林鴻潮

（中國政法大學 法治政府研究院，北京 海淀 100088）

一、“借用”行政許可：行政審批制度改革之下的“擦邊球”

黨的十八大以來，國務院將簡政放權、放管結合、優(yōu)化服務作為深化改革的“當頭炮”和“先手棋”，行政審批改革又是重中之重。盡管行政審批制度改革一直講的是“嚴控”而不是“禁止”新增許可，但在實際執(zhí)行過程中，大多數(shù)部門和地方為了完成改革目標，都以單純“做減法”為導向。因此，一些確需設定的許可幾乎沒有直接增設的可能性，一種“打擦邊球”的做法隨之出現(xiàn)，那就是“借用”行政許可。例如，作為一項重要的社會管理創(chuàng)新機制，社會穩(wěn)定風險評估（簡稱“穩(wěn)評”）已普遍成為地方政府重大行政決策的一項前置程序，且陸續(xù)委托給第三方機構實施。為了保證這些機構具備必要的專業(yè)能力，地方政府開始設置準入門檻。但是，要增設針對“穩(wěn)評”機構的準入資質許可在當前背景下幾無可能。部分地方政府便采取了“借用”的方式，規(guī)定已經(jīng)具備某些其他法定資質或具備這些資質并符合其他若干條件的機構可以從事“穩(wěn)評”業(yè)務。例如，《遼寧省第三方社會穩(wěn)定風險評估機構培育管理辦法（試行）》規(guī)定，“第三方社會穩(wěn)定風險評估機構應當具有相應的風險評估以及工程咨詢、法律咨詢、經(jīng)濟咨詢等行政許可的資質證書，或科研院所具有含法學、經(jīng)濟學、社會學、心理學以及工程技術、環(huán)境技術等多方面的專業(yè)人才隊伍組成的評估團隊，并有5名以上具有高級專業(yè)技術職稱的正式員工，以及10人以上涵蓋前款所列專業(yè)領域的外聘專家團隊”。再如，《水污染防治法》和《大氣污染防治法》設定了向水和大氣排放污染物的許可，但隨著土壤污染的日益嚴重，設定向土壤排污的許可也已十分迫切。但無論是《工礦用地土壤環(huán)境管理辦法（試行）》，還是《土壤污染防治法》，都未增設這一許可。那么，如何針對土壤的污染物排放進行事前控制呢？生態(tài)環(huán)境部的做法就是搭上原有排污許可證的“順風車”，將有關土壤環(huán)境管理的相關要求在其他類型的排污許可證中予以明確［1］?？傊?，在增設許可日益困難，且非許可審批又被徹底取消，“假備案、真許可”也越來越行不通的情況下，“借用”許可的做法越來越受到地方政府的青睞。只不過由于其具有隱蔽性，通常不容易引起人們的關注，更不易被識別。

顯然，上述情況為《行政許可法》制定時所未曾慮及，對該法的實施也構成了挑戰(zhàn)。那么，行政許可到底能否被如此“借用”呢？在法律上又應當如何看待和規(guī)制這種“借用”行政許可的做法？本文嘗試對此做出回答。

二、“借用”行政許可的本質是許可效力的類別化擴張

“借用”行政許可的做法，實際上產(chǎn)生了使行政許可類別化擴張的結果，即在行政許可的設定規(guī)范和行政許可決定兩個層面擴張了其對事效力，使適用于某一事項的許可擴大適用到了一類事項上。

