劉冰捷

自首制度是中國傳統(tǒng)刑法中的重要制度，“自首者，原其罪”是處理刑事案件的基本原則。而在自首制度的體系中，“犯罪共逃”與之緊密相關(guān)，屬于傳統(tǒng)刑法中減免刑罰的一種重要情形，常常與自首制度規(guī)定在一起。但是，現(xiàn)有的研究表明，“犯罪共逃”制度難以與自首制度區(qū)分概念內(nèi)涵與邏輯關(guān)系。當(dāng)前學(xué)界對于自首制度的討論頗多，但是對于“犯罪共逃”的研究較少，甚至在“犯罪共逃”的概念內(nèi)涵上，學(xué)界都存在分歧。有的學(xué)者將“犯罪共逃”納入自首制度中，認(rèn)為“犯罪共逃”是自首制度之中的一種情形，或者是特殊情形的規(guī)定。[注]相關(guān)的學(xué)術(shù)論文有：安斌、韓俊雯：《中國古代自首制度簡論》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2004年第4期；李中和：《<唐律疏議>自首制度立法探析——以上官興醉酒殺人自首案為例》，載《新疆大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文社會科學(xué)版)》2010年第5期；蕭典：《中國古代自首制度考——兼論自首制度演變發(fā)展的特征及其價值》，載《武漢文史資料》2003年第5期。也有學(xué)者將“犯罪共逃”制度獨立于自首制度之外，認(rèn)為兩者在刑法體例上是平行關(guān)系。[注]代表性學(xué)術(shù)論文有：謝晶：《邏輯之外的“理”——古今比較下的清代“盜賊自首”研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期；宋慶閣：《略論唐朝自首制度的特點與影響》，載《蘭臺世界》2014年第21期等。對于“犯罪共逃”這一傳統(tǒng)刑罰減免制度來說，無論是研究其本身的概念與邏輯內(nèi)涵，還是厘清它與自首之間的關(guān)系，都甚為重要。

本文將梳理“犯罪共逃”律文的沿革，將其概念和內(nèi)涵做一個明確的界定，從而深入探討“犯罪共逃”制度的內(nèi)在邏輯及立法精神，以期對中國傳統(tǒng)刑罰減免制度有新的認(rèn)識。

一、“犯罪共逃”的制度沿革

“犯罪共逃”的名稱在各個朝代略有不同，從最早出現(xiàn)的《唐律疏議》到《大清律例》，其名稱都有細微的差別，唐代稱為“犯罪共亡捕首”，而宋代將“犯罪共亡”編入到自首當(dāng)中，沒有單獨的名稱，明代與清代則稱為“犯罪共逃”。筆者以“犯罪共逃”使用的次數(shù)最多，而將此制度統(tǒng)一稱作“犯罪共逃”。從唐代到清代，“犯罪共逃”的制度一直作為一種重要的刑罰減免形式，存在于傳統(tǒng)刑法當(dāng)中。[注]筆者查閱了從唐代到清代的相關(guān)法律條文，除了元代沒有關(guān)于“犯罪共逃”的具體規(guī)定之外，唐以后每一個朝代都對“犯罪共逃”有著詳細的規(guī)定。筆者將在“犯罪共逃”律文的沿革中，對其內(nèi)容的變化進行分析。

《唐律疏議·名例》卷五中律文記載：“諸犯罪共亡，輕罪能捕重罪者，及輕重等，獲半以上首者，皆除其罪。即因罪人以致罪，而罪人自死者，聽減本罪二等；若罪人自首及遇恩原減者，亦準(zhǔn)罪人原減法；其應(yīng)加杖及贖者，各依杖、贖例?！盵注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第116-118頁。這是對“犯罪共逃”律文最早的表達。對于“犯罪共逃”的律文及“注”“疏”的解讀，此前學(xué)界已討論頗多，在此就不多作贅述，但是對于“共逃”一詞的解釋，仍然值得討論。《唐律疏議》記載：“犯罪事發(fā)，已囚、未囚及同犯、別犯而共亡者，或流罪能捕死囚，或徒囚能捕流罪首，如此之類，是為‘輕罪能捕重罪者’?！盵注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第116頁?！洞笄迓衫芬灿涊d：“以上指自犯者言，謂同犯罪事發(fā)，或各犯罪事發(fā)，而共逃者，若流罪囚能捕死罪囚，徒罪囚能捕流罪囚首告?！盵注]吳坤修等編：《大清律例根原》，上海辭書出版社2012年版，第182頁。可見，有的學(xué)者將“犯罪共逃”解讀為共同犯罪的逃亡，是一種誤解。律文中明確指出“犯罪共逃”的主體可以是“同犯”，也可以是“別犯”。只要是犯罪人(包括已被關(guān)押及未被關(guān)押的)共同逃亡的，且在逃亡的過程中互相幫助及作出有利于逃亡行為的，無論是同案犯還是不同案犯，均屬于“犯罪共逃”的調(diào)整范圍。

