郝曉宇

一、引言

在證據(jù)制度的歷史長河中，如果按照韋伯那樣以實(shí)質(zhì)/形式、理性/非理性的劃分標(biāo)準(zhǔn)來看，法定證據(jù)(legal proof)制度無疑是走向現(xiàn)代證據(jù)法學(xué)形式理性特征的重要一步。在1215年第四次拉特蘭會(huì)議上，神明裁判制度被教會(huì)正式宣布廢止，此后，在歐洲大陸的訴訟證明程序里，法定證據(jù)制度的重要性越來越毋庸置疑。就法定證據(jù)的實(shí)質(zhì)而言 ：“法官定罪之前，他必須提出一些預(yù)先確定的證據(jù)，但是，反過來，一旦面對(duì)這些證據(jù)，法官就必然不可避免地要判定罪行；無論是哪種情形，他的個(gè)人意見都無關(guān)緊要?！?1)A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with special reference to France. Trans. John Simpson, Boston ：Littile, Brown, and Company, 1913, p.251.

本來，法定證據(jù)的設(shè)置初衷是出于被告人利益的考量 ：要想最后定罪，證明罪行的證據(jù)必須達(dá)到“比正午的太陽還要清楚”的標(biāo)準(zhǔn)，以防恣意濫用司法權(quán)力?？墒聦?shí)上，對(duì)于法定證據(jù)的預(yù)先規(guī)定和必然要求，很大程度上卻“適得其反”，對(duì)于被告合乎情理也合乎法律的恐怖司法刑訊就此開始，以至于接近刑罰的報(bào)復(fù)效果，不得不擴(kuò)展到審判定罪之前 ：某種程度的犯罪“嫌疑”，就意味著制造與之相應(yīng)的肉體痛苦的正當(dāng)性。

盡管按照現(xiàn)代訴訟程序和犯罪認(rèn)知思維——施以刑罰的前提是罪行得到了確定——我們必須在一定程度上將刑訊與刑罰區(qū)別開來，明確刑訊與刑罰不同的性質(zhì)和功用，不把二者的范圍和意義作廣義解釋，以免發(fā)生不可應(yīng)對(duì)的混淆后果。(2)“我們所說的司法刑訊，是指為了收集司法訴訟的證據(jù)而由國家司法人員采取的身體性脅迫……就國家而言，刑訊也被用來在某些情形下獲取并非直接涉及司法訴訟的信息。刑訊，必須從諸多用來制裁已經(jīng)審判定罪的痛苦性刑罰中區(qū)別出來。不管多么恐怖可怕，刑罰也不應(yīng)當(dāng)稱作刑訊?！盝ohn H. Langbein, Torture and the Law of Proof: Europe and England in the Ancient Régime, University of Chiago Press. 1976, p.10.但是，這種犯罪與刑罰的思考模式、事實(shí)問題與法律問題相區(qū)別的現(xiàn)代證明方法，已經(jīng)在理解方式中預(yù)先設(shè)定了法定證據(jù)制度的確定歷史位置，并且只局限在那個(gè)位置來拆解、改造和比較已被自由心證的證明方式替代了的證據(jù)歷史遺跡。所以，要想真正理解上述法定證據(jù)的實(shí)質(zhì)，我們就必須超越刑罰與刑訊的固有解釋，甚至只從“刑罰”的視角來解讀法定證據(jù)與刑訊的關(guān)聯(lián)，或者從“刑訊”的視角來讀出坦承供認(rèn)和刑罰制裁的隱喻?？傊?，我們需要將法定證據(jù)制度的理解方式還原至訴訟歷史的演變語境，也就是將調(diào)查糾問的公共訴訟還原為一種“例外狀態(tài)”，才能祛除現(xiàn)代理解方式的預(yù)設(shè)，真正反思證據(jù)、訴訟制度的歷史意義。

所以，筆者希望在簡要介紹法定證據(jù)制度的證明方式、證據(jù)種類的基礎(chǔ)上，從刑罰實(shí)踐和認(rèn)知的轉(zhuǎn)變?nèi)胧?，來展示并思考所謂公共訴訟的“例外狀態(tài)”。

二、法定證據(jù)的證明方式與證據(jù)種類

歐洲大陸從12、13世紀(jì)開始，對(duì)于涉及死刑或者嚴(yán)重身體刑罰(肉刑)的刑事案件，按照羅馬-教會(huì)法的訴訟程序，證據(jù)證明有三條基本規(guī)則 ：(3)See John H. Langbein, Torture and the Law of Proof: Europe and England in the Ancient Régime, University of Chiago Press, 1976, p.10.

1. 在刑事訴訟案件，法庭可基于兩個(gè)目擊證人的證言來宣告、判處被告。

2. 如果沒有兩個(gè)目擊證人，法庭只能根據(jù)被告自己的供認(rèn)坦承來宣告定罪。

3. 間接證據(jù)或情況證據(jù)(circumstantial evidence)，無論具有多大的說服力，都不足以宣告、判處罪行。

首先，我們看到與現(xiàn)代證據(jù)體系幾乎顛倒對(duì)立的確證標(biāo)準(zhǔn)，不是證據(jù)在法官或陪審員心理造成的主觀說服力，也不是證據(jù)自身具備的客觀證明力，而是證據(jù)能力的法定形式要求，決定著罪與非罪的區(qū)別。也就是說，證據(jù)證明必須符合事先規(guī)定的證明規(guī)則，偏離這種法定的證明形式，任何證明或斷定均告無效。

其次，在此基礎(chǔ)上，證明方式的劃分和認(rèn)定就殊為重要，只有諸如兩個(gè)目擊者證人的完整證明(complete proof)，才能符合嚴(yán)重罪行(死刑或肉刑)的定罪前提。除此之外的證明方式，還有直接推論(proximate presumption)或稱半證據(jù)(half proof)，以及間接推論(remote presumption)或稱副證、補(bǔ)充性證明(adminicle)的方式，三種方式之間存有復(fù)雜、專業(yè)的計(jì)算拼接規(guī)則，但是，任何證據(jù)碎片的計(jì)算不得貶降嚴(yán)重罪行與完整證明的對(duì)應(yīng)關(guān)系。

再次，法定證據(jù)系統(tǒng)的建構(gòu)核心就是死刑 ：“在刑事法律制定者的觀念中，死刑就是刑法的根本根基?！?4)A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with special reference to France. Trans. John Simpson, Boston ：Littile, Brown, and Company, 1913, p.256.死刑，作為司法制度強(qiáng)調(diào)自身的最強(qiáng)表現(xiàn)，不僅是懲罰權(quán)力可以達(dá)到的最高頂點(diǎn)，也是證據(jù)證明要求可能達(dá)到的最高標(biāo)準(zhǔn)，或者是施加刑訊的最高限度。

最后，被告人的坦承供認(rèn)(confession)，無論是被動(dòng)的供認(rèn)還是主動(dòng)的坦承，在證據(jù)體系中占據(jù)著至關(guān)重要的位置。盡管在嚴(yán)重罪行中，只有坦承供認(rèn)，不得算作完整證據(jù)而定罪，但其仍然具備其他證據(jù)無法具備的高效證明能力，不僅可以免除繁瑣細(xì)致的證據(jù)組合計(jì)算，快速達(dá)成證明要求，而且最為關(guān)鍵的是，罪犯“自愿”認(rèn)罪，是整個(gè)刑事訴訟程序真正征服被告的唯一途徑。所有外在的暴力力量，包括刑訊和刑罰在內(nèi)，都要回歸到被告人自己的坦承供認(rèn)之上。這是外在的調(diào)查、糾問、證明機(jī)制和內(nèi)在的臣服、從屬、坦承機(jī)制最終結(jié)合的質(zhì)點(diǎn)。

在此理解的基礎(chǔ)上，我們?cè)龠M(jìn)一步深入到法定證據(jù)的具體制度。按照證據(jù)類型，當(dāng)時(shí)的證據(jù)大致可以分為證人證言、書面證據(jù)和推論三種形式，而在完整證明中，最理想的證據(jù)類型就是兩個(gè)適格證人的證言。

分別言之，對(duì)于證人證言(testimonial proof),其具體要求為 ：(5)See A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with special reference to France. Trans. John Simpson, Boston ：Littile, Brown, and Company, 1913, p.259-260.

