權力,以保護公民[3]。為了破解公安執(zhí)法權力任意性這一難題，近年來中央全面部署深化公安執(zhí)法規(guī)范化建設。治安執(zhí)法辦案作為公安執(zhí)法的主要組成部分也在執(zhí)法規(guī)范化建設指引下得到有力的約束與規(guī)范。但是不能否認的是，無論是早期的“陜西延安黃碟案”“麻旦旦處女嫖娼案”，還是近年來發(fā)生的“雷洋案”“深圳女孩被違法強制傳喚案”，都揭示出警察權因暴力性、強制性特征而更易恣意侵權的本質。要有效控制治安執(zhí)法權力的越界與侵權，僅靠公安機關的自我約束是遠遠不夠的，必須建立全面系統的監(jiān)督機制，這其中必然包括來自相對人及律師的監(jiān)督制約。《治安管理處罰法》第五章第114條(1)對于公安機關及其人民警察不嚴格執(zhí)法或者有違法違紀行為的,任何單位和個人都有權向公安機關或者人民檢察院、行政監(jiān)察機關檢舉、控告,收到檢舉、控告的機關,應當依據職責及時處理?？隙藢χ伟矆?zhí)法辦案的社會監(jiān)督，但該規(guī)定更多體現的是案件辦理結束后的事后監(jiān)督，其滯后性常常導致實踐中效果并不理想。在治安案件辦理階段，相對人是案件的親歷者，案件合法合理與否直接關涉其利益，因此相對人對公安機關及辦案民警的監(jiān)督更具有指向性。特別是律師在介入后，會從法律專業(yè)角度對治安部門的取證行為是否違法，對相對人有無非法拘留、限制人身自由，有無非法扣押、凍結、搜查等執(zhí)法程序進行針對性很強的審視。這種事中監(jiān)督方式能夠將公安機關的違法辦案行為糾正在案件辦理階段，以有效減少事后涉訪涉訴情況的發(fā)生[4]。所以公安機關辦理治安案件過程中應當有完善的外部制約機制,尤其需要有來自法律專業(yè)知識的律師的監(jiān)督制約。

三、目前律師在治安案件辦理階段介入遇到的困境

(一)律師介入缺乏明確法規(guī)依據支持

如前所述，在治安案件辦理階段公安機關拒絕律師參與的主要理由是沒有法律依據。通過梳理治安案件的相關法律法規(guī)可以發(fā)現，律師在治安案件辦理過程中的介入確實缺少立法支持?！吨腥A人民共和國律師法》(以下簡稱《律師法》)第30條(2)《律師法》第30條規(guī)定：律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規(guī)定，可以收集、查閱與本案有關的材料，同被限制人身自由的人會見和通信。與中華律師協會頒布的《律師承辦行政案件規(guī)范》第41條(3)《律師承辦行政案件規(guī)范》第41條規(guī)定：律師應根據案件需要協助委托人依法調查、收集證據材料。細化了律師在代理治安案件活動時所享有的各項權利，但是這些法定權利根本上來源于《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第29條(4)《行政訴訟法》第29條規(guī)定：相對人、法定代理人，可以委托一至二人代為訴訟；律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟代理人。、第30條(5)《行政訴訟法》第30條規(guī)定：代理訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關材料，可以向有關組織和公民調查，搜集證據。對涉及國家秘密和個人隱私的材料，應當依照法律規(guī)定保密。規(guī)定的行政相對人、法定代理人可以委托律師代為訴訟及律師在代理行政訴訟案件中的相關權利。《中華人民共和國行政復議法》《中華人民共和國行政復議法實施條例》也明確了復議申請人有委托代理人的權利與具體委托程序要求。但是上述規(guī)定只是針對律師在治安案件已經辦結且處罰決定已經生效的情形下律師代理行政相對人通過復議或訴訟救濟權利的相關事項，對于治安案件辦理階段的律師介入并沒有法律效力。

