劉鐵光

一、問題的提出

獨創(chuàng)性是著作權(quán)法的基石，當(dāng)前世界主要國家的著作權(quán)法乃至國際條約都將獨創(chuàng)性作為作品受著作權(quán)保護的前提條件 ：比如《美國版權(quán)法》102(a)所規(guī)定的“版權(quán)存在于作者的獨創(chuàng)性作品(Copyright subsists in original works of authorship)”；《日本著作權(quán)法》第2條對作品所界定的“創(chuàng)作的作品(a creative work)”；我國《著作權(quán)法實施條例》第2條將作品界定為“……具有獨創(chuàng)性……”。國際條約方面，“智力創(chuàng)造(intellectual creation)”的概念是《伯爾尼公約》中文學(xué)與藝術(shù)作品的隱含概念；(1)Paul Goldstein, Marketa Trimble, International Intellectual Property, Foundation Press,2012, p.204.歐盟諸多版權(quán)指令中除規(guī)定“獨創(chuàng)性”或“作者自己的智力創(chuàng)作(the author’s own intellectual creation)”之外不得再要求其他受保護的條件。(2)See Article 1(3) of DIRECTIVE 2009/24/EC of The European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs; also see Article 10 of the DIRECTIVE 2001/84/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the resale right for the benefit of the author of an original work of art.盡管如此，幾乎沒有國家的著作權(quán)立法對獨創(chuàng)性進行明確規(guī)定，從而必須在司法實踐中確定獨創(chuàng)性的判斷標(biāo)準。我國新近有關(guān)體育賽事直播畫面是否具有獨創(chuàng)性的案例，成為當(dāng)前著作權(quán)實務(wù)與理論界的爭論焦點。理論界中有一種觀點認為，體育賽事直播畫面是一系列圖像排列組合形成的視聽作品，其理由是導(dǎo)演對攝像機位所拍攝的鏡頭進行了取舍與編排，基于這些取舍與編排，體育賽事節(jié)目滿足原創(chuàng)性要求而能夠獲得版權(quán)保護；(3)盧海君 ：《論體育賽事節(jié)目的著作權(quán)法地位》，載《社會科學(xué)》2015第2期； 持體育賽事直播畫面具有獨創(chuàng)性觀點的文獻還有 ：戎朝 ：《互聯(lián)網(wǎng)時代下的體育賽事轉(zhuǎn)播保護——兼評“新浪訴鳳凰網(wǎng)中超聯(lián)賽著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015第9期。而認為體育賽事直播畫面不具有獨創(chuàng)性的觀點則認為，在拍攝體育賽事直播畫面的過程中，由于拍攝方法具有一定的規(guī)范，且其應(yīng)當(dāng)滿足觀眾的觀賞性，并無法進行無厘頭的拍攝，從而導(dǎo)致其獨創(chuàng)性不夠，僅能滿足鄰接權(quán)中對錄制品的保護。(4)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權(quán)保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2016年第1期。我國司法實踐對體育賽事直播畫面的保護對于基本相同的案件事實，存在保護與否以及保護適用不同規(guī)則的亂象；(5)參見劉鐵光、趙銀雀 ：《體育賽事直播畫面侵權(quán)案件法律適用的規(guī)范研究——基于新近案例的實證分析》，載《體育科學(xué)》2018年第1期。亦根源于獨創(chuàng)性判斷的標(biāo)準不一。比如在新浪公司訴天盈九州公司侵犯體育賽事直播畫面著作權(quán)糾紛一案中，一審、二審法院對作品獨創(chuàng)性的認定完全相反。該案一審中，法院認為，從涉案轉(zhuǎn)播賽事呈現(xiàn)的畫面看，滿足上述分析的創(chuàng)造性，即通過攝制、制作的方式，形成畫面，以視聽的形式給人以視覺感應(yīng)、效果，構(gòu)成作品。(6)參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民(知)初字第40334號民事判決書。然而二審法院卻認為，通常情況下的中超體育賽事公用信號所承載的連續(xù)畫面均屬于上述類型中客觀限制最多的情形，即便考慮具有較大獨創(chuàng)性空間的集錦部分，其亦無法使得整體公用信號承載畫面達到較高獨創(chuàng)性程度。因此，就類型化分析而言，完全受上述因素限制的中超賽事直播公用信號所承載的連續(xù)畫面，在獨創(chuàng)性高度上較難符合電影作品的要求。(7)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。從而撤銷一審判決，駁回原告全部訴訟請求。令人困惑的是，一審、二審在獨創(chuàng)性判斷中，都考究了體育賽事直播畫面的制作過程，然而，卻得到完全相反的結(jié)論。其根本原因在于，以作品創(chuàng)作過程所采用的方式、方法或手段是否具有獨創(chuàng)性或者是否存在創(chuàng)造的空間，來判定作品本身是否具有獨創(chuàng)性作為獨創(chuàng)性判斷的路徑。因為基本相同類型作品創(chuàng)作過程所采用的方式、方法與手段，一般都大致相同，從而被認定為不具有獨創(chuàng)性；與此同時，創(chuàng)作過程所采用的方式、方法與手段總歸有一些調(diào)整空間，可以在特定體育賽事直播畫面制作過程中產(chǎn)生一些變化，自然被認定為具有獨創(chuàng)性。為此，本文基于作品獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準調(diào)適的必然趨勢及其應(yīng)該遵守的準則，指出我國司法實踐當(dāng)前獨創(chuàng)性標(biāo)準所存在的問題，并提出我國作品獨創(chuàng)性判斷路徑的應(yīng)然選擇。

二、獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準調(diào)適的必然與準則

因為作品獨創(chuàng)性是一個不具有確定涵義的概念，世界主要國家司法實踐對獨創(chuàng)性的判斷形成以作者權(quán)體系與版權(quán)體系不同的標(biāo)準。然而，無論是以經(jīng)濟激勵為基礎(chǔ)的版權(quán)體系國家，還是以作品體現(xiàn)作者人格為基礎(chǔ)的作者權(quán)體系國家，作品獨創(chuàng)性的判斷標(biāo)準都朝一致的方向調(diào)適，這表明獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準的調(diào)適是必然的趨勢。當(dāng)然這種調(diào)適，并不是肆意調(diào)適，而是有其必須遵守的基本準則。