首先，必須是兩個(gè)證人證明同一個(gè)事實(shí)。不是兩個(gè)不同或相近的事實(shí)，而是相同的一個(gè)事實(shí)，需要兩個(gè)證人的共同證明；因?yàn)椤耙粋€(gè)人的聲音，等于沒有聲音”(voice of one, voice of none)，但一個(gè)證人的證言并非完全無價(jià)值，只是不能完整證明而已。其次，證人應(yīng)該是親眼所見罪行發(fā)生的人，傳聞或推測(cè)所得，不能構(gòu)成完整證言。再次，證人的證詞必須確鑿肯定且需說明緣由。類似于“我相信、如果我沒有弄錯(cuò)的話、也許可能、如果我記憶正確的話”等話語，不能出現(xiàn)在刑事案件的證明中，這類證詞甚至不能構(gòu)成間接推論。此外，在整個(gè)調(diào)查糾問的過程中，證詞必須保持統(tǒng)一一致，不得更變易換。最后，證人不能是無能力者或被排除反對(duì)的人。盡管排除反對(duì)的抗辯權(quán)利實(shí)際應(yīng)用中受到很多限制，但出于理論的平衡考慮，仍然存在應(yīng)當(dāng)排除反對(duì)的事由，如親屬、懼怕、仇敵、年齡不足、智力不足、惡名昭著、利益沖突等。

除了證人證言，在少量案件中，書面證據(jù)(written proof)也可以用來直接證明犯罪行為，尤其是除了書面證據(jù)其他證據(jù)很難證明的罪行，比如異端、密謀造反、高利貸、收買證人以及某些需要證人證言和書面證據(jù)共同佐證的行為，比如偽造罪。在更為普遍的情形中，書面證據(jù)只能構(gòu)成推論，而且需要得到官方的正式檢驗(yàn)或者當(dāng)事人的接受承認(rèn)。

在法定證據(jù)的體系中，那些顯而易見的推論(presumption)也是必不可少的，從推論中也可以得出完整證據(jù)的證明，但這種推論需要充足的構(gòu)建，也就是要么有兩個(gè)目擊證人，要么有書面證據(jù)或其他的證明。比如，當(dāng)時(shí)經(jīng)常假設(shè)并作為典范的一個(gè)案例 ：如果被告人被他人發(fā)現(xiàn)手持兇器或身染血跡離開一處隨即被發(fā)現(xiàn)有人遇害的犯罪地點(diǎn)，那么，對(duì)此事實(shí)如果有兩個(gè)符合條件的證人證言，就可以在必要且合理的推論之下構(gòu)成完整證據(jù)。而如果只有一個(gè)證人的證言，則只能構(gòu)成效力次之的所謂半證據(jù)，或者說是直接推論的證據(jù)。

在推論之中，又可以細(xì)分為 ：(6)See A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with special reference to France. Trans. John Simpson, Boston ：Littile, Brown, and Company, 1913, p.267.

一般或間接推論(general or remote presumption)，比如被告人的一貫惡行，或者之前犯過同樣的罪行，這種情形可以引起法官一定的懷疑和調(diào)查。

其次是較近推論(nearer presumption)，比如在兇殺案中，被告人與被害者的仇敵關(guān)系，或者兇殺之前被告人的行兇揚(yáng)言。雖然不是與行為直接相關(guān)，無法構(gòu)成半證據(jù)，但引起的懷疑更大。

最后是直接推論(proximate presumption)，比如看到手拿帶血兇器從犯罪地點(diǎn)走出。盡管不是絕對(duì)不容置疑的事實(shí)證明，但足以組成一個(gè)半證據(jù)。

對(duì)于直接推論之外的所有間接推論，包括一般推論和較近推論在內(nèi)，要么可以使法官?zèng)Q定采取進(jìn)一步調(diào)查，或者導(dǎo)致罰金性質(zhì)的懲罰，要么可以作為副證或佐證，成為半證據(jù)的必要補(bǔ)充。比如 ：“被告人的閃爍言辭，聲音的顫抖，精神狀態(tài)的局促不安，或者是沉默寡言……他的住所與犯罪地點(diǎn)的臨近，被告佯裝的耳聾，或者當(dāng)面對(duì)提問時(shí)思維混亂、記憶丟失……被告人糟糕的表述，或者是叫錯(cuò)的名字?！?7)A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with special reference to France. Trans. John Simpson, Boston ：Littile, Brown, and Company, 1913, p.268.以上行為，或者說聲名狼藉的任何蛛絲馬跡，都必然具備一定的證明效力從而可以當(dāng)作罪行的某種副證或佐證。

之所以如此詳細(xì)區(qū)分各種推論并且賦予各自不同的證明能力，根本原因在于，只有達(dá)到半證據(jù)或直接推論，才能夠啟動(dòng)刑訊拷問程序。雖然半證據(jù)自身的說服力不管多強(qiáng)都不能單獨(dú)支撐嚴(yán)重刑罰的判決，但如果在半證據(jù)的基礎(chǔ)上得到自愿的坦承，或者利用刑訊拷問獲取了被告的供認(rèn)，就可以構(gòu)成完整證據(jù)而定罪。簡言之，半證據(jù)，加上被告人的坦承供認(rèn)，就等于一個(gè)可以定罪判刑的完整證據(jù)?？杀仨氉⒁獾氖牵羰莾蓚€(gè)重要的半證據(jù)或直接推論(不是同一事實(shí)的證明)，則不能疊加組成一個(gè)完整證據(jù)，因?yàn)?：“半證據(jù)不比半真理更具決定力，同理，兩個(gè)不確定不能組成一個(gè)確定，兩組半證據(jù)也不能組成一組完整證據(jù)。”(8)A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with special reference to France. Trans. John Simpson, Boston ：Littile, Brown, and Company, 1913, p.265.

這種自主判斷不僅體現(xiàn)在充足指征的性質(zhì)斷定，還表現(xiàn)為法定證據(jù)的復(fù)雜計(jì)算上。事實(shí)上，即便是中世紀(jì)刑事懲罰和刑事訴訟集大成者，如法國1670年刑法典，也對(duì)法定證據(jù)體系的諸多規(guī)則語焉不詳，只是在司法實(shí)踐中“理所當(dāng)然”地適用著。(10)See A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with special reference to France. Trans. John Simpson, Boston ：Littile, Brown, and Company, 1913, p.251.這種“理所當(dāng)然”很大程度上就表現(xiàn)為法官在具體案件中的專家式判斷和專家式計(jì)算。比如在那個(gè)經(jīng)典案例中，如果發(fā)現(xiàn)了作案匕首和被害人的劫掠物，那么就可以把兩個(gè)證據(jù)各自算作四分之一證據(jù)，加起來則構(gòu)成了半證據(jù)。而在更為復(fù)雜情況中，就存在復(fù)雜的證據(jù)加減運(yùn)算，而背離了后來所謂的一般常識(shí)。比如，當(dāng)時(shí)法國的某些法院在處理法定證據(jù)時(shí)，如果對(duì)方針對(duì)某個(gè)證據(jù)提出了異議，那么這種異議并不徹底取消該證據(jù)的證明價(jià)值，而是把一個(gè)證據(jù)的效力酌情增減為類似二分之一證據(jù)、四分之一證據(jù)或八分之一證據(jù)。假設(shè)有四個(gè)人的證言受到了對(duì)方異議的攻擊，那么其中兩個(gè)證言的價(jià)值各減一半，加在一起就等于一個(gè)證言；如果第三個(gè)證人的證言減為四分之一，第四個(gè)證人的證言減為四分之三，那么他們又可以構(gòu)成一個(gè)證言。于是，盡管這四個(gè)證人的證言都在不同程度上受到了對(duì)方異議的攻擊，但是他們加在一起仍能構(gòu)成一個(gè)完整的證明。(11)何家弘 ：《司法證明方式和證據(jù)規(guī)則的歷史沿革——對(duì)西方證據(jù)法的再認(rèn)識(shí)》，載《外國法譯評(píng)》1999年第4期。

