余凌云（清華大學法學院副院長、教授）

王嘉賢（清華大學法學院）

一、引言

就我國而言，按照法秩序位階的不同將行政立法分為行政法規(guī)和規(guī)章。根據(jù)法秩序位階理論，行政法規(guī)的位階高于規(guī)章，即對于行政法規(guī)已經(jīng)制定的內容，規(guī)章不得與其相抵觸。近年來我國行政立法呈現(xiàn)明顯的擴張趨勢，這一趨勢源于2000年生效的《立法法》擴大規(guī)章的制定主體，更深層次的原因還是基于現(xiàn)實的立法需求。法律的高度抽象性和概括性導致規(guī)則在運作過程中必須要細化、具體，為了有效提升國家職能，必須賦予行政機關一定的立法權力。

規(guī)章雖具有行政立法創(chuàng)設權，但這種權力因為有上位法的存在而受到非常大的限制。參照我國具體實踐，行政法規(guī)更多具有創(chuàng)制規(guī)則的作用，而規(guī)章因為存在上位法，以至于發(fā)揮“創(chuàng)制性”作用的空間被極度壓縮，很難再在現(xiàn)有的法規(guī)范體系內找到既無法律又無行政法規(guī)予以規(guī)制的“法外空間”以供其進行創(chuàng)制。因而筆者認為，現(xiàn)如今規(guī)章更多發(fā)揮著制定執(zhí)行性規(guī)則的作用，其規(guī)定的內容與其他規(guī)范性文件趨同。

當然，規(guī)章作為立法，與其他規(guī)范性文件在法律效果上仍然存在本質區(qū)別。行政法規(guī)雖然在理論上也存在一定的爭議和疑問，但就其實施的整體效果而言，還是具有較高的規(guī)范性。行政立法的問題主要出在規(guī)章層面。規(guī)章制定主體的多元、制定內容的局限性等原因，導致實踐中出現(xiàn)很多問題，本文旨在探究其成因及解決方法。

二、我國規(guī)章所面臨的困境

目前我國對規(guī)章的控制主要通過以下三個方式：一是通過法律保留的方式限定規(guī)章的外部界限；二是通過規(guī)范立法程序控制規(guī)章的制定過程；三是通過備案審查等方式監(jiān)督規(guī)章。三者雖然在一定程度上起到監(jiān)督制約的作用，但實踐中仍然暴露出不足。法律保留僅僅是從反面限制規(guī)章（行政立法）不得制定什么，但是對于其應當制定什么以及如何制定沒有規(guī)定。通過立法程序控制規(guī)章易流于形式，無法真正達到民主法治程序所追求的民主正當性和實質法治化的規(guī)制目標。而通過事后的備案審查等方式雖然在一定程度上防止行政機關恣意立法，但也僅僅是間接性的控制，還需要其他監(jiān)督機制協(xié)同配合。具體而言，我國規(guī)章面臨如下問題。

首先，對于規(guī)章究竟應當制定什么內容還是不明確?，F(xiàn)行《立法法》雖然對行政立法的范圍作了規(guī)定，但因其解釋空間大、界限模糊，只是通過“法律保留”的方式作了排除性的限定。因而明確規(guī)章的外部界限是實現(xiàn)行政立法控制的一個關鍵①高秦偉：《美國禁止授權原則的發(fā)展及其啟示》，《環(huán)球法律評論》，2010年第5期。。

根據(jù)我國法律規(guī)范體系的現(xiàn)實情況，規(guī)章雖然在法律上具有創(chuàng)制立法權，但實際立法空間很小，其更多表現(xiàn)為執(zhí)行性立法。執(zhí)行性立法與創(chuàng)制性立法的一個區(qū)別在于其規(guī)范內容的界限不同。創(chuàng)制性立法的性質決定了其規(guī)制的內容沒有上位法的限制，因而其所面對的挑戰(zhàn)是該立法是否能夠涉足這一領域，以及如何規(guī)定。而執(zhí)行性立法本身并沒有創(chuàng)制出一個新的規(guī)范，而是對某一上位法予以具體化，即在上位法所規(guī)定的范圍內且不得與上位法的規(guī)定相抵觸。因而，確定規(guī)章的制定范圍和界限，離不開對“不抵觸”標準的解釋和細化。