首先，“借用”行政許可擴張了設定原許可的法律規(guī)范的對事效力，該法律規(guī)范原本的效力是做某事需要獲得特定許可，現(xiàn)在的效力則擴張到做另一件事也需要獲得該許可，實際上是設定了一項新的許可。例如，將法律咨詢機構的資質“借用”到“穩(wěn)評”機構身上，就意味著《律師法》上有關設立律師事務所的許可條件也被適用于“穩(wěn)評”機構的設立上，等于新設了一項“穩(wěn)評”機構的資質許可；再如，將排污許可證“借用”到土壤排污方面，就意味著《水污染防治法》《大氣污染防治法》上關于排污許可證的條件也成為向土壤排污許可條件的一部分，等于新設了一項向土壤排放的許可?！敖栌谩痹S可看起來似乎并沒有增加許可的數(shù)量，因為從名稱上看，并沒有任何新的許可被創(chuàng)設出來，只不過是某種原有的許可被用在更多地方而已。但在本質上，原來的許可意味著國家要對個人行使某種權利的條件和資格進行無害性審查［2］，而在設定這項許可的法律規(guī)范的效力被擴張之后，就意味著國家對個人行使另外一項權利的條件和資格也要進行這種審查，實際上就是增設了新的許可。從這一角度來看，行政許可事項的數(shù)量和其名稱之間并不必然呈現(xiàn)一一對應關系，一個名稱之下可能包含著多項許可。例如，法律職業(yè)資格許可這個名稱下實際上包含著法官任職資格許可、檢察官任職資格許可、律師任職資格許可、公證員任職資格許可、仲裁員任職資格許可、法律顧問任職資格許可、行政復議人員任職資格許可、行政處罰決定審核人員任職資格許可、行政裁決人員任職資格許可，共計九項許可。換言之，“法律職業(yè)資格許可”所指稱的實際上是一個“行政許可集”或“行政許可類”。如果某個設定行政許可的規(guī)范因為被“借用”到其他事項身上，從而在事實上設定了新的許可，我們就可以說，原來那項行政許可的效力出現(xiàn)了類別化的擴張。

其次，“借用”許可的結果還擴張了原行政許可決定的對事效力，即被許可人除了可以實施原來的被許可行為，現(xiàn)在還可以實施某些新的行為，這等于批量地作出了很多準予許可的決定。例如，將法律咨詢機構的資質“借用”到“穩(wěn)評”機構身上，那么，律師事務所就不僅能夠從事法律咨詢業(yè)務、代理各類案件，還可以出具“穩(wěn)評”報告。這意味著每一個批準設立律師事務所的行政許可決定的效力都擴張了，等于批量作出了許多準予設立“穩(wěn)評”機構的決定?！敖栌谩痹S可的規(guī)定通常具有溯及力，否則這種做法的意義就會變得微乎其微。因為極少有人會因為要獲得這個實質上新設的許可而去專門申請被“借用”的原來那項許可。例如，很少有人會出于獲得“穩(wěn)評”資質的需要而專門新設一家工程咨詢機構、律師事務所或經(jīng)濟咨詢機構。換言之，通過“借用”方式增設的這項許可的價值，相對于原來的許可來說要低一些。這種“借用”是借“主”以及于“次”，而不是相反。

三、行政許可效力類別化擴張的利與弊

通過“借用”的方式，在設定和實施兩個層面擴張行政許可的效力，確實可以更加靈活、高效地回應行政管理的實際需求，在我們將行政許可視為一種立足于事先控制的風險規(guī)制手段時，這種靈活性就體現(xiàn)得更加明顯。“許可是防患于未然，對于那些具有一定風險的行為實行準入制度，排除那些不符合條件的人的介入?！盵3]盡管行政許可對于個人自由的行使而言，帶有十分強烈的國家干預色彩，但我們必須承認，它仍然是一項比較有效的風險規(guī)制措施?！叭敉耆犎问袌鲋黧w自由競爭，在所有領域都廢除規(guī)制，實行不規(guī)制，反而會不利于確保國民經(jīng)濟的健康發(fā)展和效率性，反而會破壞經(jīng)濟的發(fā)展。”[4]