至此，我們看到，一方面是圍繞著死刑所搭建而成的法定證據(jù)體系，其間存有嚴(yán)重形式化的法律規(guī)定和效力預(yù)設(shè)，另一方面則是法官在使用刑訊手段時(shí)針對(duì)證據(jù)要求的靈活裁量。也就是說，一方面是證據(jù)體系的固定形式 ：“這種法律證據(jù)體系在刑事領(lǐng)域中把一種復(fù)雜藝術(shù)的結(jié)果變成真理。它所遵循的是只有專家才懂的法則，因此它加強(qiáng)了保密原則”，(12)[法]?？?：《規(guī)訓(xùn)與懲罰 ：監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第40頁。另一方面則是刑訊坦承的游刃高效 ：“供詞能夠成為強(qiáng)有力的證據(jù)，以至幾乎無須補(bǔ)充其他的證據(jù)，或者說不需要進(jìn)行那種麻煩而不可靠的副證組合。如果供詞是通過正當(dāng)方法獲得的，那么就幾乎能夠免除檢察官提供進(jìn)一步的證據(jù)(也是最難獲得的證據(jù))的責(zé)任。”(13)[法]?？?：《規(guī)訓(xùn)與懲罰 ：監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第41頁。可是，與其說法定證據(jù)體系和司法刑訊的相生相克不過是一種暗自契合或相互證成，以至于前者的“固定性”和后者的“靈活性”交織共存、同生共滅，不如說，這種交織共存、同生共滅的關(guān)系仍然缺乏一種理解的契機(jī)，那種契機(jī)就在于刑罰實(shí)踐和刑罰認(rèn)知的轉(zhuǎn)變。

三、刑罰實(shí)踐和刑罰認(rèn)知的轉(zhuǎn)變

按照梅因在“古代法”中對(duì)“犯罪”行為的描述 ：

“所有文明制度都一致同意在對(duì)國家、對(duì)社會(huì)所犯的罪行和對(duì)個(gè)人所犯的罪行之間，應(yīng)該有所區(qū)別，這樣區(qū)別的兩類損害，我稱之為犯罪(climina)和不法行為(delicta)，雖然我并不認(rèn)為這兩個(gè)名詞在法律學(xué)上是始終這樣一致應(yīng)用的。古代社會(huì)的刑法不是‘犯罪’法；這是‘不法行為’法，或用英國的術(shù)語，就是‘侵權(quán)行為’法。被害人用一個(gè)普通民事訴訟對(duì)不法行為人提起訴訟，如果他勝訴，就可以取得金錢形式的損害賠償?！虼?，如果一種侵權(quán)行為或不法行為的標(biāo)準(zhǔn)是 ：被認(rèn)為受到損害的是被損害的個(gè)人而不是‘國家’，則可斷言，在法律學(xué)幼年時(shí)代，公民賴以保護(hù)使不受強(qiáng)暴或欺詐的，不是‘犯罪法’而是‘侵權(quán)行為法’?！?14)[英]梅因 ：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第236-237頁。

按照梅因的區(qū)分，現(xiàn)在稱之為“犯罪”的眾多行為，在古代社會(huì)僅僅是“不法行為”或“侵權(quán)行為”而已。這種判斷的依據(jù)在于，一方面，古代并無受到侵害的國家或社會(huì)抽象利益，只有針對(duì)具體個(gè)人的冒犯損害；另一方面，當(dāng)時(shí)并不慮及“罪責(zé)”或主觀意志，只關(guān)心客觀結(jié)果。

但是，梅因馬上表明，我們不能就此斷定，對(duì)國家做出不法行為這樣一種簡單而基本的概念，是在任何原始社會(huì)中都缺乏的，相反，恰恰可能是因?yàn)樽柚狗缸锏母拍畋还糯鐣?huì)徹底且有效地理解了，所以才有與現(xiàn)在完全不同的應(yīng)對(duì)手段。他在羅馬社會(huì)中觀察到 ：

通報(bào)顯示，2017年，石油產(chǎn)量小幅下滑，天然氣產(chǎn)量增長較快，油氣開采呈現(xiàn)“油降氣升”態(tài)勢(shì)。2017年全國石油產(chǎn)量1.92億噸，同比下降4.1%。產(chǎn)量大于1000萬噸的盆地有渤海灣(含海域)、松遼、鄂爾多斯、準(zhǔn)噶爾、珠江口和塔里木盆地，合計(jì)1.73億噸，占全國總量的90.5%。全國天然氣產(chǎn)量1330.07億立方米，連續(xù)7年超過千億立方米，同比增長8.0%。其中，產(chǎn)量大于30億立方米的盆地有鄂爾多斯、四川、塔里木、柴達(dá)木、松遼和珠江口盆地，合計(jì)1070.34億立方米，占全國總量的88.0%。

“對(duì)于嚴(yán)重妨礙國家安全或國家利益的每一種罪行，都由立法機(jī)關(guān)制定一個(gè)單獨(dú)法令來加以處罰。這就是對(duì)于一個(gè)犯罪的最古概念——犯罪是一種涉及重要結(jié)果的行為，對(duì)于這種行為，國家不交給民事法院或宗教法院審判，而專門對(duì)犯罪者制定一特別法律加以處理。因此，每一個(gè)起訴都用一種痛苦和刑罰狀的形式，而審判一個(gè)犯人所用的一種訴訟程序是完全非常的、完全非正規(guī)的、完全離既定的規(guī)則和固定條件而獨(dú)立的。”(15)[英]梅因 ：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第238-239頁。

如果梅因不受現(xiàn)代劃分罪行因素的限制，那么這種最古老的“犯罪概念”，以及針對(duì)每個(gè)不同的犯罪者所制定的特別的、非常規(guī)的、非固定的法律措施，則不過是模仿個(gè)人之間針對(duì)不法行為或侵權(quán)行為的復(fù)仇。在神明裁判的特殊斷訟時(shí)代，受規(guī)則約束的法律解決，僅僅是諸多爭(zhēng)議解決方法的一種，當(dāng)事人除了接受法律規(guī)則的約束外，在更廣泛的程度上，受私力救濟(jì)之復(fù)仇約束。這種復(fù)仇機(jī)制，只在意那個(gè)已經(jīng)做成的行為，絲毫不顧及也不追究所謂主觀罪責(zé)，甚至復(fù)仇的施加對(duì)象，也不以實(shí)際犯下罪行者為限，只要是犯下罪行者所屬團(tuán)體的成員，都有遭受復(fù)仇的危險(xiǎn)，或者代以承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。所以，當(dāng)時(shí)的法律訴訟不過是一種非勝即敗的止訟方式，只有等到12、13世紀(jì)，當(dāng)中世紀(jì)首個(gè)龐大的君主政體作為現(xiàn)代國家的起源而形成時(shí)，才會(huì)出現(xiàn)一系列新的“發(fā)明物”。(16)參見[美]約瑟夫·R. 斯特雷耶 ：《現(xiàn)代國家的起源》，華佳等譯，格致出版社、上海人民出版社2010年版。