從唐代到清代，“犯罪共逃”的律文規(guī)定均以《唐律疏議》作為基礎(chǔ)，唐宋兩代在“犯罪共逃”制度的規(guī)定上幾乎如出一轍，只是《唐律疏議》中的“注”“疏”是依附在每一句律文之后，而《宋刑統(tǒng)》的律文則是集中列出，將“注”“疏”統(tǒng)一列在律文之后。但是，到了明清時期，“犯罪共逃”的內(nèi)容發(fā)生了兩個方面的改變：

首先，《唐律疏議》與《宋刑統(tǒng)》在“犯罪共逃”的律文中規(guī)定：“即因罪人以致罪，而罪人自死者，聽減本罪二等；若罪人自首及遇恩原減者，亦準(zhǔn)罪人原減法；其應(yīng)加杖及贖者，各依杖、贖例?！盵注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第117-118頁；薛梅卿點校：《宋刑統(tǒng)》，法律出版社1999年版，第86頁。而明清律則是分別作了以下規(guī)定：“其因人連累致罪，而罪人自死者，聽減本罪二等。若罪人自首告及遇赦原免，或蒙特恩減罪收贖者，亦準(zhǔn)罪人原免減等贖罪法?！盵注]懷效鋒點校：《大明律》，法律出版社1999年版，第15-16頁?！捌湟蛩朔缸镞B累致罪，而正犯罪人自死者，連累人聽減本罪二等。若罪人自首告得免，及遇赦原免，或蒙特恩減罪、收贖者，連累人亦準(zhǔn)罪人原免減等贖罪法?！盵注]吳坤修等編：《大清律例根原》，上海辭書出版社2012年版，第182頁?？梢?，唐宋時期“犯罪共逃”的特殊主體——因“罪人以致罪”之人，到了明清時期轉(zhuǎn)變?yōu)樗^的“連累人”，其主體范圍在明清時期有著明顯的擴張。因“罪人以致罪”的人，指的是“謂藏匿罪人，或過致資給及保、證不實之類?！盵注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第117頁。這類人可以概括為幫助犯以及作偽證的行為人，在主觀上處于故意，且客觀上做了對犯罪人有利的行為。而“連累人”在明清律文中指的則是：“謂因別人犯罪連累以得罪者，如藏匿引送資給罪人，及保勘供證不實，或失覺察關(guān)防、鈴束聽使之類?！盵注]吳坤修等編：《大清律例根原》，上海辭書出版社2012年版，第182頁。明清時期的“連累人”，將“失覺察關(guān)防、鈴束聽使”這類過失犯也納入到“犯罪共逃”的主體范圍當(dāng)中。這說明，因為過失而受連累致罪的行為人，在選擇共同逃亡之后，與有主觀惡意而致罪的共同逃亡人一樣，適用“犯罪共逃”的減免刑條款，這將“較輕犯”納入減免刑的調(diào)整范圍，顯然是明清時期“犯罪共逃”制度的一個進步。實際上，“舉重以明輕”的思維方式也符合中國傳統(tǒng)刑法的立法思想，例如《唐律疏議》中就曾提到：“謀殺凡人是輕，謀殺舅罪乃重，重罪既得首免，輕罪不可仍加?！盵注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第112頁。只是在“犯罪共逃”的問題上，明清律文填補了唐宋時期的法律漏洞。

其次，在唐宋時期，不適用“犯罪共逃”的其中一種情形為：“常赦所不原者，依常法。”即“常赦所不原者，謂雖會大赦，猶處死及流，若除名、免所居官及移鄉(xiāng)之類。此等既赦所不原，故雖捕首，亦不合免。”[注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第116頁。只要是屬于“常赦所不原”的犯罪行為，行為人均不得適用“犯罪共逃”的刑罰減免條款。但是，明清時期的律文刪除了“常赦所不原”條款，隨之替換的則是：“若損傷人及奸者，不免，仍依常法?！痹摋l文的變化，不能似是而非地認(rèn)為對“犯罪共逃”的適用范圍進行擴大或者縮小，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)必須基于律文所保護的不同法益。