其次，現(xiàn)有的規(guī)章制定程序缺乏民意溝通機制。行政立法最初被人們所詬病的一個原因就在于其缺乏民主正當性，行政主體并非民意授權機構，其制定的規(guī)范本身不是民主投票的結果。隨著民主理論的進一步發(fā)展，在一定程度上補正了行政立法的民主正當性問題，但仍顯不足。應當說行政立法過程引入民主化機制不僅可以夯實行政立法權的正當性基礎，而且可以通過公民參與溝通不同主體的利益需求，完善行政立法內容的合理性。

目前，我國行政立法過程的公民參與度還不夠。公眾參與行政立法屬于行政機關行政立法過程中的一項自由裁量權，并沒有規(guī)定行政機關在制定規(guī)范性文件時必須聽取公眾意見。同時，即使在具體立法過程中加入公民參與環(huán)節(jié)，公民的這種參與權也無法獲得實質性保障②于立深：《行政立法過程的利益表達、意見溝通和整合》，《當代法學》，2004年第2期。。公民所提出的意見和利益訴求等能否被行政立法機關吸納和考量，最終由行政機關掌握，對于不采納的意見和建議，行政機關也并沒有說明理由的義務③楊建順：《行政立法過程的民主參與和利益表達》，《法商研究》，2004年第3期。，這直接減損了公民參與的實效性。

再次，我國現(xiàn)今對于規(guī)章的法律監(jiān)督側重其合法性，對其規(guī)范內涵的合理性監(jiān)督不足。對規(guī)章權限、程序、內容等方面的把握主要體現(xiàn)了形式法治的要求，筆者認為不僅應當關注這些問題，也應當關注其實質合法性，即制定規(guī)章的適時性、必要性、合理性、可行性等方面也需要加以控制和約束。這種控制和約束不僅限定了規(guī)章不得規(guī)定什么，而且限定了規(guī)章應當規(guī)定什么。這一問題的產(chǎn)生與其他規(guī)范性文件的“泛濫化”密不可分。目前我國行政立法表面上看似數(shù)量龐大，但是細究其內容多是抽象概括式規(guī)定，對公民權利義務的實際分配和社會資源的調整沒有太多涉及，這主要是避免“抵觸”上位法，而真正需要規(guī)章甚至行政法規(guī)予以規(guī)范的內容則被轉移給“其他規(guī)范性文件”，簡化規(guī)范制定和監(jiān)督的程序，逃避立法過程的約束和法律審查機制，而使得規(guī)章成為其他規(guī)范性文件泛濫成災的擋箭牌④秦小建：《立法賦權、決策控制與地方治理的法治轉型》，《法學》，2017年第6期。。

最后，我國現(xiàn)有體系尚未建立普遍、全面的司法審查制度，對規(guī)章進行司法監(jiān)督和救濟?！缎姓V訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。”我國法院至今對于行政立法并不享有審查權，雖然法院在審理行政案件時以行政法規(guī)為依據(jù)、參照規(guī)章進行審判，但是這種制度一方面只能以個案的方式適用，另一方面也容易造成“只有規(guī)章可以選擇適用，行政法規(guī)必須適用”的錯誤認識，導致司法機關無法充分發(fā)揮監(jiān)督控制行政立法的積極作用⑤孔祥?。骸墩摲ü僭诜梢?guī)則沖突中的選擇適用權》，《法律適用》，2004年第4期。。

三、建立健全對規(guī)章的控制體系

規(guī)章作為行政機關有效管理社會的依托，具有必要性和合法性。但同時因對其控制體系不完善，尚不能將其完全被納入法治化軌道。筆者認為應當從以下三個方面予以完善。