首先，訴訟，不再是個(gè)人之間的對(duì)抗和他們自愿接受的某些解決規(guī)則，而是一個(gè)人由上而下地強(qiáng)加于個(gè)體、對(duì)手和當(dāng)事人；其次，公訴人，這個(gè)奇特的角色，開始標(biāo)示自己為主權(quán)者、國王或統(tǒng)治者的代表，當(dāng)個(gè)人之間出現(xiàn)犯罪、冒犯或爭(zhēng)議時(shí)，僅僅是冒犯或犯罪的發(fā)生，就使他成為一種受損的權(quán)力；最后也最為重要的是，發(fā)明了犯罪行為 ：犯罪行為，不是一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人的侵權(quán)，而是個(gè)人對(duì)國家法律、社會(huì)秩序、最高權(quán)威的冒犯與損害——“違法行為是中世紀(jì)思想的一個(gè)偉大發(fā)明”(17)Michel Foucault，Truth and Judicial Forms, in the Power ：The Essential Works of Foucault. 1954-1984, Trans Robert Hurley and others. The New Press, 1997, p.1-89.。此后，就是我們熟知的結(jié)果 ：國家權(quán)力占據(jù)了整個(gè)司法程序，占據(jù)了中世紀(jì)早期全部個(gè)人爭(zhēng)議的解決機(jī)制。

因此，唯有代表君主權(quán)力的法官出現(xiàn)后，并以保護(hù)孤寡病弱、打擊聲名狼藉之名介入到犯罪與刑罰之中時(shí)，犯罪、惡意、懲罰的公共意義才顯得合情合理并且重要起來，可是 ：

“君主的干預(yù)不是在兩個(gè)敵對(duì)者之間進(jìn)行的仲裁，也不只是強(qiáng)制人們尊重個(gè)人權(quán)利的行動(dòng)，而是對(duì)冒犯他的人的一個(gè)直接回答。毫無疑問，‘君權(quán)在懲治犯罪方面的行使，是主持司法正義的基本組成部分’。因此，懲罰不能被認(rèn)為是對(duì)傷害的補(bǔ)充，甚至不能用這種補(bǔ)充來衡量。在懲罰中，總有一部分理應(yīng)屬于君主。而且，即使在懲罰與補(bǔ)償相結(jié)合時(shí)，懲罰仍是用刑法消滅犯罪的最重要因素?！虼?，懲罰權(quán)是君主對(duì)其敵人宣戰(zhàn)權(quán)利的一個(gè)層面……懲罰也是強(qiáng)制索取既是個(gè)人的又是公共的補(bǔ)償?shù)囊粋€(gè)方式……在最普通的刑罰中，在最微不足道的法律形式的細(xì)節(jié)中，占據(jù)支配地位的是活躍的報(bào)復(fù)力量?！?18)[法]?？?：《規(guī)訓(xùn)與懲罰 ：監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第52頁。

對(duì)于報(bào)復(fù)，這個(gè)廣泛彌漫在神判斷訟時(shí)代的個(gè)人精神氣質(zhì)，在法律權(quán)力出現(xiàn)的時(shí)刻并不十分陌生，但是當(dāng)報(bào)復(fù)從私人之間的對(duì)抗上升為君主與其敵人(即罪犯)的宣戰(zhàn)時(shí)，懲罰所擔(dān)負(fù)的報(bào)復(fù)力量就將突破過去個(gè)人復(fù)仇機(jī)制的所有限制。報(bào)復(fù)的法律懲罰形式，不再是個(gè)體決斗的延續(xù)或模仿，不再有任何平等的限制原則，不再依靠任何自然身體的生命強(qiáng)力，懲罰報(bào)復(fù)，成為無限炫耀、恫嚇、殘忍和恐怖的權(quán)力銘刻儀式。懲罰成為君權(quán)能量的最大釋放，成為法律秩序的最強(qiáng)宣明。在此，只有徹底剝奪生命或者至少造成肉體傷殘的刑罰強(qiáng)力表演——圍繞死刑的公開處決，才夠得上這種君權(quán)力量的要求。死刑，不僅是刑罰含義的完整表達(dá)，也是刑罰意義的核心所在；公開處決死刑，成為刑罰權(quán)力最光艷耀眼的表演時(shí)刻，并將從此延續(xù)數(shù)個(gè)世紀(jì) ：

“其(即公開處決)宗旨與其說是重建某種平衡，不如說是將膽敢蹂躪法律的臣民與展示其威力的全權(quán)君主之間的懸殊對(duì)比發(fā)展到極致。盡管對(duì)犯罪造成的私人傷害的補(bǔ)償應(yīng)該是成比例的，盡管判決應(yīng)該是平衡的，但是懲罰的方式使人看上去不是有分寸的，而是不平衡的、過分的。在這種懲罰儀式中，應(yīng)該著重強(qiáng)調(diào)權(quán)力及其固有的優(yōu)勢(shì)。這種優(yōu)勢(shì)不僅是君主權(quán)利的性質(zhì)，而且是君主用以打擊和控制其反對(duì)者的肉體的物質(zhì)力量的性質(zhì)。”(19)[法]?？?：《規(guī)訓(xùn)與懲罰 ：監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第53頁。

簡言之，當(dāng)政治權(quán)力首先表現(xiàn)為一種司法權(quán)力，而“犯罪-刑罰”首先體現(xiàn)為君權(quán)能力的最大釋放，或者成為法律秩序的最強(qiáng)宣明時(shí)，只有徹底掠取生命或至少造成肉體殘損，才能證明君主權(quán)力作為一種物質(zhì)力量的不可僭越，以至于法律秩序的真實(shí)含義就顯示為這種不平等力量的對(duì)峙張力 ：用共同之善來統(tǒng)合犯罪之惡。

所以，按照當(dāng)時(shí)的理解，刑罰的種類只包括死刑或肉刑，類似罰金和監(jiān)禁的刑罰措施，尚在刑罰理解范圍之外。(20)See Georg Rusche and Otto Kirchheimer, Punishment and Social Structure, Columbia University, 1939, p.62.也就是說，只有打擊、控制反對(duì)者的生命和肉體的行為，才夠得上是一種法律形式的懲罰。這種刑罰觀念的結(jié)果，就是罪與非罪之間缺乏一種過渡。而對(duì)于法律證據(jù)制度，缺乏過渡則意味著 ：要么達(dá)到了完整證據(jù)而判定有罪，或者死刑或者肉刑；要么無法滿足法定證據(jù)的要求，哪怕依靠現(xiàn)有證據(jù)完全可以構(gòu)成確信，也只能判定無罪，或至少不能判定意欲證明的死刑和肉刑。因此，在肉體的生死之間，由于法定證據(jù)的形式規(guī)定，留與法官?zèng)Q定的內(nèi)容，往往只是如何處死的問題。(21)See John H. Langbein, Torture and the Law of Proof: Europe and England in the Ancient Régime, University of Chiago Press, 1976, p.34.