從“常赦所不原”到“若損傷人及奸者，不免”的改變，在實質(zhì)上是將概括性重罪法益的保護轉(zhuǎn)變?yōu)閭?cè)重人身安全法益與限縮性倫理關(guān)系法益的保護。[注]此處“人身安全法益”所對應(yīng)的律文為“損傷人”，“限縮性倫理關(guān)系法益”所對應(yīng)的律文為“奸”，也就是說，后者所謂的“倫理關(guān)系法益”僅僅局限于男女之間性關(guān)系的合法秩序，突破了該合法秩序所形成的“奸”的行為即不在“犯罪共逃”的調(diào)整范圍之內(nèi)。我們首先來看“常赦所不原”的典型情形——“十惡”。從“謀反”到“內(nèi)亂”，十項重罪相應(yīng)配置了最嚴(yán)酷的刑罰，但是十種罪名之間所保護的內(nèi)在法益卻不盡相同，“謀反”“謀大逆”“謀叛”以及“大不敬”所保護的是國家利益，而“惡逆”“不道”“不孝”“不睦”“不義”“內(nèi)亂”則保護的是倫理關(guān)系和人身安全。[注]參見劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第6-17頁。其次，在“十惡“范圍之外屬于“常赦所不原”的情形：“凡犯十惡、殺人、盜系官財物，及強盜、竊盜、放火、發(fā)塚、受枉法不枉法贓、詐偽、犯奸、略人略賣、和誘人口、若奸黨，及讒言左使殺人，故出入人罪，若知情故縱、聽行藏匿引送、說事過錢之類，一應(yīng)真犯，雖會赦并不原宥?！盵注]懷效鋒點校：《大明律》，法律出版社1999年版，第9頁?！笆異骸敝獾钠渌樾紊婕暗姆ㄒ姹Ｗo比較廣泛，包括公私財產(chǎn)安全、交易秩序以及公權(quán)力反腐等方面。因此，“常赦所不原”所保護的是一種概括性的重罪法益。

明清時期，作為“犯罪共逃”適用的排除性條款，從唐宋的“常赦所不原”到“若損傷人及奸者，不免”的轉(zhuǎn)變，便是把人身安全與限縮性倫理關(guān)系從概括性的法益中分離出來。這里需要注意兩點：

第一，一般性的倫理關(guān)系(如不孝，卑親屬對尊親屬非人身安全性的冒犯)在明清之后，不再成為排除適用“犯罪共逃”律的條款。一般性的倫理關(guān)系不再成為獨立于“犯罪共逃”以外的特殊關(guān)系，而成為與“凡人”一樣，受“犯罪共逃”的調(diào)整。因此，一般性倫理關(guān)系的立法政策，對“犯罪共逃”制度不再產(chǎn)生法律效果，這直接導(dǎo)致行為人在“犯罪共逃”過程中，國家對于親屬間相互捕首的認(rèn)可?！坝H親相隱”的立法政策也就不再適用于“犯罪共逃”。從唐到清的律文變遷中也證明了這一邏輯推論?！短坡墒枳h》在親屬之間發(fā)生“犯罪共逃”相互捕首的問題上，持否定態(tài)度：“又問：緦麻以上犯罪共亡，得同捕首法以否？答曰：緦麻以上親屬，有罪不合告言，藏亡尚許減罪，豈得輒相捕送。此捕為凡人發(fā)例，不與親戚生文。若捕親屬首者，得減逃亡之坐，本犯之罪不原，仍依殺傷及告親屬法。其謀叛以上，得依捕首之律?！盵注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第117頁?！短坡墒枳h》的律文顯然支持對于“親親相隱”的保護，這也與“常赦所不原”中保護的一般倫理關(guān)系相吻合。而明清時期，這一“問答”被刪除，以對應(yīng)新的排除條款，僅是“若損傷人及奸者”才不適用“犯罪共逃”。親屬間在共同逃亡過程中的相互捕首得到官方認(rèn)可。

第二，人身安全法益保護的擴大化。明清時期將人身安全與限縮性倫理關(guān)系從概括性重罪法益中分離出來后，人身安全的保護范圍進一步擴大。唐宋時期“常赦所不原”保護的人身關(guān)系，在位階上僅適用于危害生命的行為，即殺害“凡人”，或殺害與行為人有倫理關(guān)系之人。而“若損傷人及奸者”條款，擴張了人身安全法益的保護范圍。除了殺人之外，只要是刑法上所認(rèn)定的損傷行為，均不得適用“犯罪共逃”的減免制度。這也是在一定程度上表明，明清時期的律文在人身安全的法益保護問題上有明顯地傾斜。