與《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)及《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》對于刑事案件中律師辯護制度較為周密細致的規(guī)定不同，公安機關辦理治安案件所依據的《治安管理處罰法》和《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》未提及在治安案件辦理階段律師是否可以及如何代理相對人維護權益。因此，盡管《治安管理處罰法》第94條(6)《治安管理處罰法》第94條規(guī)定：違反治安管理行為人有權陳述和申辯。、《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第78條(7)《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第78條規(guī)定：詢問違法嫌疑人時，應當聽取違法嫌疑人的陳述和申辯，對違法嫌疑人的陳述和申辯，應當核查。都明確治安案件中相對人有陳述和申辯等權利，且現代法治社會中律師代理當事人參與涉法維權活動是“法無明文禁止即自由”的公民權利。但是由于沒有相關法律法規(guī)的支持，缺乏介入的具體操作程序，實務中律師介入治安案件辦理階段總是不能理直氣壯，甚至因為立法空白而被拒之門外，以致相對人的程序權利被實質性剝奪。

(二)律師的代理權利受到干擾限制

眾所周知，律師在代理案件時通常應享有三項基本權利，即調查取證權、會見通信權及閱卷權。律師正是通過依法行使這三項基本權利為治安案件中的相對人提供法律幫助，從而全面保障相對人合法權利得到有效維護。但在治安案件辦理階段律師的這三項權利都不同程度地受到了制約。

一是律師的調查取證權受到限制。調查取證是《律師法》明確賦予律師在執(zhí)業(yè)過程調查、了解有關情況和收集獲取有關證據的權利，適用于律師辦理各類涉法案件。在治安案件辦理過程中搜集證據是公安機關和辦案人員的主要任務之一，因為證據決定了治安案件的定性與處罰結果。但是公安機關通常是從對治安違法嫌疑人追責的立場來查明案件事實，這就使得執(zhí)法實踐中收集到的證據在全面性、客觀性方面存在一定的不足。而律師是從維護相對人的立場搜集相關證據，客觀上能夠彌補公安機關取證片面性帶來的問題，從而有利于較為全面地發(fā)現治安案件的客觀事實。然而，盡管有《律師法》的授權，但是因為沒有具體的操作規(guī)程與明確的法律后果，在治安案件辦理階段律師的調查取證活動往往得不到公安機關的支持，社會公眾也會因擔心被打擊報復、個人隱私泄露等原因不愿配合，從而導致調查權形同虛設。

二是律師的會見、通信權受到阻礙。在《行政訴訟法》中沒有規(guī)定律師如何會見被限制人身自由的或被拘留的相對人，《律師法》中也只有律師依照《刑事訴訟法》的規(guī)定自由會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，而沒有規(guī)定如何會見治安案件中被采取限制人身自由強制措施或被拘留的相對人。這表明目前立法對于律師在治安案件辦理階段的會見通信權并未持明確肯定的態(tài)度。實踐中，公安機關擁有對律師能否介入治安案件辦理階段以及如何介入的決定權。相對人往往是在進入公安機關后被“一關到底”，在這期間相對人很難與家屬和律師進行接觸。在做出治安處罰決定前有律師要求會見相對人并提供法律服務，個別公安機關和辦案干警會通過多種方式，限制律師的會見通信權。如公安機關通常以在會見中相對人可能與其他人員串供等為由,拒絕相對人與律師進行會見通信；如公安機關以無法律依據，拒絕律師在案件辦理階段與相對人的會見通信。這使得律師在治安案件辦理階段的作用很小，相對人只能處于一種孤立無援的地位，其合法權益受到侵犯的可能性也會增加。

三是律師的閱卷權被剝奪。閱卷權是律師的知情權得以保障的重要手段。治安案件的基本事實與主要證據是經過查閱案卷被律師所得知，律師由此為相對人申辯和以后的行政復議與行政訴訟作準備。實踐中，律師在治安案件辦理階段查閱或者復制與治安案件有關卷宗等材料時基本上不會得到公安機關的批準。即便是在行政訴訟階段，公安機關允許律師可以查閱治安案件的卷宗，也會有多種手段對律師的閱卷權進行限制。例如有些公安機關僅允許律師復制書面卷宗，而不允許復制詢問錄像等重要證據。還有些公安機關不僅只允許律師從查閱、摘抄、復制中選擇一種方式，而且還對復制的數量進行限制。閱卷權被剝奪導致律師在治安案件辦理階段發(fā)揮維權的作用受到很大的影響。