(一)獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準調(diào)適的必然

作為版權(quán)體系國家典型代表的英國與美國，一度以“非復(fù)制而獨立完成”的“額頭出汗理論”作為作品具有獨創(chuàng)性的判斷標(biāo)準。英國1892年“Walter v. Steinkopff”就是“額頭出汗理論”的典型判例。該案涉及一家報社記者以速記的方式記錄了某公眾人物的演講，另一家報社從該家報社出版的報紙復(fù)制了該速記記錄的演講。第一家報社主張后一家報社構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。法院認為，第一家報社對該報道投入技巧性的勞動，從而認定第一家報社的記錄應(yīng)該獲得版權(quán)保護。(8)Walter v. Steinkopff [1892] 3 Ch 489, 61 LJCh 521, 67 LT 184, 13 Digest (Repl) 52, 22.而美國在1903年Bleistein v. Donaldson Lithograhing亦是“額頭出汗理論”的典型判例，該案涉及到被告以縮減的方式復(fù)制了三張由原告雇員為Wallace的馬戲團準備廣告的彩色平板印刷圖，每一張圖片包括在角落里Wallace的肖像，所刻寫的字母有一些裝飾，以指向在馬戲團即將要看到的真正的設(shè)計與事實。一副設(shè)計是一張尋常的芭蕾舞劇照，一群男人與女人中的一位被描述為Stirk 家庭的一員，在表演騎自行車；另一位則以漂白的方式呈現(xiàn)雕像。巡回法院支持被告認為彩色平板印刷圖不在版權(quán)保護之內(nèi)，該主張得到巡回上訴法院的支持。不過，美國最高法院判決認為，版權(quán)保護并不限于非商業(yè)事件或美術(shù)作品，版權(quán)保護獨創(chuàng)性門檻非常低，對事實性事件的圖片呈現(xiàn)亦可以獲得版權(quán)保護。(9)Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239 (1903).這些典型的判例都表明，只要是非復(fù)制的作品，其都應(yīng)該獲得著作權(quán)的保護，也即只要“額頭出汗”就可以獲得版權(quán)保護。在這個標(biāo)準下，反映事實的照片、速記他人的演講都被認定為具有獨創(chuàng)性而可以獲得著作權(quán)保護。然而，這種標(biāo)準所導(dǎo)致最大的問題，便是將本屬于公有領(lǐng)域的所有人原本可以自由利用的資源，被以著作權(quán)的方式獨占與控制，從而不利于相關(guān)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的公平競爭。1991年出現(xiàn)的Feist案是美國司法實踐調(diào)適作品獨創(chuàng)性判定標(biāo)準的標(biāo)志性案例，該案廢棄版權(quán)體系國家一直遵守的“額頭出汗理論”，認定“電話號碼簿”缺乏“至少一點兒創(chuàng)造性(at least some minimal degree of creativity)”不能獲得版權(quán)保護，從而駁回原告版權(quán)侵權(quán)的主張。(10)See Paul Goldstein, Marketa Trimble, International Intellectual Property, Foundation Press,2012.p.711.同為版權(quán)體系國家的加拿大，在2001年最高法院對CCH一案判決同樣堅持“至少一點兒創(chuàng)造性”的傳統(tǒng)，認為，法院判決的改編、主題索引、案例摘要以及批注等，這些均來源于作者而不是簡單的復(fù)制，其中所運用的技巧與判斷都不是微不足道的(trivial)。(11)CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, 2004 scc 13, 236 D.L.R. (4rh) 395, 317 N.R. 107, 30 C.P.R. (4rh) .可以說，自美國1991年Feist案之后，版權(quán)體系國家著作權(quán)法司法實踐全面廢棄“額頭出汗理論”， “至少一點兒創(chuàng)造性”成為作品獨創(chuàng)性判斷的新標(biāo)準。

作者權(quán)體系國家堅持作品是作者人格的體現(xiàn)，至少在歐盟范圍的作者權(quán)體系國家形成以作品體現(xiàn)作者“個性(individuality)”作為判斷作品是否具有獨創(chuàng)性的標(biāo)準，因為“‘個性(individuality)’可以在作品獨創(chuàng)性判斷的大部分領(lǐng)域被視為一個統(tǒng)一的概念或至少在很大程度上與其他概念重合的概念”(12)Gerhard Schricker, Farewell to the “Level of Creativity” (Sch?pfungsh?he) in German Copyright Law? Translated by Catriona Thomas, 26 International Review of Industrial Property and Copyright Law 4l-48 (1995轉(zhuǎn)引自Paul Goldstein, Marketa Trimble, International Intellectual Property, Foundation Press,2012.p.210.。以作者權(quán)體系典型代表的德國為例，一度遵守相對較高的獨創(chuàng)性標(biāo)準，尤其是在1958年弗萊堡比較法會議提出在實用藝術(shù)作品適用“創(chuàng)作水平(the level of creativity )”標(biāo)準之后，“創(chuàng)作水平”的概念從實用藝術(shù)作品一般化到所有類型作品，從而將其他類型作品引入嚴格的獨創(chuàng)性標(biāo)準之門，高于普通工匠(above craftsmanship)、高于平均水平(above the average)的創(chuàng)作標(biāo)準成為作品符合受保護的前提條件。(13)See Gerhard Schricker, Farewell to the “Level of Creativity” (Sch?pfungsh?he) in German Copyright Law? Translated by Catriona Thomas, 26 International Review of Industrial Property and Copyright Law 4l-48 (1995轉(zhuǎn)引自Paul Goldstein, Marketa Trimble, International Intellectual Property, Foundation Press,2012.p.210.然而，德國并未完全固守這種傳統(tǒng)，在司法實踐中不斷調(diào)適其作品的獨創(chuàng)性標(biāo)準，通過長期司法實踐發(fā)展到給只有“小硬幣厚度(kleine munze)”獨創(chuàng)性的作品提供版權(quán)保護。(14)參見[德] M·雷炳德 ：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第116-117頁。從而使之前不被認定為具有高于普通工匠、高于一般水平的作品給予著作權(quán)保護。至少可以說，“小硬幣厚度”的獨創(chuàng)性是德國司法實踐中的一種判斷標(biāo)準。

原本兩種不同傳統(tǒng)的著作權(quán)法體系，似乎應(yīng)該在獨創(chuàng)性判斷上維持這種較大的差距。然而，獨創(chuàng)性判斷司法實踐的走向，則完全相反，兩種體系之間獨創(chuàng)性標(biāo)準的差異逐漸變小。正如論者所言，“如果認為版權(quán)與著作權(quán)之間的差別已經(jīng)消失，這或許并不準確，但雙方都在促進融合這一點卻不應(yīng)被忽略。一個標(biāo)準逐步向上，另一個則逐步向下。術(shù)語的確不同，但判例法的檢驗表明，這些情況盡管真實存在，卻并不重要。”(15)[英]艾斯特爾·德克雷 ：《歐盟版權(quán)法之未來》，徐紅菊譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第80頁。正如論者所言，“這一問題(獨創(chuàng)性)不僅決定著作權(quán)的客體是什么，還決定我們希望這個客體是什么?！?16)Ricketson, Sam, The Concept of Originality in Anglo-Australian Copyright Law, 39 J Copyright Society USA 265, 282-283,(1991).而“希望這個客體是什么”意味著獨創(chuàng)性標(biāo)準調(diào)適的必然性。兩個不同傳統(tǒng)的著作權(quán)法體系，獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準朝著一個方向靠攏說明作品獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準的調(diào)適是必然的趨勢。