二、“犯罪共逃”的性質(zhì)與定位

梳理“犯罪共逃”在歷代刑法中的發(fā)展與變遷，除了增加對其制度本身的認(rèn)識之外，更重要的是為理解“犯罪共逃”的內(nèi)在邏輯做鋪墊。前文提到，很多學(xué)者在形式或內(nèi)容上都將“犯罪共逃”納入自首制度當(dāng)中，筆者認(rèn)為不妥。那么應(yīng)當(dāng)如何對“犯罪共逃”進行定性呢？筆者將從“犯罪共逃”在刑法體例上的表達，以及在內(nèi)容上以“捕”為主的行為性質(zhì)兩方面進行分析，來闡述“犯罪共逃”應(yīng)當(dāng)是一個區(qū)別于自首的獨立法律行為。

(一)“犯罪共逃”在刑法體例上的表達

首先，從結(jié)構(gòu)上來說，“犯罪共逃”律文在編纂上便是與自首律文相分離。在《唐律疏議》的編纂結(jié)構(gòu)上，“犯罪共亡捕首”與“犯罪未發(fā)自首”為兩條獨立的律文，在“犯罪未發(fā)自首”律文及“注”“疏”都列出后，“犯罪共亡捕首”的律文及“注”“疏”才開始獨立列出。自首條文的最后一句為“[疏]議曰：天文玄遠，不得私習(xí)。從[于人損傷]以下，[私習(xí)天文]以上，俱不在自首之例?！盵注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第115頁。這與“犯罪共亡”的開篇“諸犯罪共亡，輕罪能捕重罪者……”[注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第116頁。之間沒有邏輯關(guān)系和承前啟后之意。在《宋刑統(tǒng)》的編纂結(jié)構(gòu)上，“犯罪共亡”則是編入到“犯罪已發(fā)未發(fā)自首”的條文中，作為自首的其中一種情形出現(xiàn)。而到了明清時期，《大明律》與《大清律例》在編纂的結(jié)構(gòu)上，則與《唐律疏議》相同，將“犯罪共逃”作為一條獨立的律文出現(xiàn)。并且《大明律》與《大清律例》都在條文之前設(shè)有“條目名稱”，即明確地在具體律文之前標(biāo)注“犯罪共逃”，而自首的具體律文之前則是標(biāo)注“犯罪自首”。因此，除了《宋刑統(tǒng)》之外，其余法典在編纂的結(jié)構(gòu)上都是將“犯罪共逃”的律文獨立于“犯罪自首”之外。

其次，在條文前后之間的法律關(guān)系上，從《唐律疏議》到《大清律例》，處在“犯罪共逃”及“犯罪自首”條文同一卷的，且相鄰的前后條文，在調(diào)整對象及規(guī)制范圍上都與自首條文沒有必然的邏輯聯(lián)系，因此不能將前后的條文認(rèn)定為自首的附加條款或者特殊情形?！短坡墒枳h》中的前后條文為：“犯罪未發(fā)自首”“犯罪共亡捕首”“盜詐取人財物首露”“同職犯公坐”。 “盜詐取人財物首露”規(guī)定：“諸盜、詐取人財物而于財主首露者，與經(jīng)官司自首同?！盵注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第118頁。即將盜取的財物歸還于財物主人的，同自首一樣免罪。該法律行為的歸責(zé)結(jié)果雖然和自首相同，但不是自首行為本身。而“同職犯公坐”顯然也與“犯罪未發(fā)自首”之間沒有法律關(guān)系上的聯(lián)系。因此，就《唐律疏議》而言，包括“犯罪共亡捕首”在內(nèi)，與“犯罪未發(fā)自首”相鄰的其他條文，都具有區(qū)別于自首的獨立法律關(guān)系。而《宋刑統(tǒng)》直接將“犯罪共逃”納入到自首體系，故在前后條文的分析方面不做討論。再來看《大明律》與《大清律例》，兩部法典的前后條文如出一轍：“犯罪自首”“二罪俱發(fā)以重論”“犯罪共逃”“同僚犯公罪”。與“犯罪自首”條文相鄰的“二罪俱發(fā)以重論”條文屬于量刑條款，顯然與自首制度無關(guān)。[注]參見懷效鋒點校：《大明律》，法律出版社1999年版，第15頁。那么，規(guī)定在該條文之后的“犯罪共逃”條文，其獨立性顯而易見。因此，在《唐律疏議》《大明律》及《大清律例》的前后條文分析中，“犯罪共逃”是一個具有獨立法律關(guān)系的條文。