可直到18世紀(jì)，犯罪與刑罰的那種懸殊至極的力量展示才幾乎被貝卡利亞第一次感知 ：“即使嚴(yán)酷的刑罰的確不是在直接與公共福利及預(yù)防犯罪的宗旨相對(duì)抗，而只是徒勞無功而已?！?22)[意]切薩雷·貝卡利亞 ：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第13頁。

無限且極度不平衡的報(bào)復(fù)力量，根本無法讓眾人(不是罪犯)在犯罪與刑罰之間形成有效、切實(shí)的心理預(yù)計(jì)，刑罰不應(yīng)該以違背人道主義的恐怖殘暴來顯示自身的巨大力量，而應(yīng)該滲入到細(xì)致入微的每一次行為利益的衡量計(jì)算中；因此，不是過分，而是最少，不是實(shí)際痛苦，而是充分想象，不是本人悔過，而是他人確信，不是疏忽僥幸，而是絕對(duì)確定……總之，“罪犯是社會(huì)的敵人”，(23)[法]盧梭 ：《社會(huì)契約論》，李平漚譯，商務(wù)印書館2011年版，第43頁。而不只是君主的敵人，刑罰絕不能淪為君主力量和罪犯力量之間的報(bào)復(fù)儀式，而應(yīng)該體現(xiàn)仁慈、溫和，但同時(shí)，又要細(xì)密、絕對(duì)、高效。

已有學(xué)者指出，正是刑罰類型的增多和刑罰方式的“溫和”，根本上決定了刑訊制度的廢除進(jìn)而決定了法定證據(jù)形式的廢除，(24)See John H. Langbein, Torture and the Law of Proof: Europe and England in the Ancient Régime, University of Chiago Press, 1976.這對(duì)理解司法刑訊和法定證據(jù)的關(guān)系無疑作出了正確提示。但是，在這一點(diǎn)上，刑罰實(shí)踐和刑罰認(rèn)知卻在一定程度上發(fā)生了分離。也就是說，在貝卡利亞式的啟蒙思想家發(fā)現(xiàn)犯罪與刑罰的合理關(guān)系之前，訴訟實(shí)踐領(lǐng)域已經(jīng)展現(xiàn)出領(lǐng)先于理論的操作。

在法國1670年刑法令中，刑罰的意義和形式早已豐富充盈起來。按照刑罰的等級(jí)，有“死刑、拷問、苦役、鞭刑、公開認(rèn)罪、放逐”，而且還有未被提及的“滿足受害者要求、警告、正式申斥、短期監(jiān)禁、行動(dòng)限制以及罰款或沒收”等處罰。(25)J. A. Soulatges, Traité des crimes Ⅰ, 1976, pp. 169-171. 轉(zhuǎn)引自[法]福柯 ：《規(guī)訓(xùn)與懲罰 ：監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第35頁。在這個(gè)封建時(shí)代集大成的刑事法律中，不僅把刑訊拷問列為僅次于死刑的刑罰，而且還加入了12、13世紀(jì)不曾存在的新刑罰類型，如苦役、放逐等。這種變化無疑提示著在刑罰實(shí)踐上發(fā)生的重大轉(zhuǎn)變 ：一方面，監(jiān)禁作為一種懲罰方式，在勢(shì)必引起刑罰理論重新定位和估量(如貝卡利亞、邊沁)的態(tài)勢(shì)下，已從中世紀(jì)晚期開始，逐步進(jìn)入世俗法庭，在輕微罪行上替代了過去那種血腥懲罰；(26)See Georg Rusche and Otto Kirchheimer, Punishment and Social Structure, Columbia University, 1939, p.53-71.此外，在16、17世紀(jì)，除了死刑和肉刑，新的刑罰方式得以發(fā)明，如地中海沿岸國家發(fā)明的苦役船刑罰(galley sentence)，歐洲北方國家建立的濟(jì)貧院、教養(yǎng)所、勞改所(workhouse)，再加上流放刑罰(transportation)等，(27)John H. Langbein, Torture and the Law of Proof: Europe and England in the Ancient Régime, University of Chiago Press, 1976, p.25-31.這些刑罰類型除了將注意力鋪展在了肉體痛苦之外的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和社會(huì)領(lǐng)域，更為重要的是，它們極大地充實(shí)了生死之間罪與非罪的空白縫隙。

在刑罰實(shí)踐如此變革的基礎(chǔ)上，貝卡利亞式的“仁慈”才呼之欲出 ：罪與非罪的區(qū)別固然重要，但似乎采取合理有效的刑罰方式更能切中犯罪實(shí)質(zhì)，如果刑罰造成的“痛苦”等級(jí)與罪行的嚴(yán)重程度不能合理對(duì)應(yīng)，那么罪與非罪、重罪與輕罪的性質(zhì)區(qū)別都將混亂不明，而只要建立起犯罪與刑罰之間的精確標(biāo)尺，甚至立法者只要標(biāo)示出這一標(biāo)尺的基本點(diǎn)，就足以應(yīng)對(duì)犯罪。(28)“人們能夠找到一個(gè)由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯，它的最高一級(jí)就是那些直接毀滅社會(huì)的行為，最低一級(jí)就是對(duì)于作為社會(huì)成員的個(gè)人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩極之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列?！绻f，對(duì)于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有一個(gè)相應(yīng)的、由最強(qiáng)烈到最弱的刑罰階梯。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標(biāo)尺，它顯示著各個(gè)國家的人道程度和敗壞程度。然而，對(duì)于明智的立法者來說，只要標(biāo)出這一尺度的基本點(diǎn)，不打亂其次序，不使最高一級(jí)的犯罪受到最低一級(jí)的刑罰，就足夠了?！?[意]切薩雷·貝卡利亞 ：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第80-81頁。在此基礎(chǔ)上，“廢除死刑”的合理性(來自刑罰本身的合理性)就此顯示出來 ：死刑，完全可以在刑罰等級(jí)中被更加有效的其他刑罰置換頂替。從此，刑罰的重點(diǎn)將不再是以死刑為核心的極端恐怖報(bào)復(fù)，而是應(yīng)當(dāng)如何合理地設(shè)置從低到高、逐步升級(jí)的刑罰序列，從而讓此罪與彼罪或者有罪與無罪的轉(zhuǎn)化過渡符合理性計(jì)算。

但是，與其說貝卡利亞式的瞻望和規(guī)劃是要力圖消除刑訊或酷刑，不如說是要把它們正式轉(zhuǎn)變?yōu)楦泳_有效的刑罰序列，在理性計(jì)算上更加普遍可視、堅(jiān)固必定，貝卡利亞堅(jiān)信，刑罰的刑訊“強(qiáng)度”，并未就此降低。(29)“每一個(gè)人的氣質(zhì)和算計(jì)都隨著本人體質(zhì)和感覺的差異而各不相同，刑訊的結(jié)局正體現(xiàn)著個(gè)人氣質(zhì)和算計(jì)的狀況……這種方法能保證使強(qiáng)壯的罪犯獲得釋放，并使軟弱的無辜者被定罪處罰……” [意]切薩雷·貝卡利亞 ：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2005年版，第39-40頁。總之，不是克服刑訊，而是克服刑訊的低效、無效或相反效果。所以，我們就需要在刑罰實(shí)踐和刑罰理論整體扭轉(zhuǎn)的視角中，還原并理解法定證據(jù)制度的歷史語境。

