詹明

摘要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展開創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)時代，人們的生產(chǎn)生活方式發(fā)生了極大的改變。對行政法的發(fā)展而言，這既是機遇更是挑戰(zhàn)，行政法應(yīng)與其行政背景同步，互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新倒逼著互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的創(chuàng)新，監(jiān)管的創(chuàng)新又倒逼著行政法的創(chuàng)新。因此，實現(xiàn)行政法變革與互聯(lián)網(wǎng)管治的兼容，是當代行政法發(fā)展的難以回避的重要課題，是新時期行政管理創(chuàng)新的必然要求。它首先要求實現(xiàn)從“監(jiān)管”到“治理”的理念轉(zhuǎn)變，同時，互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管主體從“一體”向“多體”的發(fā)展趨勢，從傳統(tǒng)的監(jiān)管扁平化走向管治主體的多元化。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng) 管治 行政法 創(chuàng)新

中圖分類號：D922.1? 文獻標識碼：A? 文章編號：1009-5349（2019）24-0046-03

創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一生產(chǎn)力，也是我國社會的發(fā)展理念和基本遵循?；ヂ?lián)網(wǎng)的創(chuàng)新倒逼互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管方式以及原則的創(chuàng)新，監(jiān)管的創(chuàng)新又倒逼在監(jiān)管中發(fā)揮重要作用的行政法進行創(chuàng)新，這是一種傳送帶式的雙向有利的過程?；ヂ?lián)網(wǎng)有著不同于一般社會實體組織的特征，也處于創(chuàng)新性、開放性、分享性轉(zhuǎn)型。作為互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管法律源頭的行政法，應(yīng)當積極融入創(chuàng)新中。

一、互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管與行政法變革的有機兼容

自推進社會管理體制創(chuàng)新，建立黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與的社會管理格局被黨和國家正式提出以來，社會管理創(chuàng)新以及社會管理格局便被納入更完備的體系性框架之中，受到了前所未有的關(guān)注，同時創(chuàng)新程度也得到了巨大的提升。在這種國家政策背后，我們應(yīng)該看到的是互聯(lián)網(wǎng)時代為社會管理體制，特別是作為社會管理法律起點的行政法帶來的機遇和挑戰(zhàn)。一方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，出現(xiàn)了諸如共享廚房、共享汽車等各類新創(chuàng)事物，但是，行政法的變化由于其自身的性質(zhì)特征，是難以匹配互聯(lián)網(wǎng)的變化的，行政法對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管有時也處于劣勢地位?；ヂ?lián)網(wǎng)操作風險、欺詐風險和政策風險的高速增長，使得社會管理創(chuàng)新更加迫不及待。另一方面，作為國家管理機制重要組成部分的行政法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)，是這個時代不可逃避的現(xiàn)實問題。然而，傳統(tǒng)行政法規(guī)制無法匹配互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展速度，監(jiān)管方與互聯(lián)網(wǎng)不同的參與主體之間也存在著博弈關(guān)系，這成為催生行政法變革的客觀基礎(chǔ)。

在機遇與挑戰(zhàn)之下，以行政法的變革迎合互聯(lián)網(wǎng)時代的管理需求，是社會管理創(chuàng)新在行政法領(lǐng)域的實踐，是行政法與互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的融合。由于互聯(lián)網(wǎng)存在的新生性、隱蔽性、迭代性、多元性、繁雜性等特性，既要管住互聯(lián)網(wǎng)這一新生事物，又要避免出現(xiàn)“一管就死”的局面，這要求我們的行政法在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管中必須有所創(chuàng)新，與既有的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管和互聯(lián)網(wǎng)事物特征相融合，以適用新的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管與行政法變革的兼容。

此外，我們應(yīng)該看到互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管與行政法兼容是實現(xiàn)民主行政價值需求的必然要求。“自我合法化的路徑強調(diào)在利益競爭過程中引入并保障不同利益主體的有效參與和協(xié)商，而使行政過程及其結(jié)果得到合法化。”這是民主行政體現(xiàn)其自身應(yīng)有價值的一種價值發(fā)現(xiàn)?，F(xiàn)代的社會行政管理若想要實現(xiàn)過程以及結(jié)果的合法，單純依賴以前的自我判斷標準（即符合法律規(guī)定）是不合時宜的。行政的合法需要民主參與的證成，社會主體參與治理的興起便提供了這樣一種路徑。一方面，社會主體參與社會治理、體現(xiàn)自己的民主行政價值已經(jīng)成為越來越多的社會主體的追求，協(xié)同治理成為一種社會治理手段。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及網(wǎng)民參與互聯(lián)網(wǎng)治理是一種具體的體現(xiàn)。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)主體積極參加互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管，踐行民主參與行政，各社會主體參與互聯(lián)網(wǎng)治理，為互聯(lián)網(wǎng)治理獻言獻策，是一種民主決策的體現(xiàn)。