(二)“犯罪共逃”在性質(zhì)上是以“捕”為主

在構(gòu)成要件上，“犯罪共逃”的要件分為五個部分：犯本罪、與同案犯或異案犯共同逃亡、捕獲其他共同逃亡人、將捕獲的其他共同逃亡人交送官府并自首。行為人如果要實現(xiàn)“犯罪共逃”的法律結(jié)果，實質(zhì)上需要具備兩個違法行為：本罪和逃亡罪。而最終免刑的法律結(jié)果，是免除本罪及逃亡罪的刑罰。那么，在本罪與逃亡罪的懲罰力度上是否有明顯差異？只有存在明顯的差異，“犯罪共逃”的性質(zhì)才能與自首加以區(qū)分，因為自首的減免刑對象僅適用于本罪。所以，明確逃亡罪的追捕手段及刑罰量刑便成為探析“犯罪共逃”本身性質(zhì)的重要因素。

首先，在罪人逃亡的追捕方式上：“諸捕罪人而罪人持杖拒捍，其捕者格殺之及走逐而殺，走者，持仗、空手等。若迫窘而自殺者，皆勿論；[疏]議曰：‘捕罪人’，謂上條將吏以下捕罪人。而罪人乃持仗拒捍，‘仗’謂兵器及杵棒之屬。其捕者以其拒捍，因而格殺之；及罪人逃走，捕者逐而殺之，注云‘走者，持仗、空手等’，慮其走失，故雖空手，亦許殺之；‘若迫窘而自殺’，謂罪人被捕，逼迫窮窘，或自殺，或落坑穽而死之類：皆悉勿論。”[注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第566頁。無論手持器物還是空手的罪人，一旦選擇逃亡，捕者為了避免罪人“走失”均可“格殺”。一旦罪人有逃亡的行為，捕者可以選擇殺死罪人以避免逃亡后難以抓捕。

其次，已囚犯逃亡罪的刑罰規(guī)定：“諸流徒囚，役限內(nèi)而亡者，犯流、徒應(yīng)配及移鄉(xiāng)人，未到配所而亡者，亦同。一日笞四十，三日加一等，過杖一百，五日加一等……五十九日流三千里。”[注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第572頁。通過常識可以判斷，選擇逃亡的罪人在逃亡期限上，超過五十九日的應(yīng)該是常態(tài)。那么，對于逃亡罪的懲處可以歸納為兩個方面：第一，有逃亡跡象的罪人，捕者可以當(dāng)場格殺之；第二，超過五十九日的已囚犯逃亡，處以流三千里的刑罰。

此外，“犯罪共逃”中的 “本罪”也值得注意。如前文所言，在“常赦所不原者，依常法”的時期，大部分概括性重罪法益的保護已經(jīng)被排除在“犯罪共逃”的適用范圍之外，處以重刑的犯罪行為往往不能適用“犯罪共逃”來減免刑罰。那么，“本罪”與逃亡罪之間懲處力度的差距顯而易見。而在“若損傷人及奸者，不免”時期，人身安全法益保護的擴大化使得殺傷類案件統(tǒng)統(tǒng)排除在“犯罪共逃”的調(diào)整范圍之外。雖然概括性重罪法益的分離使得許多重罪涌入到“犯罪共逃”的調(diào)整范圍之中，但是必須注意到的是：像“謀反”這類屬于政治性法益保護的案件，并非是日?；?，反而殺傷類的案件則屬于日常化的重罪案件類型。不僅如此，殺傷類案件在處罰的力度上又往往高于財產(chǎn)類案件。這樣一來，盡管在“若損傷人及奸者，不免”時期，“犯罪共逃”在“本罪”適用上，因為重罪法益保護的分離變得復(fù)雜。但是，在宏觀上還是可以得出這樣的結(jié)論：因為政治類重罪案件的稀有化、非常態(tài)化，以及財產(chǎn)類案件的處罰力度相比于殺傷類案件又明顯較低，所以日常化的殺傷類案件在“本罪”層面上的排除，仍然可以認(rèn)為“本罪”與逃亡罪之間的懲處力度還是有著明顯的差距。

因此，免刑條件上，“犯罪共逃”的刑罰減免在實質(zhì)上超出了通過自首而免罪的范圍，使得“犯罪共逃”的內(nèi)在邏輯具備成為獨立法律行為的條件。因為“犯罪共逃”所減免的主要刑罰是逃亡罪，而不是“本罪”。

