李曉明

2018年8月27日昆山發(fā)生“于海明案”,引發(fā)業(yè)界和社會的極大關注。案發(fā)五天后昆山警方發(fā)布通報，認定于海明的行為系“正當防衛(wèi)”，宣布撤銷案件。案件雖已了結，但因本案引發(fā)的對“正當防衛(wèi)”的爭論并未平息。有人認為，構成“正當防衛(wèi)”[注]周益帆：《刑法專家談“于海明案”》，http://news.ifeng.com/a/20180830/59993905_0.shtml.最后訪問時間：2018年8月30日。；也有人認為，系“防衛(wèi)過當”[注]鄧楚開：《情感代替不了理智：昆山龍哥案中白衣男是否防衛(wèi)過當》，http://www.houqilawyer.com/View1279.htm.最后訪問時間：2018年8月30日。；還有人認為，“追砍”過程既非“正當防衛(wèi)”也非“防衛(wèi)過當”，而是“故意傷害”[注]該觀點出現(xiàn)在某專業(yè)微信群，不宜披露主張者的姓名，但其系某省檢院一名檢察官。。更有學者認為，“于海明案”應冷靜思考，主張需打撈那些被忽略的細節(jié)，如“于海明是否知道劉海龍在打斗時處于醉酒狀態(tài)”，“是需要進行正當防衛(wèi)還是需要進行緊急避險”，“是否屬于防衛(wèi)過當”等。[注]馮軍：《“于海明案”的冷思考，打撈那些被忽略的細節(jié)》，載《法律與生活》2018年第17期。本文將圍繞這些爭論，考察和梳理有關本案的背景，并重點分析對“正當防衛(wèi)”中的“不法侵害”，“防衛(wèi)過當”認識上的 “慣性思維”，以及“無限防衛(wèi)權”中的“行兇”和“嚴重危及人身安全”等的理解與認定，也會討論刑法第20條第1款和第2款立法上的矛盾性，還會揭示“正當防衛(wèi)”司法理念與立法理念的背離現(xiàn)象等，以期通過對“于海明案”的反思為我國刑法規(guī)定的“正當防衛(wèi)”提供系統(tǒng)的專業(yè)解讀和法理思考。

一、“于海明案”涉及的立法和實踐背景

此次“于海明案”能夠在偵查初期就被認定構成“正當防衛(wèi)”，可謂執(zhí)法與司法史上的精品與標桿之作。大家或許會問，公安機關有權不經(jīng)過法院和檢察院而“撤案”或認定“正當防衛(wèi)”嗎？該案為什么引起這么大的社會關注，難道“正當防衛(wèi)”認定真的這么難嗎？甚至“有研究者從全國各級法院公布的正當防衛(wèi)案件中調取了226 份判決書”，其中“認定正當防衛(wèi)的僅為 6%”[注]吳余：《在中國，正當防衛(wèi)為什么這么難》，https://www.huxiu.com/article/260084.html.最后訪問時間：2018年9月6日。。確實，“冰凍三尺非一日之寒”，從79刑法到97刑法近40年的時間，“正當防衛(wèi)”走過的可謂是一個坎坷而艱辛的歷程，這或許與長期以來人們的“思維慣性”及“人情社會”的固有觀念有關。

眾所周知，我國79刑法第17條“正當防衛(wèi)”規(guī)定“超過必要限度造成不應有的危害是防衛(wèi)過當”。然而，執(zhí)行期間卻出現(xiàn)了許多“正當防衛(wèi)”行為被追究“防衛(wèi)過當”刑事責任的情形。究其原因，從司法技術層面講，“超過必要限度”證“真”容易證“偽”難，只要一出現(xiàn)“防衛(wèi)后果”(重傷或者死人)就特別容易被認定為“超過必要限度”。相反，證“偽”也即“沒有超過必要限度”，或許比登天還難。話說回來，沒有“防衛(wèi)后果”還需要去考察或證明“正當防衛(wèi)”嗎？如此也就只能出現(xiàn)“任對方毆打”或者沒必要規(guī)定“正當防衛(wèi)”的情形，因為即便有規(guī)定也難以認定和執(zhí)行。