(三)律師介入受到部分公安機關辦案人員的抵觸

近年來，受到社會治安環(huán)境日趨復雜的影響，我國的治安管理工作面臨巨大壓力，特別是作為治安案件承辦主體的基層派出所，“案多人少”的矛盾一直十分突出。在此背景下，出于對績效的追求，為縮短辦案時間、減少工作量，公安機關和執(zhí)法辦案人員不希望在治安案件辦理階段律師介入進來。不僅如此，課題組在調研中發(fā)現，現階段警律關系存在著一定的不和諧因素，具體表現為部分民警對律師存在一定的偏見，認為律師通常不是依靠法律專業(yè)知識與業(yè)務技能而是依賴“搞圈子”和“拉關系”為自己和委托人謀取不正當利益。在片面觀念的影響下，部分民警對律師職業(yè)不夠尊重理解，對于律師介入治安案件存在不屑的心理，并在律師會見、代理申辯、控告、調取證據等方面設置工作障礙[5]。一些律師對于代理治安案件也具有排斥心理。認為治安案件屬于“小微”案件。相比刑事案件，治安案件的處理結果對相對人造成的影響較小，案件收費偏低。但是案件代理過程中調查取證困難多，又容易與公安機關形成對立面，從而導致代理治安案件的成本遠大于收益。因此實務中部分律師出于上述考慮不愿接受治安案件相對人的委托代理治安案件。

四、構建治安案件辦理階段律師介入機制的基本路徑

(一)確立相關的法律依據

在我國全面推進法治國家建設的背景下，行政活動中行政權與公民權利平衡的理念不斷深入人心，公民權利保障的問題在治安案件將會更加被重視。行政權與公民權利在治安案件中不平衡的狀況也肯定要有所改變,在治安案件辦理階段，相對人請求律師來維護自己合法權益的例子必然會越來越多?，F在律師不能有效介入治安案件辦理階段的一個主要原因就是在現行的實體法和程序法中都沒有法律依據。公安機關對相對人的治安處罰的法律依據主要是《治安管理處罰法》，今后可以在《治安管理處罰法》及《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》中規(guī)定并細化律師介入治安案件辦理階段的相關制度，使公安機關及執(zhí)法辦案民警更清楚律師的相關權利，為律師介入治安案件辦理階段掃清障礙。

(二)明確律師介入治安案件辦理階段的具體環(huán)節(jié)

首先，應確定的是律師可以介入哪些治安案件的辦理階段。行政法的一個重要原則是在行政權與公民權利之間尋求平衡點。因此在律師介入治安案件辦理階段的構想中也應考慮公安機關辦案效率與公民陳述申辯權之間的兼顧。公安機關每年有大量的治安案件，如果每個治安案件都需要律師介入勢必會影響到公安機關的辦案效率，對公共資源也是一種浪費。治安處罰中有一些處罰較輕的案件只有警告、罰款，這些治安處罰對相對人的權利沒有造成較大或緊迫的侵害，完全可以在事后的行政訴訟或行政復議中來解決爭議。還有一些可能被拘留或者有限制人身自由的強制措施的案件，這類案件對相對人的權利影響相當大，可以讓律師及時介入來維護相對人的合法權益。這樣有區(qū)分地讓律師介入案件可以平衡公安機關的辦案效率和公民合法權利保護之間的矛盾。

其次，要確定的問題是律師何時能介入治安案件辦理階段。相比較治安案件，刑事案件中有比較完備的刑訴制度。辯護人介入偵查程序已成為刑事訴訟人權保障的最低準則[6]。我國《刑事訴訟法》第96條(8)《刑事訴訟法》第96條規(guī)定：犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。規(guī)定的目的是為了維護犯罪嫌疑人的合法權益,監(jiān)督偵查機關依法行使警察權。律師在犯罪嫌疑人第一次被訊問后就能夠介入案件當中，這也是對犯罪嫌疑人的事中救濟，從而使犯罪嫌疑人的合法權利能夠得到很好的保障。一方面治安案件本質上與危害社會公共秩序的刑事犯罪在違法性質上具有同一性，不同的是危害程度。公安機關在采取相應強制手段與制裁方式上，更多的是限制公民人身或財產自由的程度大小不同。因此同刑事案件中偵查階段犯罪嫌疑人有權利聘請律師協助履行辯護權一樣，治安案件辦理階段的相對人也同樣需要律師提供有效的法律幫助來維護自己的合法權益。另一方面在實踐辦理案件的過程中,很多案件在傳喚階段很難定性是治安案件還是刑事案件。如果這個案件被定性為刑事案件,律師就能夠立刻介入進來，但是如果案件定性為是治安案件,由于沒有相關法律規(guī)定，律師就很難介入案件當中，這種現象對最終被定性為治安案件的被傳喚人是很不公平的。因此《刑事訴訟法》第96條規(guī)定可以作為參考在相關法律、法規(guī)中規(guī)定律師介入治安案件辦理階段的時間。筆者認為律師介入治安案件辦理階段的時機最早可以在傳喚相對人后。相對人被傳喚的時間最長可達24小時，在這個時機如果有律師及時介入治安案件,相對人能夠充分了解法律中的有關規(guī)定和自己應享有的權利和義務,在整個治安案件辦理階段較好地保護自己的合法權益，并且此時處罰決定尚未做出,律師的介入能夠較好地預防錯誤、違法的治安處罰決定的做出，這也是對公安機關的執(zhí)法行為的監(jiān)督，使其規(guī)范執(zhí)法。因此可以在相關的法律中借鑒《刑事訴訟法》中關于律師介入時間的相關條款，使律師能夠及時有效介入到治安案件辦理階段。