三、“犯罪共逃”的價值取向

通過對“犯罪共逃”在刑法體例及性質(zhì)上的分析，使得這一法律行為在內(nèi)在邏輯上具有獨立性。那么，對于內(nèi)在邏輯的理解，如果割裂立法層面的分析必然會顯得不完整?！胺缸锕蔡印钡牧⒎ㄋ枷?，無疑決定了整個“犯罪共逃”制度的價值取向。因此，筆者將從“犯罪共逃”的立法技術(shù)、立法目的及現(xiàn)代啟示三方面，來探討“犯罪共逃”立法設(shè)定的價值取向，以及該價值取向?qū)τ诋?dāng)下我國刑法的觀照。

(一)立法技術(shù)：重“捕”而輕“首”

從“犯罪共逃”的條文名目及篇幅上，可以看出“犯罪共逃”的行為重“相互捕獲”而輕“自首”。如前文所言，組成“犯罪共逃”的五個構(gòu)成要件在相對應(yīng)的律文及“注”“疏”中有詳細的表達。以《唐律疏議》為例，除了律文本身外，有七條“疏”文及四條“問答”。而其中的四條“疏”文及三條“問答”的內(nèi)容，均是針對共同逃亡人如何進行相互捕獲的規(guī)定。[注]參見劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第116-118頁。在“犯罪共亡”的行為流程中，罪人在犯本罪之后與他人相互協(xié)助共同逃亡的，罪人應(yīng)當(dāng)捕獲其他共同逃亡人送至官府并自首。在實質(zhì)上，扭送所捕獲的其他共同逃亡人至官府與自己向官府自首這兩個法律行為，在客觀上是一個事實行為。而在主觀心態(tài)上，罪人的捕獲行為明顯是具有“戴罪立功”的主觀悔罪，這與自首的主觀悔罪相同。此外，達成捕獲行為的要件相比于自首困難得多：“諸犯罪共亡，輕罪能捕重罪者，及輕重等，獲半以上首者，皆除其罪?！盵注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第116頁。輕罪人必須捕獲刑罰上比自己更重的共同逃亡人，刑罰相同的罪人必須以少捕多才能達到捕獲的成立要件。因此，無論是客觀行為上，還是主觀悔罪上，罪人捕獲其他共同逃亡人并扭送至官府的行為，在達成刑罰減免的難度和范圍上都大于自首行為。

除上述針對共同逃亡人如何進行相互捕獲的四條“疏”文及三條“問答”之外，還有三條“疏”文及一條“問答”規(guī)定的內(nèi)容，則是針對因“罪人以致罪”的特殊主體。而這類主體甚至不需要自首，便可以作為犯罪共同逃亡人，獲得刑罰上的減免。有趣的是，“犯罪共逃”在《唐律疏議》中的一條 “問答”，又恰恰證明了“犯罪共逃”重“相互捕獲”而輕“自首”的立法傾向：“又問：緦麻以上犯罪共亡，得同捕首法以否？答曰：緦麻以上親屬，有罪不合告言，藏亡尚許減罪，豈得輒相捕送。此捕為凡人發(fā)例，不與親戚生文。若捕親屬首者，得減逃亡之坐，本犯之罪不原，仍依殺傷及告親屬法。其謀叛以上，得依捕首之律?！盵注]劉俊文點校：《唐律疏議》，法律出版社1999年版，第117頁。該“問答”將緦麻以上親屬間的相互捕首排除在“犯罪共逃”的適用范圍之外，但是又提出犯謀叛以上罪行的，親屬之間適用“犯罪共逃”的條款。前文提到，唐宋時期“犯罪共逃”的排除適用條款為“常赦所不原”，那么作為“常赦所不原”范圍內(nèi)的“謀反”“謀叛”“謀大逆”罪已經(jīng)被排除在“犯罪共逃”的適用范圍之外，又如何能夠“其犯謀叛以上，得依捕首之律”呢？顯然，明清時期將“常赦所不原”改為“若損傷人及奸者，不免”之后，填補了這一法律漏洞。但是，我們可以清楚的看到，“犯罪共逃”顯然在立法技術(shù)上傾向于“相互捕獲”的行為。