根據(jù)上面的介紹，我們知道法定證據(jù)體系實(shí)際是一種證據(jù)碎片的匯集和拼接 ：不是某個(gè)證據(jù)對(duì)于犯罪事實(shí)的證明能力，而是一個(gè)又一個(gè)證據(jù)的拼合疊加，才構(gòu)成了不可動(dòng)搖的完整證明，證據(jù)的每一個(gè)碎片都代表了一定的犯罪嫌疑，哪怕是與犯罪事實(shí)毫無直接關(guān)聯(lián)的一般推論，甚至是行為不端的名聲，都具備毋庸置疑的犯罪證明力。因此，法定證據(jù)的實(shí)際效果，就是一種“待罪狀態(tài)”，這種“待罪狀態(tài)”的最佳體現(xiàn)，就是廣泛且普遍適用的半證據(jù)與刑訊的組合——既非肯定有罪，也非絕對(duì)無罪；前者阻絕法官就此確信定罪，后者又令法官可以就此施加刑訊；結(jié)果就是 ：不能定罪的合理刑訊，或者正當(dāng)懷疑的肉體痛苦。法定形式的預(yù)先約束，看似造成了不可突破的阻滯和停滯，實(shí)際則讓刑訊的動(dòng)力呈幾何式增長 ：當(dāng)完整證據(jù)的要求無法達(dá)成時(shí)，刑訊—坦承，往往就成為犯罪證明最后的也是最重要的一塊拼圖；若刑訊無果，一次刑訊，再次刑訊……理論上，肉體痛苦可以在主體身上無限地重疊、挖掘、衍生?？傊?，刑訊，占據(jù)著“死亡前的一切”。

在此，刑訊確實(shí)顯示為犯罪嫌疑的懲罰，或者說，調(diào)查罪行的行為就是懲罰罪行的行為；對(duì)于某種罪行的嫌疑，即意味著懲罰的正當(dāng)，如在《加洛林納刑法典》中清晰表述著 ：“一個(gè)人不僅不應(yīng)犯下罪行，而且也應(yīng)該避免所有邪惡的行徑，或是敗壞名譽(yù)或能指征罪行的行徑，沒有遵守這種行為的人才會(huì)招致控訴……被告也應(yīng)當(dāng)為自己遭受懷疑的行為提供證明和支持?！?30)John H. Langbein,Prosecuting Crime in the Renaissance: England, Germany, France, Harvard University Press, 1974. p.259-308.

但是，這種調(diào)查罪行和懲罰罪行的重疊并未說出主體在調(diào)查到懲罰過程中的真正意義，并未指出作為肉體和靈魂統(tǒng)一整體的主體應(yīng)當(dāng)扮演的重要角色 ：這個(gè)主體，與貝卡利亞試圖證明的刑罰之下的主體也許正相對(duì)立，而對(duì)立的意思不過是辯證式的“應(yīng)當(dāng)一致”。因?yàn)椋痉ㄐ逃嵦硌a(bǔ)罪與非罪空隙的方式，或者說刑訊的“刑罰”意味，主要目的不是建立由低到高的等級(jí)序列，讓被告主動(dòng)計(jì)算、衡量罪與非罪的區(qū)別和過渡，而是始終圍繞在肉體的生死和痛苦之上，它希望刑訊的主體不是精于利害計(jì)算，而是自愿地完全臣服、自愿地完全坦承。在當(dāng)時(shí)的訴訟證明制度中，法律主體的在場(chǎng)是如下一則簡短、深刻而令人無法評(píng)說的檔案記錄 ：

“雅蓋，約9歲，熱昂·居德羅之子，拘留在監(jiān)獄，沒有刑訊的強(qiáng)制和恐嚇，就坦承招供了?！?31)A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with special reference to France. Trans. John Simpson, Boston ：Littile, Brown, and Company, 1913, p.134.

四、公共訴訟的“例外狀態(tài)”

在了解了上述刑罰實(shí)踐和刑罰認(rèn)知的轉(zhuǎn)變、重估后，我們則要返回那個(gè)君主和罪犯的公開復(fù)仇過程，返回貝卡利亞式的重估之前，或者說重估這種重估。

在刑罰主要體現(xiàn)為君主對(duì)罪犯的血腥報(bào)復(fù)的時(shí)代，公開處刑，已是罪行結(jié)果的最后展示，事實(shí)上，從眾所周知的“惡名”開始，大部分案件在公開處刑之前一直保持著秘密且特殊、例外的狀態(tài)，正是在“例外狀態(tài)”(exceptional state)之中，一邊是內(nèi)在犯罪意志的確信、轉(zhuǎn)化、審查和坦承，另一邊則是外在罪行的揭發(fā)、舉報(bào)、調(diào)查、訊問、證明和判決。直到最后執(zhí)行，每一個(gè)層面的每一個(gè)階段，無不要求例外對(duì)待。

這就是在訴訟制度的歷史中至關(guān)重要的一次變革 ：從個(gè)人對(duì)個(gè)人的控告制度(accusatory system)轉(zhuǎn)變?yōu)檎{(diào)查糾問的公共訴訟制度(inquisitorial system)。本來在控告制度的末期，公共權(quán)力已經(jīng)能夠憑借某些理由介入到私人對(duì)抗之中，比如當(dāng)場(chǎng)逮捕的情形、無人可以控訴的情形，甚至公共權(quán)力可以僅僅根據(jù)懷疑就實(shí)施逮捕的某些情形，但這些方式在突破控告制度邊界的同時(shí)，又遭到地方封建主和舊有貴族按照習(xí)慣和特權(quán)的抵制，(32)對(duì)于這種轉(zhuǎn)變，就有貴族和有產(chǎn)者的態(tài)度既有抗拒反對(duì)的一面，也有利用接受的一面 ：“在12、13世紀(jì)統(tǒng)治者和相關(guān)社會(huì)責(zé)任團(tuán)體的主要目標(biāo)就是建立有能力和聲譽(yù)的法庭，從而能用和平的手段解決大部分爭(zhēng)端。說服有產(chǎn)階層接受法庭的司法是通過大量、持續(xù)的施壓來進(jìn)行的，并且沒有政府意愿冒削弱法律程序的危險(xiǎn)。但地方伯爵、高級(jí)教士和自治鎮(zhèn)馬上發(fā)現(xiàn)如果他們同意根據(jù)新的規(guī)則玩這個(gè)游戲，相比武裝斗爭(zhēng)，他們可以經(jīng)常通過法律途徑有效地違抗政府?！盵美]約瑟夫·R. 斯特雷耶 ：《現(xiàn)代國家的起源》，華佳、王夏、宗福長譯，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第34頁。無形之中，制度的邊界在某些時(shí)候反而清晰起來。那么，最后作為公共權(quán)力的代表，即國王的公訴人，如何介入到刑事訴訟之中呢？我們知道，“不是直接作為起訴人，或者作為案件當(dāng)事人……而是通過官方調(diào)查來介入，通過教會(huì)法首先展開的‘調(diào)查程序’而滲入其中?！?33)A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with special reference to France. Trans. John Simpson, Boston ：Littile, Brown, and Company, 1913, p.117.

公訴人這個(gè)“奇特”的角色，(34)See Michel Foucault，Truth and Judicial Forms, in the Power ：The Essential Works of Foucault. 1954-1984, Trans Robert Hurley and others. The New Press, 1997, p.1-89.在12、13世紀(jì)的西歐，以自己作為主權(quán)者或君主的代表，在個(gè)人之間的冒犯、侵害發(fā)生時(shí)，僅僅憑借犯罪行為的發(fā)生，即表示自己的權(quán)力從中受損。之所以如此，是因?yàn)?，一方面，由于犯罪行為的“發(fā)明”，個(gè)人之間的侵犯行為已轉(zhuǎn)變?yōu)樯婕肮餐w的違法行為，違法行為不再是一個(gè)人冒犯另一個(gè)人的私人事件，而是一個(gè)人踐踏、攻擊法律秩序的公共事件；另一方面，由于統(tǒng)治者或主權(quán)者是整體法律秩序的代表和保證，違法犯罪，就不只是施害于個(gè)人，也不只是破壞公共法律秩序，而是首先對(duì)法律秩序的確立者、保護(hù)者，也就是主權(quán)者，所施行的根本性蔑視和侵害。公訴人，以統(tǒng)治者所代表的法律秩序來要求懲罰犯罪行為，讓罪犯直接面對(duì)統(tǒng)治者，以法律與和平之名，開啟面對(duì)面的戰(zhàn)爭(zhēng)。這種直接性——不是當(dāng)事人雙方的直接性，而是統(tǒng)治者所代表的法律秩序與被告人的直接性——使得最初還僅僅是陪同受害者一起追訴施害者的公訴人，很快就可以而且必須拋開受害人，獨(dú)自宣明 ：“國王是唯一的原告”。(35)A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with special reference to France. Trans. John Simpson, Boston ：Littile, Brown, and Company, 1913, p.118。此外，在一開始，公訴人與法官的關(guān)系，不是公訴人促使法官審理案件，而是法官在進(jìn)行了先期預(yù)審調(diào)查的基礎(chǔ)上，再?zèng)Q定是否公訴。二者的具體關(guān)系和歷史轉(zhuǎn)變這里不做討論和細(xì)分。