(二)獨創(chuàng)性標(biāo)準調(diào)適的準則

當(dāng)然，“我們希望這個客體是什么”并不意味著該標(biāo)準可以在司法實踐中肆意調(diào)整，而是應(yīng)該遵循標(biāo)準調(diào)適的基本準則。前述美國、德國獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準調(diào)適的回顧表明，獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準的調(diào)適應(yīng)該遵循兩個基本的準則。以“某種思想或者美學(xué)方面的精神內(nèi)容”作為作品構(gòu)成第一個要件的德國著作權(quán)司法實踐，(17)參見[德]M·雷炳德 ：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第17頁。之所以愿意降低獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準，“屈尊”創(chuàng)立“小硬幣厚度理論”，其目的就是為了保護目錄清單、藝術(shù)再造、菜單、電話號碼簿、普通的計算機程序、數(shù)據(jù)庫等。(18)參見[德]M·雷炳德 ：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第116-117頁。本質(zhì)上是計算機軟件、數(shù)據(jù)庫已經(jīng)從傳統(tǒng)出版產(chǎn)業(yè)分化出來形成新的產(chǎn)業(yè)，這種新的產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要獨創(chuàng)性判定標(biāo)準的調(diào)適以獲得保護。因此，獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準的調(diào)適首先應(yīng)該遵守的準則是契合相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求。而美國之所以在1991年Feist案中，一改“額頭出汗理論”采用“至少一點兒創(chuàng)造性”的標(biāo)準，根本原因在于，“額頭出汗理論”導(dǎo)致并非權(quán)利人創(chuàng)造的信息被權(quán)利人以著作權(quán)的方式獨占，從而妨礙相關(guān)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的公平競爭，浪費不必要的重復(fù)投入。正如Feist 一案中對“額頭出汗理論”評注的O’Connor法官認為，“‘額頭出汗’對作品獨創(chuàng)性判定存在諸多缺陷，而最為嚴重的是，其將版權(quán)的保護延伸到超出匯編者具有貢獻的選擇與編排之外的事實本身?！?19)See Feist Publications Inc. v.Rural Telephone Seruice Co. (1991), 499 U.S.340 (U.S.Kan.).既然美國調(diào)高獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準的原因是不妨礙產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的競爭，防止浪費不必要的重復(fù)投入。因此，在遵守產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求調(diào)適獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準準則的同時，還必須堅持不妨礙相關(guān)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域公平競爭以及防止浪費不必要的重復(fù)投入，這是獨創(chuàng)性標(biāo)準調(diào)適必須堅持的另一個準則。

對于第一個準則，首先是傳播技術(shù)的發(fā)展，相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了對特定客體進行著作權(quán)保護的需要。以我國新近的體育賽事直播畫面的保護為例，在互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)到來之前，著作權(quán)法主要采取廣播組織權(quán)對體育賽事直播畫面進行保護，通過廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)與錄制權(quán)，以禁止未經(jīng)許可對體育賽事直播畫面的同步轉(zhuǎn)播、再播與錄制后的利用。在前互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)時代，這種保護已經(jīng)符合廣播產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，在發(fā)生具體的侵權(quán)案件時，自然無須對體育賽事直播畫面是否具有獨創(chuàng)性進行判定。然而，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，體育賽事的直播畫面可以被互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者實時截取信號后轉(zhuǎn)播以及錄制后通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供。如果對體育賽事錄制與傳播的主體不是廣播組織，則其無法通過廣播組織權(quán)對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者對其所直播或錄制的體育賽事直播畫面的利用行為進行控制，從而產(chǎn)生了是否應(yīng)該認定體育賽事直播畫面具有獨創(chuàng)性而獲取著作權(quán)保護的需求；其次，盡管對于客體利用行為可以通過反不正當(dāng)競爭或其他方式予以保護，但產(chǎn)業(yè)需要該種專有權(quán)配置以建立交易規(guī)則。(20)我國新近有體育賽事直播畫面保護的案例，有不少是通過反不正當(dāng)競爭侵權(quán)予以保護的，比如央視國際公司訴廣州市動景計算機科技有限公司、央視國際公司訴北京我愛聊網(wǎng)絡(luò)科技有限公司以及央視國際公司訴華夏城視公司等案件都是以反不正當(dāng)競爭侵權(quán)提供保護的，參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2015)穗天法知民初字第285號民事判決書、北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海民初字第21470號民事判決以及廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2015)深福法知民初字第174號民事判決書。如果體育賽事直播畫面不能獲得專有權(quán)的保護，(21)參見劉鐵光、張路路 ：《體育賽事的權(quán)利配置及其法律選擇——基于體育賽事產(chǎn)業(yè)發(fā)展的充分保障》，載《體育科學(xué)》2016年第2期。必然會影響以該種權(quán)利為對象的交易效率。

對于第二個準則，首先，應(yīng)該考察獨創(chuàng)性判定標(biāo)準的調(diào)適會不會導(dǎo)致權(quán)利人對特定領(lǐng)域公共資源的不當(dāng)壟斷，從而妨礙公平競爭，由此浪費不必要的重復(fù)投入。繼續(xù)以體育賽事直播畫面為例，如果認定體育賽事直播畫面具有獨創(chuàng)性從而獲得著作權(quán)保護，會不會導(dǎo)致權(quán)利人對某種特定體育賽事直播方式、方法、手段乃至賽事本身的壟斷，從而導(dǎo)致市場競爭主體無法正當(dāng)?shù)睦眠@些方式、方法、手段乃至賽事本身；其次，獨創(chuàng)性標(biāo)準的調(diào)適，會不會導(dǎo)致權(quán)利人對某種原本屬于公有領(lǐng)域資源的壟斷。著作權(quán)對作品保護獨創(chuàng)性的要求，“可以保證基礎(chǔ)性的表達要素(比如數(shù)據(jù)、事實性信息或思想等)被保留在公共領(lǐng)域供人自由使用，從而保證公眾的創(chuàng)作或表達自由?！?22)See Douglas Lichtman, Copyright as a Rule of Evidence, 52 Duke Law Journal 683-743 (2003).因此，作品獨創(chuàng)性的最初目的是為了防止公有領(lǐng)域的信息被著作權(quán)人獨占。所以在本質(zhì)上，著作權(quán)獨創(chuàng)性與專利的新穎性、商標(biāo)的顯著性具有同樣的作用，專利的新穎性主要是防止專利權(quán)人將公有領(lǐng)域的技術(shù)獨占而妨礙競爭，而顯著性是防止通用性、描述性與功能性的標(biāo)志被以商標(biāo)權(quán)的方式獨占而妨礙競爭。(23)商標(biāo)顯著性的制度目的是防止以商標(biāo)權(quán)的方式獨占通用性、描述性與功能性標(biāo)志以保護公平競爭，其本質(zhì)是與所指定商品或服務(wù)之間的區(qū)別性。參見劉鐵光 ：《商標(biāo)顯著性 ：一個概念的澄清與制度體系的改造》，載《法學(xué)評論》2017年第6期。因此，無論獨創(chuàng)性標(biāo)準如何調(diào)適，都應(yīng)該守住著作權(quán)不應(yīng)該獨占公有領(lǐng)域信息的底線。以歐盟《數(shù)據(jù)庫指令》為例，盡管該指令要求成員國為數(shù)據(jù)庫提供特殊權(quán)利(Sui Generis Right )的保護，無論數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容是否具有獨創(chuàng)性，都控制對數(shù)據(jù)內(nèi)容的摘取(extraction)與再次利用(re-utilisation)行為，(24)See Article 7 of DIRECTIVE 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases.但指令明確其不是著作權(quán)。(25)See Estelle Derclaye1, The Database Directive, EU COPYRIGHT LAW: A Commentary, (ed)by Irini Stanmatoud, Paul Torreman, Edward Elgar Cheltenham, UK, Northampton, MA, USA,2014, p.320.這表明，歐盟的指令還是在遵守作品獨創(chuàng)性的底線，通過設(shè)立特殊權(quán)利的方式為數(shù)據(jù)庫內(nèi)容提供特殊保護，也不破壞作品獨創(chuàng)性判定標(biāo)準的調(diào)適而將公有領(lǐng)域之信息納入著作權(quán)控制的底線。