最后，律師在治安案件辦理階段如何行使閱卷權與會見、通信權還需制定具體操作規(guī)程。律師的會見、通信權能使相對人在公安機關被限制人身自由后能夠及時獲得律師的幫助，維護自己的權利。律師通過閱卷可以詳細地了解案情，并對公安機關搜集的證據和執(zhí)法程序進行審查。進而律師可以通過申訴、行政復議或行政訴訟來保障相對人的合法權利，防止錯案的產生。《刑事訴訟法》第40條(9)《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。、《刑事訴訟法》第39條(10)《刑事訴訟法》第39條規(guī)定：辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通訊。分別是刑事訴訟中的律師介入刑事案件的閱卷權和會見、通信權。刑事訴訟中偵查階段的律師享有的閱卷權和會見、通訊的權利能夠對律師作用發(fā)揮和對犯罪嫌疑人的權利保障都有積極的作用。所以可以借鑒《刑事訴訟法》相關的內容制定出相關法律規(guī)定，使律師在治安案件辦理階段的會見、通信權和閱卷權進一步明確。筆者認為律師可以在相對人被公安機關限制人身自由時與相對人會見和通信。證據已經收集完畢后，公安機關在做出處罰決定前會對相對人進行告知，告知相對人所違反的法條和將要承擔的法律后果，此時律師可以通過閱卷來了解詳細的案情。因此可以在相關的法律中規(guī)定具體環(huán)節(jié)來保障律師在治安案件辦理階段的閱卷權與會見、通信權。

(三)暢通律師權利受侵害后的救濟途徑

律師介入治安案件辦理階段的相關法律構建以后，如果沒有相應的律師權利保障制度，那么所有的制度將成為一紙空文，所以確立基本的權利救濟機制也是非常重要的。細化與完善律師權利救濟機制是保證律師有效介入案件辦理階段的另一個有效路徑。治安案件的承辦機關是公安機關，人民檢察院是監(jiān)督機關，因此在律師介入治安案件辦理階段受到公安機關的阻礙時，可以向人民檢察院尋求救濟，當公安機關及其工作人員有違法行為時，律師可以提出申訴、控告。明確律師權利的救濟途徑，從而可以保障律師有效行使其權利。

(四)公安機關應更新執(zhí)法理念，實現警律關系的良性互動

在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護[7]。隨著法治理念的進步，以前執(zhí)法過程的有罪推定將逐漸被無罪推定所取代。尊重和保護人權成為現代執(zhí)法理念的核心。公安民警辦理治安案件時也應更新執(zhí)法觀念，在辦案過程中，即使相對人存在違法嫌疑，也應充分尊重其知情權與申辯權。而尊重其程序權利的體現之一就是尊重為相對人維護權利的律師。

具體來說，公安機關及其工作人員應當摒棄對律師職業(yè)的偏見，樹立警察與律師屬于法律職業(yè)共同體的理念，并可以通過完善治安案件辦理階段暢通律師參與的具體制度、增加公安機關與律師事務所定期業(yè)務交流等方式主動與律師群體加強溝通。對于律師而言，應尊重辦案人員的執(zhí)法權威，服從辦案人員的合法命令與要求，不干擾正常辦案秩序。在雙方共同努力下形成警律關系的良性互動，最終實現維護相對人合法權益與督促治安執(zhí)法合法合理的雙重目的。