（一）明確規(guī)章的范圍和界限

《立法法》在劃分行政立法界限時采取了法律保留的方式，但是這種保留是消極和排除式的，除明確列舉的事項不能用行政立法加以規(guī)定外，剩下的范圍幾乎全部為行政立法機關的裁量空間。這雖然在一定程度上有利于行政機關積極靈活地進行社會管理，但是這一寬泛的范圍劃分不僅使權力機關無法對行政立法活動進行監(jiān)督和控制，使行政立法被濫用而成為侵害公民權利的手段，也混淆了行政法規(guī)和規(guī)章的范圍界限⑥喻少如：《論我國行政立法中的職權立法》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》，2009年第1期。。規(guī)章作為低位階的法律規(guī)范，無論是作為創(chuàng)制性立法還是執(zhí)行性立法，都應當有其外部界限，不能對所有的除法律保留以外的事項都具有創(chuàng)制權，而任意的減損公民權利或增加公民義務。例如《行政處罰法》規(guī)定，規(guī)章只能在滿足一定條件下設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，這不僅嚴格限定了規(guī)章設定處罰的限度，而且暗含了規(guī)章不得設定其他處罰性措施的立法意圖?！缎姓S可法》也規(guī)定地方性規(guī)章可以在滿足一定條件下設定臨時性行政許可，同時規(guī)定不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可，不得設定企業(yè)或者其他組織的設立等級及其前置性行政許可。并且其設定的行政許可不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到該地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入該地區(qū)市場。這些單行法在《立法法》之外規(guī)定了規(guī)章的設定界限，與《立法法》的相關規(guī)定共同決定著規(guī)章的實際內容。

因而筆者建議，應當對立法事項進行分類，細化規(guī)章的授權模式和授權程度。重視對涉及公民權利義務事項的行為法授權，對于直接影響甚至剝奪、限制或干預公民權利的規(guī)章，應當如《行政處罰法》《行政許可法》等，根據(jù)法律的特別授權進行規(guī)定，而不能直接根據(jù)組織法的概括授權。組織法的概括授權是“長期的、固定的、抽象的空白授權”，不僅削弱了權力機關的權威，危害人民主權原則的實現(xiàn)，也導致行政機關立法裁量權過大。而對于不直接影響和干涉公民權利義務關系的諸如程序性、組織性的規(guī)章，則可以放寬其制定條件，不經(jīng)過法律的特別授權，僅通過組織法進行授權即可。

（二）規(guī)章應嚴格遵循“不抵觸”原則

在明確了規(guī)章本身的范圍和權限后，應當注意，這并不意味著規(guī)章制定主體可以在其固有范圍內任意制定規(guī)則。規(guī)章的具體內容不僅受到規(guī)章本身規(guī)范內容的限制（外在界限），而且還受到法規(guī)范體系的等級秩序的限制，即不得同上位法相抵觸（內在界限）⑦劉莘：《依法行政與行政立法》，《中國法學》，2000年第2期。。

對于創(chuàng)設性行政立法，因其不存在上位法的具體規(guī)定，所以其規(guī)范的事項只要屬于行政立法的范疇，同時與法律原則、法律精神等不發(fā)生抵觸就被認為形式合法。而對于執(zhí)行性立法，因其受上位法限制，其在細化上位法的過程中不僅不得違背法律原則、法律精神等，而且不得與上位法的具體規(guī)定相抵觸。因而對執(zhí)行性行政立法而言，雖然屬于行政立法，但是因為“不抵觸原則”，其事實上不具有“造法”的功能，不得改變上位法的規(guī)定而增設公民義務或減損公民權利。