由于風險的不確定性，風險規(guī)制的運用需要相對靈活的制度供給，而《行政許可法》恰恰提供了相反的思路?！缎姓S可法》帶有明顯的社會轉型期烙印，體現(xiàn)了立法者對前市場經(jīng)濟時代政府過度干預、窒息社會活力的深惡痛絕，并將過度冗余的行政許可看作導致這種結果的“罪魁禍首”之一，體現(xiàn)出“矯枉必須過正”的強烈“控權”色彩。《行政許可法》試圖通過行政許可的設定范圍劃出國家干預和市場調節(jié)、社會自治之間的邊界，盡管這種努力的結果因為法律條文的粗疏和措辭模糊化而大打折扣；同時，這部法律對行政許可的設定權、特別是行政機關和地方的設定權表現(xiàn)出高度戒懼，將權力配置在高位，并規(guī)定了嚴格的設定程序。周漢華教授將這種意圖通過大規(guī)模的行政審批制度改革推動市場經(jīng)濟基本制度建立的做法稱之為“變法模式”，并指出了這種“一刀切”的立法模式與社會發(fā)展之間不同步的一面[5]?！敖栌谩痹S可的做法“逃逸”出了《行政許可法》設定的這種制度框架，它用十分便捷的方式設定了新許可，省略了通常情況下設定一項新許可需要經(jīng)過的種種門檻，使用一個轉指性條款便完成了這一切。同時，這種做法概括性地將原許可事項之下作出的所有批準決定的效力全部擴張到新許可事項上，而如果專門新設一項不同名稱的許可，原被許可人還要再經(jīng)歷一套許可實施流程，才有可能獲得這項新許可?？傊?，無論從設定還是從實施的角度來看，“借用”都比“專設”更加方便快捷，這意味著此種做法可以根據(jù)實踐的需要被及時地運用，以部分彌合法律規(guī)范和社會實踐之間脫節(jié)產(chǎn)生的縫隙。

需要指出的是，“借用”許可并不必然違法。首先，原許可設定機關通過相應位階的法律規(guī)范“借用”自己設定的許可，其合法性不存在任何問題。例如，法律職業(yè)資格許可作為法律早已設定的一個“行政許可集”，原本僅適用于法官、檢察官、律師和公證員任職資格。黨的十八屆四中全會之后，由于選拔高素質法律職業(yè)人才的需要，從事其他多種法律職業(yè)的人員也需要獲得這一資格。對此，全國人大常委會通過修改多部相關法律，完成了對原許可的“借用”。其次，如果是下級機關“借用”上位法設定的行政許可，但涉及的新許可既屬于行政許可的設定范圍，又屬于該機關的設定權限，“借用”也應屬合法。但由于這種“借用”常常發(fā)生在下位法對上位法設定的許可做出具體規(guī)定的過程中，根據(jù)《行政許可法》第16條的規(guī)定，可能被誤認為違法。在筆者看來，此時判斷其合法性的標準，關鍵還是要看這種“借用”增設的許可是否超越了行政許可的設定范圍和“借用”者的設定權限，至于在細化上位法的規(guī)范中增設，僅僅是一種簡便化的立法方式而已，并不能成為判斷其合法與否的標準。最后，即使是那些越權“借用”行政許可的做法，仍有一個最低限度的好處，那就是避免行政機關以更糟糕的方式去破壞《行政許可法》。超前于現(xiàn)實的《行政許可法》實施之后，很快出現(xiàn)了一系列聯(lián)動效應，許多意在規(guī)避該法的做法不斷被推出，如混淆審批制與核準制，將聽證會改為座談會，將行政許可詭稱為非許可審批或其他行政管理措施。被廢止的許可也紛紛向其他形式轉化，行政機關通過全面禁止、設立黑名單、向中介組織轉移許可權力等方式，繼續(xù)對市場采取力度不弱于原有行政許可的干預措施[6]。例如，很多地方在認定“穩(wěn)評”機構資質時，并不“借用”已有的行政許可，而是采取“假備案、真許可”做法。至于哪些機構能夠獲得“備案”則毫無標準可言，成為充斥著利益輸送的“暗箱”。和這些粗暴的做法比起來，對行政許可的“借用”——哪怕是違法的“借用”，至少在形式上并沒有增加許可的數(shù)量，也并沒有創(chuàng)制出一套新的許可實施程序。而這個被“借用”許可的實施過程仍要受到原有法律規(guī)范的約束和調整，一定程度上避免了行政許可中其他“脫法”措施所普遍存在的權力尋租和利益輸送。