三、“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的路徑及其對標(biāo)準調(diào)適準則的背離

我國司法實踐在部分判例中，采取的是“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的邏輯路徑，從而導(dǎo)致因為“過程沒有獨創(chuàng)性或沒有創(chuàng)造空間”而否定作品獨創(chuàng)性的判例中，依然在遵守作者權(quán)體系國家20世紀的“作者個性”標(biāo)準，未能根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求進行調(diào)適，拒絕為產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求保護的對象提供著作權(quán)保護，背離獨創(chuàng)性判斷應(yīng)該根據(jù)產(chǎn)業(yè)狀態(tài)進行調(diào)適的準則。而在僅僅依據(jù)“過程有創(chuàng)造性或有創(chuàng)造空間”而認定作品有獨創(chuàng)性的判例，可能導(dǎo)致實際并不具有獨創(chuàng)性的公有資源被以著作權(quán)的方式獨占，從而背離該領(lǐng)域公平競爭以及浪費不必要的重復(fù)投入的獨創(chuàng)性標(biāo)準調(diào)適準則。

(一)“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的獨創(chuàng)性判斷路徑

我國司法實踐對作品獨創(chuàng)性的判定中，至少在部分判例中形成“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的路徑，即以創(chuàng)作過程中的方式、方法或手段是否具有創(chuàng)造性或是否存在創(chuàng)造的空間，來判定作品是否具有獨創(chuàng)性。依據(jù)該種路徑，如果創(chuàng)作過程中的方式、方法或手段具有創(chuàng)作性，或具有創(chuàng)造的空間，則認定作品具有獨創(chuàng)性，反之亦然。

體育賽事直播畫面獨創(chuàng)性的判定就是其中非常典型的例子。在新浪公司訴天盈九州公司體育賽事直播畫面著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，一、二審法院都以“過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”作為推理路徑，得出完全相反的結(jié)論。一審法院以“過程具有創(chuàng)造性認定結(jié)果具有獨創(chuàng)性”，認為 ：“這說明了其轉(zhuǎn)播的制作程序，不僅僅包括對賽事的錄制，還包括回看的播放、比賽及球員的特寫、場內(nèi)與場外、球員與觀眾，全場與局部的畫面，以及配有的全場點評和解說。而上述畫面的形成，是編導(dǎo)通過對鏡頭的選取，即對多臺設(shè)備拍攝的多個鏡頭的選擇、編排的結(jié)果。而這個過程，不同的機位設(shè)置、不同的畫面取舍、編排、剪切等多種手段，會導(dǎo)致不同的最終畫面，或者說不同的賽事編導(dǎo)，會呈現(xiàn)不同的賽事畫面。就此，盡管法律上沒有規(guī)定獨創(chuàng)性的標(biāo)準，但應(yīng)當(dāng)認為對賽事錄制鏡頭的選擇、編排，形成可供觀賞的新的畫面，無疑是一種創(chuàng)作性勞動，且該創(chuàng)作性從不同的選擇、不同的制作，會產(chǎn)生不同的畫面效果恰恰反映了其獨創(chuàng)性。”(26)參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民(知)初字第40334號民事判決書。二審法院則以“過程沒有創(chuàng)造性否定結(jié)果的獨創(chuàng)性”，在其推理中，甚至出現(xiàn)對體育賽事畫面形成過程的描述，“在特寫對象的選擇方面，上述事例中基本上是隨著比賽的進行而選擇標(biāo)志性的鏡頭，比如在開球的時候選擇裁判的特寫鏡頭，在進球時選擇進球球員的特寫鏡頭等，這一選擇方式屬于常規(guī)選擇方式。不僅如此，在公用信號制作手冊中對于很多特寫的使用及切入時間均有嚴格規(guī)定?；谏鲜鲆蛩氐目紤]，本院認為，上述事例中無法看出在特寫對象的選擇上體現(xiàn)了較高的獨創(chuàng)性?！痹诮Y(jié)論性意見中，法院依然堅持“以過程的創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的推理邏輯，即“至少在被上訴人所舉七例中，基本均采用的是此類賽事常規(guī)做法進行的拍攝。仍以鏡頭體現(xiàn)最為復(fù)雜的第一例手球過程為例。通常情況下，直播團隊在看到手球犯規(guī)時，必然會首先選擇該犯規(guī)鏡頭，隨之選擇與該行為相關(guān)人員的鏡頭，包括犯規(guī)球員、守門員、人墻球員等，直至之后的任意球鏡頭以及防守反擊鏡頭。涉案直播團隊采用的亦是這一常規(guī)做法，與具有此類賽事直播資格的其他團隊并無實質(zhì)差別。至于給犯規(guī)隊員、守門員近景鏡頭等以渲染氣氛的做法，同樣屬于此類賽事直播團隊常用的符合觀眾預(yù)期的直播手法。因此，難以看出涉案直播團隊明顯的個性化選擇?！?27)參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。

實際上，“以創(chuàng)作過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的判斷路徑，不單是體育賽事直播畫面類案例，字庫字體獨創(chuàng)性認定案例同樣采取這種推理路徑。在北大方正公司訴暴雪公司一案，幾乎與前述體育賽事直播畫面獨創(chuàng)性的認定路徑完全一樣，甚至采用前述體育賽事直播畫面獨創(chuàng)性判定一、二審?fù)耆嗤哪Ｊ剑炊际菍ψ髌樊a(chǎn)生過程所用的方式、方法與手段描述之后，一審得到的結(jié)論是單個字體構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的作品，而二審則認為不構(gòu)成。一審法院認為，“《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》(簡稱《著作權(quán)法實施條例》)第四條第(八)項規(guī)定，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。字庫的制作通常經(jīng)過字體設(shè)計、掃描、數(shù)字化擬和、人工修字、質(zhì)檢、整合成庫等步驟，其中，字型設(shè)計是指由專業(yè)字體設(shè)計師依字體創(chuàng)意的風(fēng)格、筆形特點和結(jié)構(gòu)特點，在相應(yīng)的正方格內(nèi)書寫或描繪的清晰、光滑、視覺效果良好的字體設(shè)計稿。每款字庫的字型必須采用統(tǒng)一的風(fēng)格及筆形規(guī)范進行處理。因此，字庫中每個字型的制作體現(xiàn)出作者的獨創(chuàng)性。涉案方正蘭亭字庫中的字型是由線條構(gòu)成的具有一定審美意義的書法藝術(shù)，符合著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品的條件，屬于受著作權(quán)法及其實施條例保護的美術(shù)作品?！?28)參見北京市高級人民法院(2007)高民初字第1108號民事判決書。而二審最高人民法院亦是從字庫字體的制作過程出發(fā)，認為，“訴爭方正蘭亭字庫由方正北魏楷體GBK、方正細黑-GBK、方正剪紙GBK，方正蘭亭字庫V3.0版中的方正隸變GBK，方正蘭亭字庫V1.0版中的方正隸變GB字體(字庫)組成。每款字體(字庫)均使用相關(guān)特定的數(shù)字函數(shù)，描述常用的5000余漢字字體輪廓外形，并用相應(yīng)的控制指令及對相關(guān)字體字型進行相應(yīng)的精細調(diào)整，因此每款字體(字庫)均由上述指令及相關(guān)數(shù)據(jù)構(gòu)成，并非由線條、色彩或其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，因此其不屬于著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品?！?29)參見最高人民法院(2010)民三終字第6號民事判決書。