(二)立法目的：提高“刑名”案件結(jié)案率

從前文梳理“犯罪共逃”的發(fā)展與變遷來看，在立法路徑的選擇上便是以目的為導(dǎo)向的。首先，在“常赦所不原”到“若損傷人及奸者，不免”的變遷上，除了人身安全法益保護范圍擴大之外，其他重罪條目均納入“犯罪共逃”的調(diào)整范圍之內(nèi)。將觸犯重大刑事法律的犯罪人，在與他人共同逃亡之后給予其免罪的機會，目的就是為了讓其“捕獲”更多的重罪在逃罪人。重罪在適用“犯罪共逃”律文的范圍擴張之后，共同逃亡的犯罪集團(特別是涉及嚴(yán)重犯罪的犯罪集團)內(nèi)部的瓦解力將大大提升。值得一提的是，“十惡”中的“謀反”“謀大逆”“謀叛”這類影響國家政治根基的犯罪，在國家利益的保護上不再成為阻礙“犯罪共逃”成立的要素。國家的立法，從對于政治性犯罪人無可饒恕的懲處，轉(zhuǎn)向更傾斜于通過“犯罪共逃”來打擊更多威脅國家安全的行為。其次，親屬間相互捕首在明清時期得到認(rèn)可，這表明“犯罪共亡”制度的觸角，延伸到親屬間共同逃亡的情形當(dāng)中。“親親相隱”的立法思想與打擊更多逃亡犯罪的立法思想之間，在明清時期國家更傾向于后者。為了鼓勵共同逃亡人之間的相互捕獲，“親親相隱”原則不再成為“犯罪共逃”的排除條款。

此外，在立法技術(shù)上傾向于“相互捕獲”的“犯罪共逃”，在刑罰減免上將本罪與逃亡罪“皆除其罪”，如此大幅度的免刑條款在立法目的上無疑是為了鼓勵逃亡人戴罪立功、相互捕獲，從共同逃亡人的集團內(nèi)部瓦解犯罪，以節(jié)約司法成本，并且提高刑事案件的結(jié)案效率。對于傳統(tǒng)中國的地方州縣政府而言，實際的治理任務(wù)不外乎“錢谷”和“刑名”。雍正時期的《欽頒州縣事宜》即稱：“州縣所司不外刑名錢谷?！盵注](清)田文鏡、李衛(wèi)：《欽頒州縣事宜》，“圣諭條列州縣事宜”。晚清孫寶瑄也說：“三代以后，官家與民所交涉之事，以斂賦稅、決獄訟二者為最大?！盵注](清)孫寶瑄：《忘山廬日記(上冊)》，上海古籍出版社1983年版，第670頁?！靶堂比蝿?wù)的完成依仗于案件是否結(jié)案，犯罪嫌疑人是否被抓獲。在案件審理時間有限的情況下，州縣官如果沒有按時將犯罪嫌疑人緝拿歸案，那么將無法完成州縣政府的“政績考核”。瞿同祖先生談到：“除了維護治安這一首要職責(zé)以外，最重要的是征稅和司法。他在這兩方面的實績是評估其政績(這一過程稱為‘考成’)的依據(jù)。如果他怠忽了這些職責(zé)，可能會受到懲戒?！汲伞惨疾焖欠裢瓿闪耸埯}的定額。另外那些職責(zé)，因并不影響‘考成’，如果不是有意忽視的話，州縣官一般只以很少精力去應(yīng)付?！盵注]瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏鋒譯，法律出版社2013年版，第31-32頁。

可見，破案率成為州縣政府最重要也是最迫切需要完成的政府職能之一，州縣官在無法完成“刑名”職能的情況下往往會受到較重的行政內(nèi)部處罰。在人命案中，地方官員“逾期不滿一月，奪三月常俸；逾期一月以上，奪一年常俸?！盵注]《欽定六部處分則例·卷四十七》。但是，這形成一個悖論：刑事案件在偵查、抓捕、審理、結(jié)案等過程中，常常受客觀因素和刑偵能力的限制，破案率不可能人為的顯著提升，而“考成”又是唯一督促清代地方官維持地方治安的行政管理技術(shù)。清代政府通過“犯罪共逃”的制度設(shè)計，在一定程度上減小了該悖論之間的張力。因此，在對地方官施壓的同時又需避免地方政府因無法完成“考成”而造成癱瘓，就需要通過犯罪嫌疑人互相“捕首”的立法設(shè)計來提高刑事案件的結(jié)案效率。