二、創(chuàng)新行政法的理念

深刻理解互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管與行政法變革兼容中“監(jiān)管”與“治理”兩種不同的理念的現(xiàn)實含義，是兼容的可靠保證。

1.“監(jiān)管”與“治理”的語義理解

從傳統(tǒng)行政法出發(fā)，沿著理論研究與經(jīng)驗總結(jié)的道路探索，我們會發(fā)現(xiàn)行政法中的政府機構(gòu)及其他被授權(quán)的有權(quán)組織，在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管中的內(nèi)在角色是監(jiān)控者，其秉持的是行政法初始形成時與其他要素深入結(jié)合形成的影響我國行政法體系的“監(jiān)管”理念，并在這種理念之下開展自己的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管活動。傳統(tǒng)的監(jiān)管理念體現(xiàn)了行政法的目的在于“馴化、監(jiān)視和控制行政權(quán)，保護個人在憲法上的基本權(quán)利”。對于“監(jiān)管”一詞，從語義上理解，是監(jiān)督管理抑或是監(jiān)視管理，但不管從何種角度來看，其強調(diào)的都是一種單方面的強權(quán)主義，政府在這里扮演著如上文所說的監(jiān)控者的角色，獨攬監(jiān)管權(quán)力于一身，而其他社會主體參與社會治理的程度不高。這種傳統(tǒng)的監(jiān)管理念在如今的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管中，已經(jīng)開始顯示出其存在的不充分性，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管落后，互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪問題頻發(fā)。為了應(yīng)對這種情況，行政法必須適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的變革，其首要任務(wù)，便是創(chuàng)新行政法的理念，使其監(jiān)管理念從“監(jiān)管”到“治理”。

在互聯(lián)網(wǎng)治理中，按照“全球治理委員會”的定義：治理是私人和制度、公權(quán)主體與私權(quán)主體管理共同的社會事務(wù)的一種方法的綜合;它具有持續(xù)性并在持續(xù)的過程中使相互抵觸的或者具有利益多元性的主體能相互接納并采取一致行動。它具有正式與非正式的制度安排雙重特征。在本意上，“治理”秉持一種服務(wù)的理念，在這種理念之下，雖然政府也履行自身的職責，但是與傳統(tǒng)的政府管制有明顯的區(qū)別：“治理”的主體是多元的，不僅僅局限于政府部門;治理的方式是在多方社會主體的參與下，采用談判和調(diào)解的方式管制，同時還強調(diào)程序的基本原則與實質(zhì)的基本原則同等重要。我們可以看到，“治理”這種理念，是鼓勵互聯(lián)網(wǎng)的各主體積極參與互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管，其手段是溫和的。

2.“監(jiān)管”到“治理”兼容的現(xiàn)實原因及體現(xiàn)

行政法變革與互聯(lián)網(wǎng)管治的兼容，第一步便是一種理念的兼容，同時，從“監(jiān)管”到“治理”理念的轉(zhuǎn)變有其自身的現(xiàn)實需求。首先，這是完善社會治理現(xiàn)代化的必然要求。社會治理現(xiàn)代化，要求社會組織及其他的社會主體在治理過程中發(fā)揮重要的作用。行政法若想在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管中有所作為，必須摒棄“高高在上”的心態(tài)，改變自身理念，積極創(chuàng)新，積極與既有的社會治理體系和社會發(fā)展利好融合，從而實現(xiàn)國家發(fā)展現(xiàn)代化、治理現(xiàn)代化的目標。其次，是順應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展的合理條件?；ヂ?lián)網(wǎng)具備著跨界融合、創(chuàng)新驅(qū)動、重塑結(jié)構(gòu)、尊重人性、開放生態(tài)、連接一切的特征。在這樣的時代下，行政管轄不再有明確性，行政法對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管也不再像其對傳統(tǒng)市場的監(jiān)管一樣有力，行政法必須變革，必須開放自己的體制，轉(zhuǎn)變自己的理念同各方合作。最后，這是互聯(lián)網(wǎng)取得繼續(xù)進步的制度保障。對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管，從“監(jiān)管”到“治理”不僅能釋放互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新活力，避免抑制創(chuàng)新，同時又可以保證互聯(lián)網(wǎng)管治的事后有效性?！坝捎诰W(wǎng)絡(luò)市場的特性和其發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題，單靠政府、互聯(lián)網(wǎng)平臺、社會任何一方力量都難以有效解決，必須推動政府、互聯(lián)網(wǎng)平臺、社會的協(xié)商合作，這就需要把網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管中的各方關(guān)系建立在‘治理的基礎(chǔ)上?！边@些都是互聯(lián)網(wǎng)保持一個平穩(wěn)的態(tài)勢發(fā)展而又不出現(xiàn)脫離法律規(guī)制的軌道的重要支撐。