這種以作品產(chǎn)生過程所采用的方式、方法或手段的創(chuàng)造性來判定作品結(jié)果獨創(chuàng)性的模式在其他類型的案例中同樣存在，比如《愛如彩虹》案中，法院同樣以“在攝像過程中進行了適應(yīng)性的機位調(diào)整，或在后期制作中通過簡單的剪輯和處理而形成的MV，應(yīng)認定為錄音錄像制品”(30)參見北京市西城區(qū)人民法院(2014)西民初字第14133號民事判決書。。因此，至少可以說，我國司法實踐在部分類型的案例中(尤其是前述的體育賽事直播畫面與字庫獨創(chuàng)性認定的案例)，已經(jīng)形成“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的推理路徑。

(二)“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的路徑對標(biāo)準調(diào)適準則的背離

任何一種作品的獨創(chuàng)性，都不能以作品產(chǎn)生過程中所采用的方式、方法與手段予以判斷，亦不能以方式、方法與手段的采用是不是存在創(chuàng)作的空間予以判斷。實際上，一種大致相同類型的作品，創(chuàng)作過程中所采用的方式、方法與手段大致是相同的；但與此同時，在具體創(chuàng)作過程中大致相同的方式、方法與手段總有變化與調(diào)整的空間。比如電影作品所涉及的道具、布景、攝影等在安排上大致都是相同的，尤其是其中更為具體的類型諸如戰(zhàn)爭、警匪、愛情等類型的電影作品，在制作過程中所要采用的方式、方法或手段大致都是一樣。從這個角度看，拍攝一部新的電影在方式、方法與手段上亦都沒有太多的創(chuàng)作空間，但顯然不能因為一部電影因為采用的方式、方法或手段與之前電影所采用的方式、方式或手段相同，就認為該部電影作品不具有獨創(chuàng)性。否則，電影作品的獨創(chuàng)性，就只能存在于該電影所基于的故事之中。果真如此，那電影作品著作權(quán)所保護的不就是作為故事的諸如小說、劇本了嗎？再如美術(shù)作品，諸如油畫所采用的手法，國畫中工筆畫所采用的技法幾乎完全如出一轍，如果針對的是同一個意境花鳥的工筆，采用特定類型的工筆技法比如工筆淡彩，難道基于沒有創(chuàng)作空間的繪畫手法所產(chǎn)生的工筆畫作品就不具有獨創(chuàng)性嗎？更為典型的例子是攝影作品，拍攝出相同效果的照片，攝影師利用攝影的設(shè)備、選取的角度、光等攝影技術(shù)的安排上等大致都相同，難道如此拍攝出的攝影作品就不具有獨創(chuàng)造性了嗎？ 反之，如果從創(chuàng)作某個具體作品所采用的方式、方法或手段可以具體變化或調(diào)整的角度看，因為這些作品創(chuàng)作過程中所采用的創(chuàng)作手段、方式或方法的變化，便認定創(chuàng)作的結(jié)果具有獨創(chuàng)性。實際上也可能存在盡管方式、方法或手段不同，但結(jié)果卻完全沒有獨創(chuàng)性。比如對一個景區(qū)的拍攝，盡管拍攝的方式、方法與手段與之前采用的不同，但呈現(xiàn)出的結(jié)果卻只是完全客觀真實的反映景區(qū)的實際狀況，那么結(jié)果實際上并不具有獨創(chuàng)性。

如此以來，因為獨創(chuàng)性概念本身的不確定性，在司法實踐中采用“過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的路徑，在以“過程沒有創(chuàng)造性或沒有創(chuàng)作空間”否定“作品獨創(chuàng)性”的判例中，自然就基于“過程未能體現(xiàn)作者個性”而否定“作品未能體現(xiàn)作者個性”，從而無法基于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求調(diào)適獨創(chuàng)性的判斷標(biāo)準，拒絕為產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要著作權(quán)保護的對象提供保護。在“樂高”案再審中，法院認為，“由于涉案積木塊是樂高公司積木塊組合產(chǎn)品中的一個結(jié)構(gòu)件，其并未表達出作者的任何獨特個性和思想，亦不具備美術(shù)作品所要求的獨創(chuàng)性，故不能作為美術(shù)作品而受到著作權(quán)法的保護?！?31)參見最高人民法院(2013)民申字第1358號民事裁定書。法院的這種邏輯同樣隱含了“因為構(gòu)件創(chuàng)作過程的過于簡單而無法表達出作者的任何獨特個性和思想”，至少是以隱含的“創(chuàng)作過程定結(jié)果獨創(chuàng)性”將這種產(chǎn)業(yè)需要保護的構(gòu)件排除在著作權(quán)的保護之外。因為該種裁判路徑所致的背離作品獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準調(diào)適的準則，導(dǎo)致著作權(quán)法的司法實踐拒絕產(chǎn)業(yè)發(fā)展對諸如體育賽事直播畫面、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)件等對象的保護需求，從而導(dǎo)致確實未能體現(xiàn)作者個性但可能具有德國司法實踐中“小硬幣厚度”獨創(chuàng)性作品或者美國司法實踐中具有“至少一點兒創(chuàng)造性”的作品，未能獲得著作權(quán)保護。誰又能確定，在德國司法實踐因為“小硬幣厚度”獨創(chuàng)性所保護的電話號碼簿，其獨創(chuàng)性就一定比樂高玩具中涉案構(gòu)件的獨創(chuàng)性要高呢？(32)當(dāng)然，如果認為樂高玩具構(gòu)件不屬于文學(xué)、藝術(shù)與科學(xué)領(lǐng)域的作品，屬于工業(yè)領(lǐng)域的產(chǎn)品，自然可以直接排除在著作權(quán)保護之外，無需討論其是否具有獨創(chuàng)性。非但如此，我國司法實踐甚至出現(xiàn)因為“過程創(chuàng)作的空間有限而要求較高的獨創(chuàng)性”方可獲得著作權(quán)保護的高獨創(chuàng)性標(biāo)準，即不但要求作品體現(xiàn)作者個性，而且要求作品的獨創(chuàng)性高度。比如，前述新浪公司訴天盈九州公司體育賽事直播畫面侵權(quán)糾紛案的二審判決中，法院認為，“即便不僅僅考慮被上訴其所舉的四個畫面，而考慮全部的四分鐘集錦，其可能具有的獨創(chuàng)性程度亦不足以使整個賽事直播連續(xù)畫面符合電影作品的獨創(chuàng)性高度要求；……基于上述因素的考慮，本院認為，上述事例中無法看出在特寫對象的選擇上體現(xiàn)了較高的獨創(chuàng)性?！b于前文中本院已指出此類賽事公用信號承載的連續(xù)畫面因受到若干客觀因素限制，通常較難達到電影作品的獨創(chuàng)性高度要求，而針對涉案賽事連續(xù)畫面，被上訴人未能合理說明其未受上述客觀因素限制，或存在其他具有較高獨創(chuàng)性的情形，故涉案兩場賽事公用信號所承載連續(xù)畫面并未達到電影作品所要求的獨創(chuàng)性高度?！?33)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。判決書中共有八處直接用了“較高的獨創(chuàng)性”，尤其是“可能具有獨創(chuàng)性程度不足以是使整個賽事直播連續(xù)畫面符合電影作品的獨創(chuàng)性高度要求”的表述，足以表明法院不但要求作品具有獨創(chuàng)性，而且要求達到電影作品的獨創(chuàng)性高度。這實際上完全背離作品獨創(chuàng)性判斷應(yīng)根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展予以調(diào)適的基本準則，將產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要著作權(quán)保護的對象(體育賽事直播畫面)排除在著作權(quán)保護之外。