在國家興起的勢(shì)頭中，公訴制度如火如荼，控告制度則舉步維艱。盡管不是即刻廢止不用，但由于秉持著當(dāng)事人雙方的舊式的決斗戰(zhàn)爭(zhēng)模式，原告可能不得不在訴訟期間與被告一同羈押待審，不得不在無法判斷案情時(shí)憑借古老的司法決斗最后一決勝負(fù)，不得不擔(dān)負(fù)訴訟失敗后原本希望施加在被告身上的懲罰代價(jià)。這種古老的“報(bào)復(fù)”程序，盡顯刻板、嚴(yán)厲、沉重和危險(xiǎn)的弊端，在新的公訴程序面前相形見絀。公共訴訟，包括當(dāng)場(chǎng)逮捕、揭發(fā)人舉報(bào)，無不免除原告作為當(dāng)事人在控告程序中本應(yīng)面臨的繁重和危險(xiǎn)，揭發(fā)人、法官和公訴人會(huì)主動(dòng)地調(diào)查、糾問惡行，被害當(dāng)事人僅僅需要向法官告訴、舉報(bào)案情，并在公訴程序中申請(qǐng)類似民事侵權(quán)性質(zhì)的賠償，就能在毫無負(fù)擔(dān)和代價(jià)的前提下，既看到犯罪人受罰，又得到金錢賠償?？傊灰_信君主臨在的法律秩序不僅廣泛存在而且不可損害，原告就能坐待其利。

但是，盡管在14、15世紀(jì)，個(gè)人控告程序的適用案件寥寥可數(shù)，幾乎瀕臨消亡，刑事訴訟仍然將其稱為“一般正常程序”(ordinary procedure)，而調(diào)查、糾問的公訴制度，則是“特別例外程序”(extraordinary procedure)。之所以保持這種稱呼和定位，原因顯然不是顧及實(shí)際案例的適用比例，而是因?yàn)橐话闱樾闻c特殊情形的形式要求存在根本差異。也就是說，一般的控告起訴程序，訴訟過程仍然保持公開，原被告雙方可以平等控辯、自由舉證、交叉質(zhì)問，任何破壞形式平等的措施都不可使用。而特殊的糾問程序則不受此限，此種程序遵從的是秘密原則，被告的辯護(hù)權(quán)利極其受限，更為重要的是，刑訊可以正當(dāng)適用。在法國，直到1498年頒布的法令，其“主要目的之一，就是清楚區(qū)分‘一般’程序和‘特殊’程序，并指明如何選擇兩種程序以及各自遵守什么形式要求?！?36)A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with special reference to France. Trans. John Simpson, Boston ：Littile, Brown, and Company, 1913, p.146.

眾所周知，上述特殊例外程序?qū)⑹呛髞碓V訟程序的主要方式，其秘密的、不平等的、刑訊的手段也頻遭詬病。帶著刑訊的頑疾，糾問制度在17世紀(jì)徹底確立后(以法國的1670年刑法令為代表)，又在一百年后的法國大革命的浪潮中被迅速顛覆，雖然檢察公訴制度得以保留，但在啟蒙、人道的基礎(chǔ)上，大量公開、平等、對(duì)質(zhì)的原則被重新提出，并且，嚴(yán)格禁止刑訊拷問。與此同時(shí)，某種程度上導(dǎo)致刑訊拷問的證據(jù)制度領(lǐng)域也發(fā)生了根本性變化，那種由法律預(yù)先規(guī)定證據(jù)形式的桎梏被自由評(píng)價(jià)證據(jù)的心證原則所代替，似乎刑訊的“根基”被就此拔除，確定罪行不必再受僵硬刻板的法定證據(jù)限制，陪審團(tuán)或法官完全根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)事實(shí)即可判定是否有罪、如何懲罰 ：從此，刑訊的必要性喪失了。

可是不管證據(jù)證明方式發(fā)生了怎樣的改變，人道主義的觀念如何深入人心且不容置疑，即便在文明發(fā)達(dá)的現(xiàn)代司法制度中，濫用刑訊的丑聞仍舊不絕于耳。反對(duì)刑訊的呼聲，似乎不再是對(duì)惡劣司法環(huán)境的抗議，也不是對(duì)司法制度改革(比如非法證據(jù)排除規(guī)則的確立)的要求，甚至不是啟蒙主義、人道主義即可概括道盡的理性問題，而是根本溯及司法訴訟制度本身 ：只要那種司法訴訟制度存在，刑訊拷問就與生俱來，不可消除。

正是這種理論與實(shí)踐、規(guī)范與適用之間的悖謬和分離，促使我們必須超越反對(duì)刑訊的純粹人道信念，也必須超越實(shí)踐操作的純粹規(guī)范建制，而首先反思在12、13世紀(jì)調(diào)查糾問的公訴制度出現(xiàn)之后，為何適用于大量案例卻依舊長期保持特殊、例外程序的意義——反思“例外”的悖謬式“合理”與“必然”。

如果說法律之為法律的關(guān)鍵，根本上不在于標(biāo)明違法、制裁違法的那種強(qiáng)制力量，而是通過重復(fù)那個(gè)“違法”行為卻不遭受任何制裁來把自己呈現(xiàn)為一種例外的存在的話，(37)[意]吉奧喬·阿甘本 ：《神圣人 ：至高權(quán)力與赤裸生命》，吳冠軍譯，中央編譯出版社2016年版。那么，這絕不是說“一個(gè)不具邏各斯的純粹暴力宣稱要實(shí)現(xiàn)一個(gè)沒有任何現(xiàn)實(shí)指涉的表述，而是說明，例外狀態(tài)標(biāo)示著一個(gè)門檻，在其間邏輯與實(shí)踐無法彼此確定”。(38)[意]吉奧喬·阿甘本 ：《例外狀態(tài)》，薛熙平譯，西北大學(xué)出版社2015年版，第59-60頁。換言之，例外狀態(tài)是法與非法混淆不清的地帶，但這種混淆不清的前提卻恰恰是法與非法的各自分離。從公訴制度開始，在君主權(quán)力控制下的司法訴訟程序，就在發(fā)明犯罪的基礎(chǔ)上，熟稔于這種“創(chuàng)立/取消”法律秩序的辯證游戲(以創(chuàng)立法律秩序?yàn)槊∠芍刃?——既涇渭分明，又無法區(qū)分，既是維護(hù)公共法律秩序，同時(shí)又是把罪犯置于君主主權(quán)的敵對(duì)位置而恣意打擊、折磨、致死；既是法律秩序?qū)用娴谋厝灰?，同時(shí)又是超越法律秩序?qū)用娴臒o限制結(jié)果；既是可以嚴(yán)格規(guī)范的法定過程，同時(shí)又是無法作出任何規(guī)范的自由決斷，總之，“例外狀態(tài)，就是這個(gè)權(quán)力的‘約柜’收納于其核心的事物”(39)[意]吉奧喬·阿甘本 ：《例外狀態(tài)》，薛熙平譯，西北大學(xué)出版社2015年版，第136頁。：