在治理理念下，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)市場主體能積極地參與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境凈化、違法犯罪預(yù)防的活動，從而脫離原有行政權(quán)力單一的管理模式，互聯(lián)網(wǎng)社會的構(gòu)成主體可以參與監(jiān)管，使監(jiān)管的決策更加科學、監(jiān)管的合法性得到保證。我們可以根據(jù)不同的互聯(lián)網(wǎng)主體采取具有針對性的治理措施，避免監(jiān)管效率低下和監(jiān)管無效的情況出現(xiàn)。這種理念的轉(zhuǎn)變，也是形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)化的一個現(xiàn)實表述。同時，在“治理”理念的全盤引導(dǎo)之下，行政手段將會從以往的命令性手段逐步過渡到適合互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管體系的協(xié)商性手段。行政法領(lǐng)導(dǎo)下的有關(guān)監(jiān)管部門對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管將會采取一種較為寬松的態(tài)度，而不是以前的嚴格管控。在這種理念的轉(zhuǎn)變之下，我們會形成一種符合社會管理創(chuàng)新精神的新型互聯(lián)網(wǎng)“管理”模式。理念的轉(zhuǎn)變，帶來的必然是行政法體系的變革。

三、“一體”向“多體”發(fā)展趨勢

在社會管理創(chuàng)新中，互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管與行政法變革的兼容是創(chuàng)新的一種形式，而其中，互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管主體之間的兼容，是二者能否順利實現(xiàn)兼容的踐行者和鏈接紐帶?；ヂ?lián)網(wǎng)監(jiān)管主體從“一體”到“多體”的變化，是符合現(xiàn)實監(jiān)管要求的，也是打破傳統(tǒng)的監(jiān)管扁平化而走向多元化、貫徹民主參與行政、參與決策的重要一環(huán)。

1.主體兼容的現(xiàn)實要求

互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展對行政法造成了強有力的沖擊。以互聯(lián)網(wǎng)分享經(jīng)濟為例，網(wǎng)約車、人人快遞分享經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)民宿及廚房分享經(jīng)濟不斷挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)行政法的財產(chǎn)用途管制制度、市場準入管制制度、職業(yè)資質(zhì)管制制度，并滋生了大量行政法意義上的“違法行為”。不同的互聯(lián)網(wǎng)主體之間的交流與實時聯(lián)動得到了空前的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)主體的自我管理及自我治理能力得到了提升。在這一背景下，傳統(tǒng)的主體單一、中心化明顯的互聯(lián)網(wǎng)管治模式發(fā)生了改變。

在社會管理創(chuàng)新的背景下，行政法監(jiān)管理念的變化與互聯(lián)網(wǎng)管治的兼容，對行政法變革與互聯(lián)網(wǎng)管治在主體方面的兼容提出了要求。同時，透過互聯(lián)網(wǎng)管治的本質(zhì)可以看到，在互聯(lián)網(wǎng)治理中，政府、企業(yè)和網(wǎng)民等主體并非割裂的關(guān)系，而是一個多方互動、共享治理的過程?；ヂ?lián)網(wǎng)能被有效規(guī)制的重要的條件便是“共治”，也就是說，多種社會主體參與互聯(lián)網(wǎng)管治，并積極地發(fā)揮自己的作用，形成治理的整體效應(yīng)和互相協(xié)作力。

在過去的幾年里，政府部門在全國范圍內(nèi)開展了諸如“劍網(wǎng)”行動、“護苗”行動、“秋風”行動等互聯(lián)網(wǎng)管治活動，對滴滴外賣、美團外賣和餓了么三家外賣服務(wù)平臺行政約談，對西瓜視頻、嗶哩嗶哩等熱點短視頻應(yīng)用程序?qū)ｍ椪巍烂C整治了互聯(lián)網(wǎng)低俗內(nèi)容，規(guī)范了互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭行為，加大了知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，使網(wǎng)絡(luò)環(huán)境進一步凈化。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自治方面，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)加強了自身的自律，開展了一系列的自查自糾活動。騰訊、華為、阿里、百度等企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的組織下，簽訂了《移動智能終端應(yīng)用軟件分發(fā)服務(wù)自律公約》，這一舉動具有良好的示范效果，是具有里程碑意義的。除此之外，還有諸如《中國大數(shù)據(jù)行業(yè)自律公約》《區(qū)塊鏈行業(yè)自律媒體公約》等行業(yè)自律公約。在公眾管治方面，網(wǎng)民的主人翁意識加強了，舉報互聯(lián)網(wǎng)違法行為和不良信息，積極參與互聯(lián)網(wǎng)的建設(shè)和監(jiān)督，取得了較好的效果。