當時基于全社會的呼吁，包括人大代表的多次提案，終于97刑法對“正當防衛(wèi)”做出重大修改，不僅規(guī)定了“不能明顯超過必要限度造成重大損害”[注]注意：邏輯上增加“明顯”二字和改“造成不應有的危害”為“造成重大損害”，可謂是大大提高了“正當防衛(wèi)”證“偽”的標準，以利于“正當防衛(wèi)”的認定。，而且還增加了刑法第20條第3款“特別防衛(wèi)權”(或稱無限防衛(wèi)權)的規(guī)定，這就從立法上進一步加強了“積極鼓勵人們同犯罪作斗爭”，使人們大膽實施“正當防衛(wèi)”，充分顯示維護“公平正義”的立法理念。

然而，令人遺憾的是97刑法的實際運作仍未能奏效，依然困擾在證“偽”難的最初羈絆上。具體表現(xiàn)在，司法實踐中究竟如何認定“明顯超過必要限度”或“重大損害”？如何認定“行兇”或“暴力”等？在具體辦案上仍舊存在許多的障礙，司法操作上真正認定“正當防衛(wèi)”的案件寥寥無幾。正如有學者指出的：“緊迫性要件的存在和防衛(wèi)限度判斷的結果導向，是我國司法實踐中束縛公民正當防衛(wèi)權的兩大繩索。緊迫性要件必要說要么奉行‘維穩(wěn)優(yōu)先’的觀念而與正當防衛(wèi)的權利本位屬性相沖突，要么無法真正實現(xiàn)公力救濟與正當防衛(wèi)之間的平衡，故缺乏存在的必要性與合理性。結果導向思維的盛行，根源于中國社會的獨特生死觀和實用理性?！盵注]陳璇：《正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向》，載《法律科學》2018年第3期。辦案中往往受多重價值觀的影響與左右，相互間的博弈十分劇烈，究竟應優(yōu)先保護何種法益或以何種價值標準來判斷均十分艱難。

尤其在“正當防衛(wèi)”的具體審判與認定中，大都是一方已經(jīng)死人或形成重傷，作為中立審判方的人民法院經(jīng)常置于核心的漩渦之中，容易滑向“維穩(wěn)”“和稀泥”的邊緣，似乎只有如此才能“息事寧人”。殊不知，如此的“慣性思維”最終犧牲的是社會公正，審判過程往往被死人或重傷后果所“綁架”。大多以“犧牲公正”為代價的，本應認定“正當防衛(wèi)”的降為“防衛(wèi)過當”，本應認定“防衛(wèi)過當”的升為“故意殺人”或“故意傷害”，甚至連“過失傷害”或“過失致人死亡”都不敢輕易認定。正如最高人民法院副院長沈德詠所指出的：“從若干年的司法實踐來看，對于正當防衛(wèi)制度的適用仍趨保守，不敢或者不善于適用正當防衛(wèi)制度，將本屬于正當防衛(wèi)的行為認定為防衛(wèi)過當，甚至認定為普通的故意傷害、故意殺人的現(xiàn)象，仍然客觀存在?！盵注]沈德詠：《我們應當如何適用正當防衛(wèi)制度》，人民法院新聞傳媒總社2017年6月25日。當然，在這些不公正判決和司法結論的認定過程中，呈現(xiàn)出的是司法理念與立法理念價值觀的嚴重背離，立法在“積極鼓勵人們同犯罪作斗爭”，而司法對此并沒能真正做到。最終損害的不僅是當事人的“公正”和“利益”，更是“司法公信力”。

二、“于海明案”中“不法侵害”的激烈爭論及其認定理由

(一)長期以來“正當防衛(wèi)”認定中對“不法侵害”的僵化理解及其偏差

刑法第20條第1款中出現(xiàn)了三次“不法侵害”的表述，在第3款中出現(xiàn)了一次。那么，究竟什么是“不法侵害”呢？傳統(tǒng)觀點認為，系不合法行為對法益的侵犯，通常是指行為人具有侵害他人人身的危害與危險，但侵犯的是刑法還是普通法律，抑或侵害行為是否必須系動態(tài)行為等，并沒有明示。尤其“正當防衛(wèi)”本身就是個“多打斗”的前提場景，故傳統(tǒng)觀點容易慣性地認為只有對方“打我”或自己的身體受到侵害，才有“防衛(wèi)”的權利。至于“靜態(tài)”情況下的“不法侵害”，或許在傳統(tǒng)認識中并不一定認為是“正當防衛(wèi)”中的“不法侵害”，故“于歡案”中一審法院認為根本不具備“防衛(wèi)”的前提。如此就會產(chǎn)生認識上的偏差，由于司法理念上的長期禁錮與僵化，包括一年后的“于海明案”，在最初認定或爭論上也羈絆于此。