但無論如何，放任行政許可被隨意“借用”仍然威脅著法律權威，給濫設許可留下了方便的“后門”，特別是為行政機關法外設定權力提供了空間，并部分消解行政審批制度改革的成果[7]?！霸谖覈F(xiàn)行政治與法治雙重調控的權力格局下，各級行政機關實現(xiàn)政策目標的動態(tài)激勵約束顯然大于行政許可法規(guī)定的靜態(tài)激勵約束。因此，在實踐需要與法律規(guī)定之間的互動中，實踐理性必然會超越法律形式邏輯，修正法律中不合理的規(guī)定。就個案而言，這種實踐‘修正’功能雖然能夠彌補法律形式主義的不足，但從長遠來看，會不斷傷害人們對法律制度的信心與信仰，使法治進程遭受內在沖擊。如果各方可以長期、不斷地修正法律的規(guī)定，就極有可能使行政許可法的一些規(guī)定最終變成‘皇帝的新衣’，在實踐中成為一種無用的擺設。”[8]實踐理性和法律權威之間的緊張關系在《行政許可法》的實施中表現(xiàn)得淋漓盡致，但這并不意味著我們應當輕易地否定任何一者，而是應當通過更加精細的制度設計，力求實現(xiàn)兩者的兼容。

四、對行政許可效力類別化擴張的法律規(guī)制

首先必須指出，行政審批制度改革絕不應當被庸俗化為“只做減法”的數(shù)字游戲，對于那些確實必須新增的許可事項，最理想的做法仍然是按照法定的許可設定權限，由有關機關通過相應層級的法律規(guī)范來設定。在此，我們需要重新澄清對行政許可功能的認識，對行政許可“去妖魔化”?！霸趶娬{行政許可可能帶來對個人自由的消極作用的同時，也不應當忘記其本身對于預防社會風險、改進環(huán)境、提升地方競爭力等方面的積極作用?！盵9]即使在政府不得不選擇行政許可作為規(guī)制措施的情況下，其對個人自由的干預程度也是相對的。有學者提出將行政許可視為一種緩沖機制，國家憑借行政許可的手段保留一定的控制權，可以換取其對很多領域的退出。此時，許可既可以被視為一種放松規(guī)制的模式（國家從特定領域退出），也可以被視為強化規(guī)制的模式（對該特定領域私人經(jīng)營者實施新的規(guī)制），基于不同的觀察視角，許可可以同時被視為放松規(guī)制和強化規(guī)制的形式[10]。因此，行政審批制度改革不應等同于一場簡單的行政許可“削減工程”?！缎姓S可法》第1條規(guī)定的立法目的是“規(guī)范行政許可的設定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護公共利益和社會秩序，保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理”，并不包含著行政許可必然“只增不減”的意思。政府經(jīng)濟調控的科學性不佳、市場監(jiān)管能力不強、公共服務意識不高、社會治理能力不足等種種表現(xiàn)，其背后都有深刻背景和復雜原因，不應一律歸咎于行政許可[11]。行政審批制度改革如果能夠合理地做到“當減則減”“當增則增”“有增有減”，準確、及時地回應行政管理實踐的需求，而非片面強調“只減不增”，那么，通過“打擦邊球”來“借用”行政許可的做法自然毫無必要。

但在行政審判制度改革仍然被解讀為“只做減法”“不做加法”的情況下，我們最終還是不得不回答這樣一個現(xiàn)實問題：法律到底應當如何看待那些頻頻“借用”行政許可用于變相增設許可的做法？我們可以將這種巧妙的“借用”看作創(chuàng)新，并承認“行政管理改革創(chuàng)新已成時代趨勢，對于行政管理改革創(chuàng)新需要寬容對待”[12]。但是，這種寬容只能是適度的，寬容是需要通過法律上的安排來實現(xiàn)的，我們必須在改革創(chuàng)新需求和形式合法性之間需求某種平衡的技術。沈巋教授曾經(jīng)提出，有兩個基本的手段或技術可以使有利于民生福利的、嶄新的改革做法獲得合法性，使政治系統(tǒng)既有執(zhí)政績效，又不失去人民對其法理型統(tǒng)治的認同。技術之一是適時的立法或修法；之二是以高超的法律解釋方法將表面上看似“違法”的做法詮釋為“合法”，而這并不是虛偽或欺詐，而是通過宣揚較之普通法律規(guī)則更具有穩(wěn)定性、更具統(tǒng)治力的原則和價值，解決法律滯后性、僵硬性同發(fā)展性、靈活性之間的矛盾[13]。而將這兩者結合起來，還可以產(chǎn)生第三種技術，就是通過技術之二的法律解釋技巧縮小實踐做法和形式合法性之間的裂縫——之所以談“縮小”，是因為很多情況下無法完全消除——以此使得最終通過技術之一立法或修法時，“動作幅度”變得盡可能小，從而更容易獲得成功。