筆者認為，對于“不抵觸”的理解，不應當拘泥于字面意思，而是應當結合行政立法本身所發(fā)揮的靈活性和機動性來予以綜合判斷。具體可將上位法分為兩類：侵益性規(guī)則和其他類規(guī)則。侵益性規(guī)則又分為封閉性和開放性規(guī)范。對于封閉性規(guī)范而言，其立法原意就是為了排除其他方式和程度的侵益規(guī)定，規(guī)章在細化其規(guī)范時不得增設義務或者減損權利，這一規(guī)定類似于“法律保留”，即上位法禁止下位法擴大侵益范圍；對于開放性規(guī)范而言，雖然規(guī)章制定的主要目的在于細化其規(guī)定，但是規(guī)章不僅可以對上位法所規(guī)定的界限進行分格處理，而且可以擴大上位法所規(guī)定的界限，發(fā)揮其“創(chuàng)設”作用。對于非侵益性的其他類規(guī)則，例如授益性、程序性、管理類規(guī)范等，“不抵觸”的判斷標準應當與是否損害行政相對人既有權益結合起來進行判斷，如果規(guī)章所作的細化規(guī)定影響甚至減損了行政相對人的實質權益，超出了上位法規(guī)定的輻射范圍，實際上該規(guī)則已經(jīng)演變成為侵益性規(guī)則，那么問題就回到上一層面的分析，這種侵益性規(guī)則是否違背了上位法的立法目的？如果上位法的立法原意就禁止下位法作出“個別性創(chuàng)制”⑧俞祺：《重復、細化還是創(chuàng)制：中國地方立法與上位法關系考察》，《政治與法律》，2017年第9期。， 那么這種規(guī)定就屬于抵觸上位法，而如果上位法對此種“個別性創(chuàng)制”留有立法余地，那么筆者建議不將此種變更理解為抵觸上位法的情形，放寬規(guī)章的立法空間，切實解決實際問題。如果規(guī)章只是變更，且這種變更與行政相對人的權益無關甚至有利于行政相對人權益的實現(xiàn)，那么就不存在抵觸的情況。

（三）完善立法程序以提升規(guī)章的民主性與合理性

行政立法本質上是為了通過制度化的手段發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)造和選擇最為恰當?shù)墓苤品绞揭詫崿F(xiàn)良好管制目標。行政立法和議會立法之間的區(qū)別不僅在于立法權力主體的不同，而且行政立法具有公共行政性。這種公共性要求行政不僅要以管理為目的，而且要將行政活動看作提供產(chǎn)品和服務的行為。行政機關在制定規(guī)章時要考慮民主和法治，同時兼顧行政效率和實效性。因而立法過程中的利益表達機制非常重要，通過多元利益表達整合形成的公共產(chǎn)品——行政立法，才能提高民眾的滿意度，通過利益表達和意見采納，才能達到提高行政效率和實現(xiàn)服務政府的法治目標⑨朱新力、高春燕：《行政立法中的最好行政》，《行政法學研究》，2006年第3期。。

四、結語

我國規(guī)章雖然具有法律意義上的創(chuàng)制權，但實施過程中更多發(fā)揮細化和執(zhí)行上位法的作用，規(guī)章與其他規(guī)范性文件所起到的作用趨同，只是法律效力有所區(qū)別，具體表現(xiàn)為執(zhí)行性行政立法，只在部分領域享有一定程度的創(chuàng)制權。因而筆者認為，談及對規(guī)章的監(jiān)督和控制，應當集中于對其外部界限和內部界限的研究。規(guī)章本質上是執(zhí)行性行政立法，上位法的存在導致其創(chuàng)制性空間非常小，同時因其法律位階較低，難以承擔太重的創(chuàng)制性立法任務，其外部界限相比行政法規(guī)是極其有限的。同時規(guī)章的制定必須遵循法律秩序的內部界限，即不得與上位法相抵觸。對“不抵觸原則”的理解既不能過于寬泛，致使規(guī)章“肆意”損害公民權益，又不得過于僵化，使得規(guī)章無法回應行政需求，成為沒有實際意義的“重復立法”⑩朱芒：《規(guī)范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評析》，《法學》，2016年第11期。。當然，對規(guī)章的監(jiān)督和控制也需要從立法程序方面予以加強和完善，以提升規(guī)章的民主性與合理性。