“外部定在之間的各種關(guān)系構(gòu)成理智的無限性，因此沒有任何自在的界限來劃清什么是有害的和什么是無害的；又從犯罪方面說，也沒有任何自在的界限來劃清什么是有嫌疑的和什么是沒有嫌疑的，什么是應(yīng)予禁止或監(jiān)視的和什么是不受禁止和監(jiān)視、不啟人之疑、免予查詢和盤問，因而是容忍的。一切細(xì)節(jié)都是由風(fēng)尚、整個(gè)國家制度的精神、當(dāng)時(shí)狀態(tài)、目前危險(xiǎn)等等來規(guī)定的。”(40)[德]黑格爾 ：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第272頁。

所以，要想理解糾問公訴制度為何會(huì)最終取代對(duì)抗控告制度，或者理解秘密刑訊程序?yàn)楹螘?huì)被迅速廣泛采用并且成為不可根治的頑疾，就必須首先理解為何公共訴訟在例外狀態(tài)中能夠開啟邏輯與實(shí)踐無法區(qū)分的地帶 ：

“在法規(guī)范的情形，對(duì)于具體個(gè)案的指涉則需要‘訴訟’——其總是涉及復(fù)數(shù)的主體，且最終以判決宣告的高潮結(jié)束，亦即，一個(gè)以制度權(quán)力保證其對(duì)于現(xiàn)實(shí)之操作性指涉的表述?！?41)[意]吉奧喬·阿甘本 ：《例外狀態(tài)》，薛熙平譯，西北大學(xué)出版社2015年版，第59頁。

公共訴訟所要面對(duì)的任務(wù)，是溝通、連接起法律秩序與法律適用。這種連接過程或溝通方式，既無法內(nèi)含于秩序，也無法從秩序中推導(dǎo)，正如在法律結(jié)構(gòu)中，主權(quán)者的決斷無法從秩序規(guī)范中導(dǎo)出，(42)如施米特所說 ：“作為一個(gè)真正且純粹的決定，秩序的建立不能來自于一項(xiàng)既存規(guī)范的內(nèi)容，也不能來自一套既存的秩序，否則，該秩序的建立就會(huì)是現(xiàn)行規(guī)范的自我適用，或是現(xiàn)存秩序的外延，從而不能說是秩序的建立，而只是秩序的再建立?！盵德]卡爾·施米特 ：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，第68頁?；蛘咴谡Z言學(xué)里，言說行為不能從語言中得出一樣。公共訴訟的行為，就類似于應(yīng)當(dāng)遵守法律秩序的主權(quán)者如何行動(dòng)的問題，或者應(yīng)當(dāng)符合語言規(guī)則的言說主體如何言說的問題，這恰恰是秩序、語言、法律為了得以適用而不得不自我懸置的領(lǐng)域，否則它們就將繼續(xù)保持純粹邏輯范疇而無法完成指涉現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)變。換言之，正是語言本身表明了必然存在非語言的言說，使得言說者不得不面對(duì)語言的內(nèi)在指涉；正是法律秩序本身要求著法律秩序之外的無法區(qū)分地帶，使得主權(quán)者可以在超越法律秩序的意義上針對(duì)罪犯(其行為也在某種程度上超越法律秩序)無任何限制地采取刑訊拷問、刑罰報(bào)復(fù)；若缺失這種無法區(qū)分、無法限制的例外地帶，語言和法律都將失去任何指涉現(xiàn)實(shí)、規(guī)范現(xiàn)實(shí)的可能意義。于是，也許可以說，正是法律秩序要求得以適用的普遍邏輯，在根源上導(dǎo)致了實(shí)踐這種秩序的手段不受任何限制。

只有在這種前提下，才能理解上述刑罰之為報(bào)復(fù)的含義。犯罪行為，絕對(duì)不是與后來民事行為請(qǐng)求權(quán)類似的一種純粹法律適用的“構(gòu)成要件”，或者是觸發(fā)啟動(dòng)國家刑罰權(quán)的一個(gè)具體犯罪事實(shí)，或者僅僅是違背法律規(guī)則而已；犯罪行為，是對(duì)法律秩序的絕對(duì)違背，是對(duì)“和平”的徹底打破，是對(duì)君主權(quán)力赤裸裸的敵對(duì)和挑釁。犯罪行為的嚴(yán)重性，不僅僅是局限于事實(shí)層面而與秩序無關(guān)——即無論具體行為怎樣，秩序本身不受動(dòng)搖(43)施米特對(duì)此有著準(zhǔn)確的觀察 ：“在規(guī)范論的觀點(diǎn)之下，具體狀態(tài)就根本不可能會(huì)有與秩序相對(duì)立的無秩序存在?！盵德]卡爾·施米特 ：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，第57頁?！侵苯佑|及整體秩序的存廢 ：犯罪行為所顯示、證實(shí)的“惡”根本不容于共同理性、公共意志所要求的“善”，正是根深蒂固的價(jià)值判斷不允許任何模棱兩可的試探。只有這樣，法律權(quán)力延續(xù)數(shù)個(gè)世紀(jì)的極不平衡和過度展示——刑訊、酷刑(死刑)——才在邏輯上合理起來。

所以，任何以規(guī)范的、人道的價(jià)值觀念來批判這種司法實(shí)踐的不規(guī)范、不人道，其實(shí)僅僅停留在了秩序價(jià)值的表層。也就是說，在某種程度上，反對(duì)刑訊、反對(duì)酷刑的人道主義呼吁者，與施行刑訊、施行酷刑的反人道人士，都是同一邏輯要求的產(chǎn)物，也是同一秩序的維護(hù)者。問題在于，在無法區(qū)分秩序與非秩序、法律與非法律的中間地帶，同樣也無法區(qū)分開人道與非人道、殘忍與非殘忍。某種非法的無秩序，或者非人道的殘忍，正是法律秩序或者人道仁慈的必然結(jié)果或必經(jīng)之路。如果后者是普遍意愿的一種善，那我們必須看到這種善的非善手段，或者由善導(dǎo)致的善與非善的必然無法區(qū)分的例外地帶。

只有在這種例外狀態(tài)的意義下，法定證據(jù)制度的歷史語境才可能逐步地被挖掘、展示出來，而法定證據(jù)制度所擔(dān)負(fù)歷史角色，也才能真正得以獲知。

五、結(jié)語

在證據(jù)法學(xué)的理性主義傳統(tǒng)下，法定證據(jù)制度往往只是某種有待批判、有待否定的對(duì)象。當(dāng)人們輕易地將對(duì)法定證據(jù)的關(guān)注重心轉(zhuǎn)移到司法刑訊和供認(rèn)坦承之上時(shí)，往往忽略了司法刑訊和坦承供認(rèn)在訴訟、證明過程中具備的真正意義。在刑罰實(shí)踐和刑罰認(rèn)知整體轉(zhuǎn)變的視角中，我們可以看到，法定證據(jù)制度借助刑訊和坦承所力圖維持的罪與非罪的過渡地帶，它除了牽涉到后來所理解的刑罰范疇，還具有與后來法律刑罰完全不同的作用，而只有在更加深刻地理解了公共訴訟連接起法律秩序和非法律秩序的前提下，那些超越人道意義的法律規(guī)范價(jià)值才可能逐步展示出來，這是我們追溯并理解法定證據(jù)制度的必不可少的重要一步。