(三)對現(xiàn)代刑法的啟示

從共同逃亡人的集團內(nèi)部瓦解犯罪，以節(jié)約司法成本，并且提高刑事案件的結(jié)案效率為立法目的的“犯罪共逃”，在現(xiàn)代刑法觀看來，更偏向于立功而不是自首。有學(xué)者在討論清代“盜賊自首”律時也曾坦言：“本節(jié)之末句言:‘強竊盜若能捕獲同伴解官者，亦得免罪，又依常人一體給賞?！韭芍?，‘犯罪共逃’律中也有相關(guān)律文:‘凡犯罪逃亡，其輕罪囚，能捕獲重罪囚而首告，及輕重罪相等但獲一半以上首告者，皆免其罪?！瓕@些行為，若以現(xiàn)代刑法學(xué)視之，則類屬于‘立功’而非‘自首’。”[注]謝晶：《邏輯之外的“理”——古今比較下的清代“盜賊自首”研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期。根據(jù)我國刑法第68條規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！痹谒痉ń忉屩幸蔡岬剑骸皡f(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。”[注]最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(1998年4月17日)。

似值討論的是，我國目前立功制度在實際運作中并不完善，亟需通過理論研究及實踐規(guī)律的提煉來回應(yīng)制度的缺陷。誠如學(xué)者所言：“關(guān)于立功的確認(rèn)機關(guān)和確認(rèn)程序缺乏明確的規(guī)定。關(guān)于由誰來確認(rèn)立功的問題，存在不同主張。有人主張應(yīng)該以檢察院為主，公安機關(guān)協(xié)助，由審判機關(guān)通過程序性審查作最終的確認(rèn)。”[注]徐科雷：《刑法立功制度若干問題芻議》，載《中國刑事法雜志》2012年第3期。但是，法院作為量刑機關(guān)，又不能只是作程序性審查，而應(yīng)作實質(zhì)性審查。[注]參見高銘暄、彭鳳蓮：《論立功的成立條件》，載《北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2006年第5期?！胺缸锕蔡印痹谡J(rèn)定要件上，“捕獲”行為顯然是一個清晰的實質(zhì)性判斷。不僅如此，“我國立功制度的理論基礎(chǔ)不是功利主義，實際上應(yīng)該是國家實用主義，它體現(xiàn)的是國權(quán)主義的刑法觀?！盵注]徐科雷：《刑法立功制度若干問題芻議》，載《中國刑事法雜志》2012年第3期。這在法律基礎(chǔ)上也與“犯罪共逃”較為契合。具體來說，類似于立功制度的“犯罪共逃”制度，從構(gòu)成要件的立法技術(shù)上，對現(xiàn)代立功制度有一定的借鑒意義。

首先，“犯罪共逃”相互捕獲的范圍限定在共同逃亡人內(nèi)部，不得捕獲非共同逃亡人以減免犯罪人自身的本罪與逃亡罪。這使得捕獲行為與共同逃亡行為建立起直接的因果鏈，從構(gòu)成要件上杜絕現(xiàn)代立功制度中“買功”“賣功”等行為。相比于從監(jiān)管角度杜絕“買功”“賣功”來說，構(gòu)成要件上的限制是根本性的，且實效性也更強。并且，“捕獲”行為的認(rèn)定也可以補足立功制度缺乏實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。其次，“犯罪共逃”要求“輕罪能捕重罪者，及輕重等，獲半以上首者，皆除其罪?！痹谙嗷ゲ东@的難度上，“犯罪共逃”遠遠高于現(xiàn)代立功制度?？梢赃m度考慮提高立功制度的門檻，因為輕易地達成立功的減刑條件往往會降低刑法作為“最嚴(yán)厲”法律的權(quán)威性。

四、結(jié)語

“犯罪共逃”制度作為中國傳統(tǒng)刑法中重要的刑罰減免制度，本文在發(fā)展變遷、內(nèi)在邏輯及立法層面的思考上，對“犯罪共逃”作了一個初步說明?！胺缸锕蔡印弊鳛橐粋€獨立的法律行為，在其發(fā)展和變遷的過程中不斷地擴張其適用范圍，鼓勵共同逃亡人之間以相互捕首來減免自身的刑罰，并且是“本罪”與逃亡罪的雙重減免。在變遷脈絡(luò)上可見，古代中國的“犯罪共逃”制度，在時間軸上逐漸側(cè)重于以刑罰減免的方式來打擊更多的刑事犯罪，節(jié)約更多的司法資源，以提升刑事案件的處理效率，而不是單一的重視以殘酷的刑罰來震懾單個犯罪人。另外，“犯罪共逃”作為類似現(xiàn)代立功的行為，其在立法上的構(gòu)成要件對于現(xiàn)代立功制度也有一定的借鑒意義。