反過來，如果單純基于作品創(chuàng)作過程所采用的方式、方法或手段的變化或所謂的創(chuàng)作空間，就認定作品具有獨創(chuàng)性，則可能導(dǎo)致本身并無獨創(chuàng)性的作品被認定具有獨創(chuàng)性，將公有領(lǐng)域的資源劃歸著作權(quán)人獨占，背離作品獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準的調(diào)適應(yīng)該以不妨礙產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域公平競爭以及不浪費不必要的重復(fù)投入的基本準則。比如在中經(jīng)網(wǎng)公司訴中華網(wǎng)公司著作權(quán)糾紛案二審中，法院認為，“獨創(chuàng)性是指一部作品是經(jīng)作者獨立創(chuàng)作完成的。一是要求作品具有非抄襲性，并不要求作品具有創(chuàng)作高度；二是要求作品之中必須包含作者的判斷?！币驗椤爸薪?jīng)網(wǎng)公司帶有主觀性的差值填補、季節(jié)調(diào)整才使圖表中某些‘點’的位置的安排體現(xiàn)了與其他公司所制作的圖表的區(qū)別”而具有作者的判斷，從而認定涉案圖表具有獨創(chuàng)性。(34)參見北京市高級人民法院(2002)高民終字第368號民事判決書。這顯然是僅以作品創(chuàng)作過程的作者判斷作為獨創(chuàng)性判定標(biāo)準的典型案例。實際上，如果以創(chuàng)作過程作者的判斷為獨創(chuàng)性判定的標(biāo)準，似乎沒有哪個作品是不包含作者判斷的。比如將全國各種類別城市某年度GDP總量進行排名，比如全部選縣級市，這顯然也有作者的判斷，那么這種排名的圖表也應(yīng)該獲得著作權(quán)保護嗎？只要有人統(tǒng)計出該結(jié)果之后，他人便不能直接利用嗎？這極有可能退回到美國1991年Feist 案之前的“額頭出汗理論”，作者的判斷也許僅僅只是一種“額頭出汗”，因為Feist案之前判例中，“作者的判斷、辛勤收集以及技巧性勞動的投入”都是“額頭出汗理論”的典型表達。類似的案例還有“嘉禾公司訴象山公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”，一審法院認為，“本案嘉禾公司的上述英文地球儀地圖其獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在其對地理要素的綜合取舍、地理要素的表現(xiàn)形式，即嘉禾公司對不同地域的具體顏色處理、畫法，對山脈、湖泊、島嶼、城市等地名的地圖數(shù)據(jù)的取舍及這些地圖數(shù)據(jù)的具體表現(xiàn)形式，這些表現(xiàn)形式反映了編制者在表現(xiàn)地理要素時的獨創(chuàng)性，應(yīng)受著作權(quán)法的保護?！?35)寧波市中級人民法院(2006)甬民四初字第195號民事判決書。該法院推理表明，該案又是一個典型“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的案例。一審法院顯然以對地圖數(shù)據(jù)的取舍具有創(chuàng)造性而判斷結(jié)果具有獨創(chuàng)性，不顧“嘉禾公司利用各類公開出版的地圖，將已有的公開的地圖表達素材進行簡單的整合?！?36)參見該案二審判決書，即浙江省高級人民法院(2007)浙民三終字第287號民事判決書。如果該案不是二審法院改判涉案地圖不具有獨創(chuàng)性，不應(yīng)獲得著作權(quán)保護，一審法院該種“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的推理邏輯將使原告以著作權(quán)的方式將公有領(lǐng)域的資源獨占，從而導(dǎo)致該領(lǐng)域的不公平競爭以及浪費不必要的重復(fù)投入。

“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的邏輯路徑，必然導(dǎo)致或者因為過程沒有創(chuàng)造性或過程沒有創(chuàng)造空間，而結(jié)果本身具有獨創(chuàng)性卻被認定沒有獨創(chuàng)性或未能達到獨創(chuàng)性的高度，拒絕為產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要保護的對象提供著作權(quán)保護，從而背離獨創(chuàng)性標(biāo)準的調(diào)適應(yīng)該契合產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求的準則。這種邏輯路徑還會導(dǎo)致走向?qū)α⒚娴慕Y(jié)果，因為“過程有創(chuàng)造性”而認定原本不具有獨創(chuàng)性的作品被認定具有獨創(chuàng)性，從而使公有領(lǐng)域的資源被以著作權(quán)的方式獨占，浪費不必要的重復(fù)投入，背離了獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準調(diào)適的第二個準則。

四、作品獨創(chuàng)性標(biāo)準調(diào)適準則的遵守路徑

如前所述，獨創(chuàng)性的判斷“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的路徑，背離了作品獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準的調(diào)適準則。要遵守“獨創(chuàng)性標(biāo)準調(diào)適契合產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求”和“不妨礙相關(guān)產(chǎn)業(yè)公平競爭以及不浪費不必要的重復(fù)投入”的準則，首先需要回歸以“作品本身”判斷作品的獨創(chuàng)性；然后，建立“排除法”的推理路徑，以判斷特定作品是否具有獨創(chuàng)性。

(一)回歸“以作品本身定獨創(chuàng)性”