將這一技術運用到本文討論的主題上，關于越權“借用”許可的問題可歸結為：把單個行政許可的效力擴張到其他領域中、從而實現(xiàn)其“類別化”的權力，在何種情況下應由原許可設定者保留？在無需保留的空間內，能否創(chuàng)造出一種“類別許可”制度？

關于設定者保留，我們可以從關于法律保留范圍的討論中獲得某些啟發(fā)。法律保留范圍的確定首先考慮的是保留事項對公民權利的影響。因此，最初且最沒有爭議的法律保留事項就是侵益行政，而在是否應當將授益行政納入保留范圍從而擴充為全面保留的爭論中，又進一步明確了授益與侵益具有不可分離關系的給付行為應屬保留范圍，此外的授益行為才可能考慮不適用法律保留[14]。而授益行為在大多數(shù)情況下都具有雙效性或復效性，對受益人而言可能屬于授益，而對其他人而言則可能是損益行為[15]。行政許可便是如此，對于被準予許可的少數(shù)人來說是授益的，對于大多數(shù)沒有獲得許可的人來說則是損益的[16]。我們將其借鑒到行政許可的設定者保留上，可以發(fā)現(xiàn)“借用”許可的做法有時授益性比較突出而損益性并不明顯，那就是將原許可的效力擴張到了一個新興領域當中，比如將工程咨詢資質、法律咨詢資質、經(jīng)濟咨詢資質的效力擴張到“穩(wěn)評”資質當中。由于這個領域原來并不存在，將原有的某些許可“借用”過來，對于原許可的被許可人來說自然是授益的，但并不損害其他人既有的現(xiàn)實利益，只是對其他人未來進入這一領域的潛在可能性構成了限制而已。此時，“借用”許可的侵益性就要小得多，可以考慮無需由設定者保留。在此基礎上，我們還要進一步考慮許可效力擴張所及的新領域對公民權利行使的影響程度如何。法律保留中的“重要性保留”理論也提供了某種啟示，它提出了一個順次編排的連續(xù)階梯結構，主張完全重要的事務適用議會保留，重要性小一些的事務可以授權立法，不重要的事務則無需適用法律保留[17]。這里所謂的“重要性”，主要是以對公民權利、特別是基本權利的干預程度來衡量的[18]。在考慮許可的設定者保留時，同樣應當加入“重要性”的標準，而這個標準很好操作，那就是結合上述諸因素，通過對許可效力擴張所及的新領域和原設定許可的領域的重要性進行比較來判斷。如果新領域和原領域同等重要甚至更重要，就不宜“借用”；反之則“借用”具有一定合理性。因此，將針對水和大氣的排污許可證“借用”到土壤方面，就不具有正當性，因為沒有足夠的理由將土壤環(huán)境的重要性排在水和大氣之后。另外一個應該考慮的標準是新領域和原領域之間的相關性，相關性越強，則“借用”越適宜。例如，將工程咨詢資質、法律咨詢資質和經(jīng)濟咨詢資質“借用”到“穩(wěn)評”中是適宜的，而將會計咨詢資質“借用”到“穩(wěn)評”中就是不適宜的。

明確了行政許可設定者保留的標準，并不意味著設定者之外的機關對那些無需保留的事項就可以隨意“借用”，還應當在法律上預設一種可以被稱之為“類別許可”的制度，預先設定某些條件，允許設定者之外的機關按照這些條件將一項個別的許可擴展為一類，也就是“行政許可集”。投資領域中采用的正面清單與負面清單，就是對已經(jīng)獲得某種基礎許可的人所給予的“類別許可”，而“借用”行政許可的做法實際上就是增加了原來那些被許可人行動的“正面清單”。筆者認為，法律應當允許行政許可效力的類別化擴張，但同時應規(guī)定如下限制條件：第一，類別化擴張所及的領域仍應屬于行政許可設定的范圍，也就是仍然要受到《行政許可法》第12、13條的約束；第二，有權進行類別化擴張的主體是行政許可的設定者，以及有權對該許可的實施做出具體規(guī)定的下級機關；第三，當進行類別化擴張的主體是下級機關時，其擴張所及的領域不應屬于上文所述之行政許可設定者保留的范圍。