由此可見，多元管治主體在實踐中已經(jīng)取得了良好的社會效果。雖然國家政策已經(jīng)先行要求在社會管理中主體創(chuàng)新，但是現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管中，行政法在變革中似乎慢了腳步，同時從既有的互聯(lián)網(wǎng)管治效果來看，雖然多方社會主體已經(jīng)參與互聯(lián)網(wǎng)管治，但是多類型主體共治共管的管理格局的效果不明顯，政府有關(guān)部門仍然是互聯(lián)網(wǎng)管治的主要力量。這是由于行政法的變革沒有與互聯(lián)網(wǎng)管治有機兼容導(dǎo)致的。在二者充分兼容之后，即互聯(lián)網(wǎng)組織構(gòu)成主體及其他社會主體參與治理后，行政權(quán)的享有主體從傳統(tǒng)的公權(quán)力主體擴大到了公權(quán)力主體與私權(quán)利主體相結(jié)合。公權(quán)力主體在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管中開始使用私權(quán)利主體的有關(guān)技術(shù)、經(jīng)驗，監(jiān)管手段及監(jiān)管人員專業(yè)知識更高、專業(yè)性更強。這種變革，能有效解決行政法對互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管能力不足的問題。

2.主體兼容的要點明確

推進互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管與行政法變革的兼容，需要我們在行政法的變革中明確以下幾點：首先，在未來的行政法變革中，抓住機遇，在符合法理的前提下，將監(jiān)管主體從“一體”到“多體”;特別是現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律組織，從而形成多主體參與互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的格局，也使這些多元的監(jiān)管主體做到有法可依。這種變革的兼容，可以說進一步豐富了傳統(tǒng)行政法的理論。同時，正如“沒有行業(yè)的協(xié)作，大部分管制方案都會失敗”所闡述的理由一樣，監(jiān)管主體的增加，能調(diào)動互聯(lián)網(wǎng)組織主體和政府機構(gòu)等各方的積極性，讓各方的資源統(tǒng)合，合力維持一種健康的、平衡的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展狀況。其次，在多主體監(jiān)管的現(xiàn)實需求下，建立由政府有權(quán)部門、行業(yè)自律協(xié)會及聯(lián)網(wǎng)平臺與企業(yè)結(jié)合成的多主體、多中心的監(jiān)管組織，通過統(tǒng)合文化、技術(shù)、職責等途徑來構(gòu)建跨領(lǐng)域的協(xié)調(diào)合作機制。引入專業(yè)人才，積極應(yīng)對既有隊伍專業(yè)知識不過關(guān)的頑疾，積極參與行政法的變革，從而實現(xiàn)行政法與互聯(lián)網(wǎng)管治隨時處于同一起跑線。最后，在政府管治部門和其他部門、互聯(lián)網(wǎng)主體之間建立有效的溝通機制，明確政府規(guī)制與合作規(guī)制的關(guān)系。溝通機制的建立，能進一步促進互聯(lián)網(wǎng)管治領(lǐng)域合作管治格局的形成。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)管治與行政法變革的兼容，是在社會管理創(chuàng)新的背景下提出的，有著行政法變革及新行政法研究廣泛興起的原因。同時，特定的法律環(huán)境、具有中國特色的經(jīng)濟制度和行政管理體系也會影響互聯(lián)網(wǎng)管治與行政法變革兼容的連接點，這是在兼容過程中需要注意的前提要件。由“監(jiān)管”到“治理”的理念轉(zhuǎn)變，實質(zhì)上是一種靜態(tài)監(jiān)管向動態(tài)監(jiān)管的變化，是從事后監(jiān)管、結(jié)果監(jiān)管向事前監(jiān)管、預(yù)防監(jiān)管的發(fā)展。而互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管與行政法變革在監(jiān)管主體上的兼容，則體現(xiàn)了被動監(jiān)管向各主體之間合作監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)著國家機構(gòu)與社會機構(gòu)之間協(xié)作與博弈。治理主體在行政法體系上應(yīng)該被明確的界定為包含黨和國家機構(gòu)、社會主體等在內(nèi)的組織機構(gòu)，在核心管理上，仍然是堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)。

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責任編輯：楊國棟