實際上我國司法實踐亦有對獨創(chuàng)性的判斷是根據(jù)作品本身以決定作品是否具有獨創(chuàng)性，而不是根據(jù)作品創(chuàng)作過程以判定作品獨創(chuàng)性的經(jīng)典案例。福建省高院裁判的某陶瓷著作權(quán)糾紛案就是其中的典型。該案中法院認為，“涉案三件作品采用的工藝是在陶瓷上施以鐵銹釉，達到仿古效果。上述作品的制作工藝雖然并非被上訴人獨創(chuàng)，作品在組成元素上也借鑒了前人的創(chuàng)作，并融入公知領(lǐng)域的一些成分，但被上訴人在具體陶瓷造型上通過施以鐵銹釉所形成的一個全新作品，仍然體現(xiàn)了創(chuàng)作者在已有作品基礎(chǔ)上的特有構(gòu)思和再創(chuàng)作，而且受著作權(quán)法保護的是作品本身的表達方式，而非制作該作品的工藝，故應(yīng)認定涉案作品具有獨創(chuàng)性?！?37)福建省高級人民法院(2013)閩民終字第1044號民事判決書。該案法院對獨創(chuàng)性判斷的說理表明，即便是被上訴人采用的制作工藝非被上訴人所獨創(chuàng)，但因為其結(jié)果即“在具體陶瓷造型上通過施以鐵銹釉所形成的一個全新作品”，從而認定被上訴人所制作的陶瓷具有獨創(chuàng)性。因此，該案可以說是以結(jié)果的“獨創(chuàng)性”判定作品獨創(chuàng)性的典范。如果該案以“過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”，那么判定的結(jié)果會完全相反。因此，應(yīng)該廢棄“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”推理路徑，回歸“作品本身”來判定作品的獨創(chuàng)性。

(二)獨創(chuàng)性判斷的“排除法”推理邏輯

作品獨創(chuàng)性并未形成具有穩(wěn)定內(nèi)涵的法律概念，不同類型的作品涉及不同領(lǐng)域的作品，法官不可能是所有領(lǐng)域的專家，司法實踐中貿(mào)然認定某個作品不具有獨創(chuàng)性或具有獨創(chuàng)性，都是不明智的。為此，在判斷作品是否具有獨創(chuàng)性時，應(yīng)該采用排除法，按照司法實踐已經(jīng)形成的穩(wěn)定規(guī)則，將明顯不應(yīng)保護的予以排除。如果排除之后的結(jié)果是非復(fù)制內(nèi)容，就認定其具有獨創(chuàng)性，從而盡量避免由法官正面判定某個作品是否具有獨創(chuàng)性。具體步驟如下 ：第一，應(yīng)該通過思想表達二分原則，將明顯不應(yīng)該納入保護的排除在外。盡管思想與表達之間的界分在著作權(quán)法學(xué)界有“與幽靈對話”(38)Leslie A. Kurtz, Speaking to the Ghost: Idea and Expression in Copyright, 47 U. Miami L. Rev. 1221, 1221(1993).般的高深莫測，但正如美國版權(quán)法專家Goldstein所言，思想和表達應(yīng)該理解為一部作品中“不受保護的要素”和“受保護的要素”的隱喻(Metaphor)，因而啟發(fā)性概念、基本創(chuàng)作要素和解決方案都屬于思想的范疇。啟發(fā)性概念是作品所表述的一種有價值的市場概念?；緞?chuàng)作要素可以根據(jù)不同作品的類型，有不同的要素，文學(xué)作品不受保護的創(chuàng)作要素主要有作品的主題、抽象情節(jié)、常見角色和布景等，以及少量詞語的結(jié)合(比如作品標(biāo)題)等；圖形作品，簡單的色彩和構(gòu)圖要素等；音樂作品的節(jié)奏、音符與和聲等。解決方案主要指工藝流程、操作方法、技術(shù)原理或科學(xué)發(fā)現(xiàn)等。(39)See Paul Goldstein, Goldstein On Copyright(Third Edition), Volume 1, Wolters Kluwer(2007), 2.3.1.因此，在判斷一個作品獨創(chuàng)性時，應(yīng)該將這些要素予以排除。我國亦有將思想排除在著作權(quán)保護之外的典型案例，在“孟澄明訴石家莊棉紡四廠”一案中，法院以“原告論文中所反映的技術(shù)思想，為關(guān)于‘吊綜裝置’這種織布機部件構(gòu)造及其設(shè)計的說明，這種技術(shù)思想并不為著作權(quán)法所保護?！?40)河北省石家莊市中級人民法院對孟澄明訴石家莊棉紡四廠一審判決書。第二，基于思想表達二分原則所衍生出的合并原則，將合并原則下產(chǎn)生的表達排除在著作權(quán)保護之外。如果思想(或系統(tǒng)、程序或運行方法)只有一種有效的表達，思想與表達就被認為是“合并的(merge)”；當(dāng)發(fā)生這種情況時，該作品便不能獲得著作權(quán)的保護，如果允許在這種情況下提供著作權(quán)保護，將會導(dǎo)致該種思想的供給不足，對其保護與因為該種保護所產(chǎn)生壟斷的社會成本不對等，并由此導(dǎo)致著作權(quán)保護與專利保護的重疊。(41)Marshall A. Leaffer, Understanding Copyright Law, LexisNexis,2014, p.146.因此，存在合并原則的情況下，應(yīng)該排除著作權(quán)的保護，自然無需判斷該種情況下的表達是否具有獨創(chuàng)性；第三，由思想表達二分原則衍生出的另一個原則是功能性作品原則，即將具有功能性作品排除在版權(quán)保護之外，諸如計算機軟件、建筑方案以及法律形式等實現(xiàn)特定任務(wù)以及獲取特定效果的作品，便是功能性作品，比如美國法院就將食譜排除在著作權(quán)保護之外。(42)Publications Int’l,Ltd. v. Meredith Corp., 88 F.3d 473 (7th Cir. 1996).將該種功能性作品排除在著作權(quán)保護之外，也是將專利的保護與作品的保護予以界分。最后，思想表達二分原則還衍生出場景原則(Scènes à Faire)，根據(jù)該原則，應(yīng)該將屬于特定類型作品表達必須的場景排除在保護之外。根據(jù)該原則，法院不保護作品表達所必須的場景，對于諸如小說與戲劇之類的虛構(gòu)，對于基本的情節(jié)、事件以及人物特征等的場景，都不在版權(quán)保護范圍。在美國誕生該原則的判例中，原告Cain于1937年寫作了小說《小夜曲(Serenade)》，并于該年1月登記了版權(quán)。1938年11月，原告將小說版權(quán)轉(zhuǎn)讓給電影公司(Universal Pictures Corporation)，被命名為《現(xiàn)代灰姑娘(Modern Cinderella)》，后經(jīng)歷多次編劇與導(dǎo)演的嘗試，該劇最后的命運不得而知。1939年8月，該公司發(fā)行電影《當(dāng)明天到來(When Tomorrow Comes)》，并在電影上表明以Cain 的故事為基礎(chǔ)。原告Cain認為電影侵犯其《小夜曲》的版權(quán)，認為電影中教堂系列來源其書中的教堂系列。法院認為，該案必須回答場景、人物與事件的相似性是否構(gòu)成對版權(quán)劇本的盜版？主審法官認為，《小夜曲》不能基于“事件與不道德的人物”主張版權(quán)保護，并認為教堂系列主要用于對不道德的人通過死亡或其他悔罪的方式的場景，原告并不能享有獨占的權(quán)利。(43)See Cain v. Universal Pictures Co. 47 F. Supp. 1013, 1017 (S.D. Cal. 1942).因此，作品獨創(chuàng)性的判斷，應(yīng)該排除其中必須使用的人物、事件等場景。

為此，作品獨創(chuàng)性的判斷，首先應(yīng)回到作品本身，然后再根據(jù)思想表達二分原則及其所衍生的合并原則、場景原則與功能性原則，將不應(yīng)保護的予以剔除。最后所剩的內(nèi)容如果構(gòu)成一個非復(fù)制的內(nèi)容，則可以認定該作品具有獨創(chuàng)性。而且在獨創(chuàng)性認定的過程中，應(yīng)該先將思想與表達二分及其衍生原則下不予保護的內(nèi)容排除在著作權(quán)之外，盡力減少法官正面判斷一個作品是否具有獨創(chuàng)性的幾率。比如著名的“娃哈哈”著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，其實是可以避免正面判斷“娃哈哈”是否具有獨創(chuàng)性。(44)該案終審法院認為，“著作權(quán)法保護作者的創(chuàng)作成果，保護以一定表現(xiàn)形式反映特定思想內(nèi)容的作品。為此，在確定著作權(quán)法保護對象時，應(yīng)當(dāng)首先確定要求保護的作品或作品的一部分是否是作者全部思想或者思想實質(zhì)部分的獨特表現(xiàn)。從語言文字學(xué)的角度看，‘娃哈哈’是‘娃娃笑哈哈’的緊縮句式?！薰鳛楦枨械母备瓒叹?、歌詞的一個組成部分，其重要性主要在于歌詞中起上下句歌詞的連接作用，所表現(xiàn)的內(nèi)涵并不是作者思想的獨特表現(xiàn)，也無法認定其反映了作者的全部思想或思想的實質(zhì)部分。因此，原告以緊縮句“娃哈哈”一詞主張其擁有著作權(quán)，與我國著作權(quán)法的規(guī)定不符，本院難以支持?！边@種判斷是明顯的事后“諸葛亮”，在該案原告將“娃娃笑哈哈”緊縮為“哇哈哈”之前，似乎并沒有人把“娃娃笑哈哈”緊縮為“娃哈哈”如此精確與活波的表達。原告曾經(jīng)主張，“‘娃哈哈’既是歌名，又是其中的歌詞，系原告獨創(chuàng)，表達娃娃歡樂的樣子，是歌詞的精華部分?！边@難道不能反應(yīng)恰好是作者的獨特表現(xiàn)嗎？只能說明，實際上獨創(chuàng)性并不確定是法官可以勝任的任務(wù)。該案判決的詳細推理，請參見上海市第二中級人民法院 (1998)滬二中知初字第5號民事判決書?？梢曰凇巴薰笔恰巴尥扌钡木o縮詞，將“娃娃笑哈哈”這種思想所進行的緊縮表達，實際上只有這一種緊縮的表達方式。因此，可以直接根據(jù)“合并原則”將其排除在著作權(quán)保護之外，無須判斷“娃哈哈”三個字是否具有獨創(chuàng)性。具體回到體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性判斷問題，首先應(yīng)該回到畫面本身，而不是看錄制畫面所使用的方式、方法或手段，諸如機位的選擇與角度的選擇等方面是不是具有創(chuàng)造的空間，不能以這些方式、方法與手段的創(chuàng)造空間有限就認定直播畫面不具有獨創(chuàng)性；也不能以這些方式、方法與手段的可變性或可選擇性就認定直播畫面具有獨創(chuàng)性；其次，根據(jù)思想與表達二分原則及其衍生的合并原則、場景原則以及功能性原則，將體育賽事直播畫面中屬于那種被告必須利用的畫面(比如屬于合并原則的進球回放，其必須利用的慢鏡頭)、具有功能性的機位選擇方案以及體育賽事必然涉及的程序(比如足球比賽中的選邊、中圈發(fā)球等屬于場景原則)，將這些內(nèi)容排除之后，如果剩下的畫面還是非復(fù)制內(nèi)容，則應(yīng)認定體育賽事直播畫面具有獨創(chuàng)性。就前述爭議的新浪公司訴天盈九州公司體育賽事直播畫面而言，回到體育賽事直播畫面本身之后，將中超賽事必中圈開球、犯規(guī)與進球的慢動作回放等(45)主要是在比較兩個畫面是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，不能以另一個畫面也有這些環(huán)節(jié)便認定構(gòu)成實質(zhì)相似。足球賽事必須有的錄制程序或過程或環(huán)節(jié)排除之后，如果所剩下的內(nèi)容是不是復(fù)制于已有賽事直播畫面內(nèi)容，便可以認定該錄制的體育賽事直播畫面具有獨創(chuàng)性。這樣一來，既不會把產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求保護的對象拒絕在版權(quán)保護之外，又不會導(dǎo)致賦予著作權(quán)保護妨礙公平競爭與浪費不必要的重復(fù)投入。

五、結(jié)語

盡管獨創(chuàng)性在立法上是一個內(nèi)涵不確定的概念，其被認為，“一方面，原創(chuàng)性(獨創(chuàng)性)要求的核心作用與其所產(chǎn)生的質(zhì)疑并不相符，這是一個非常突出而且令人不適的問題。而另一方面，又可使法院在處理這類問題時相對不受拘束，因為不嚴密的法律術(shù)語提供了解釋上的自由?！?46)[英]艾斯特爾·德克雷 ：《歐盟版權(quán)法之未來》，徐紅菊譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第73頁。然而，著作權(quán)法的司法實踐無法回避作品的獨創(chuàng)性判斷問題。獨創(chuàng)性的內(nèi)容在司法實踐中的判斷標(biāo)準一直在調(diào)適，調(diào)適的基本準則是既要契合傳媒產(chǎn)業(yè)的需求，又不妨礙相關(guān)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的公平競爭和防止浪費不必要的重復(fù)投入。我國司法實踐當(dāng)前在部分判例中，形成“以過程創(chuàng)造性定結(jié)果獨創(chuàng)性”的裁判路徑，導(dǎo)致司法實踐對獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準偏離獨創(chuàng)性標(biāo)準調(diào)適的準則。為遵守獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準調(diào)適的準則，首先應(yīng)該回歸“作品本身”判斷獨創(chuàng)性；再根據(jù)思想表達二分及其衍生的原則，將不屬于著作權(quán)保護的內(nèi)容予以排除，盡量避免由法官正面認定特定作品是否具有獨創(chuàng)性。如果排除之后剩下的內(nèi)容，構(gòu)成非復(fù)制內(nèi)容，便可以認定該作品具有獨創(chuàng)性。如此，既不會拒絕對產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要保護的對象給予著作權(quán)保護，也不會因為賦予著作權(quán)保護而障礙公平競爭與浪費不必要的重復(fù)投入。