從理論上講，“不法侵害”當然是相對于合法行為而言的，但刑法規(guī)定的“不法”絕對不能和“違反刑法”相等同。這是因為：(1)“不法侵害”不僅包括犯罪行為，同時也將一般違法行為囊括其中。[注]參見李海東：《刑法原理入門(犯罪論基礎)》，法律出版社1998年版，第81頁。甚至既包括違法行為也包括雖不明顯違法(因法律上未明確規(guī)定)，但根據(jù)法律精神或政策性規(guī)定該行為也屬于不法。(2)“不法侵害”既包括主動故意的不法行為也包括被動過失的不法行為，甚至包括既非主動故意也非被動過失的違法行為。(3)“不法侵害”既包括刑事不法也包括行政不法或民事不法，當然也并非對任何違法行為都可進行防衛(wèi)，應將其范圍限定在具有當時性、侵犯性、破壞性、緊迫性之內。(4)甚至有學者認為，“不法侵害”既包括作為性質的侵害也包括不作為性質的侵害。[注]張明楷：《不作為犯中的先前行為》，載《中國檢察官》2012 年第3期。既包括動態(tài)的侵害，也包括靜態(tài)的侵害。這在“于歡案”中表現(xiàn)得尤為明顯和關鍵，限制他人人身自由當然屬于“不法侵害”，故二審法院果斷地認定該種靜態(tài)行為系“不法侵害”。(5)在未來世界的空間或領域，“不法侵害”既可能來自人也可能來自動物，甚至來自智能機器人，這都是極有可能或必須關注的。(6)“不法侵害”既可以來自達到責任年齡、具有責任能力的人，也可以來自未達到責任年齡、不具有責任能力的人，只是作為防衛(wèi)者對于后者更應把握適度性，應盡最大可能地防止給對方造成不應有的損害。

綜上所述，“于海明案”再次顯示出對“不法侵害”(這里主要是指“嚴重危及人身安全”的“不法侵害”，也即是否達到動用“特別防衛(wèi)權”的“不法侵害”之程度)概念的考驗，包括對我國“正當防衛(wèi)”“防衛(wèi)過當”及“特別防衛(wèi)權”的概念及其認定標準等，均需要進一步深入研究和細化，否則不利于具體案件與事實的司法認定。

(二)“于海明案”中劉海龍的行為是否屬于“不法侵害”

根據(jù)2018年9月1日的《昆山警方通報》，認定“于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”的法律根據(jù)是刑法第20條第3款，也即“特別防衛(wèi)權”或稱“無限防衛(wèi)權”。就現(xiàn)行立法而言，無論是刑法第20條第1款的普通“正當防衛(wèi)”還是第3款的“特別防衛(wèi)”，以及第2款的“防衛(wèi)過當”，嚴格講都必須以有現(xiàn)實發(fā)生的“不法侵害”行為為前提。否則，無從討論是“正當防衛(wèi)”或“防衛(wèi)過當”。那么，“于海明案”中劉海龍的行為是否屬于“不法侵害”呢？對此，可以說爭論頗多，而該案的主要分歧點有兩個方面：

一是醉酒或無責任行為能力人的行為是否屬于刑法意義上的“不法侵害”？“于海明案”存在此種典型情況，也即劉海龍顯然是“醉酒駕駛”，而且是在“醉酒”狀態(tài)下主動下車對于海明實施“攻擊”，其行為是否是“不法侵害”，至今存有爭議。如有學者認為，“于海明案”存在“防衛(wèi)前提”，也即劉海龍從車上取刀向于海明“揮砍”的行為系“不法侵害”。[注]周益帆：《刑法專家談“于海明案”》，http://news.ifeng.com/a/20180830/59993905_0.shtml.最后訪問時間：2018年8月30日。也有學者認為，“根據(jù)我國傳統(tǒng)刑法理論，如果于海明知道劉海龍在打斗時處于醉酒狀態(tài)，就只能對他進行緊急避險，而不能對他進行正當防衛(wèi)；根據(jù)我國現(xiàn)有的理論，在于海明對劉海龍的攻擊行為采取回避措施并不存在特別負擔的情況下，也不宜進行正當防衛(wèi)。”[注]馮軍：《“于海明案”的冷思考，打撈那些被忽略的細節(jié)》，載《法律與生活》2018年第17期。甚至有學者認為，“在被害人受傷并且逃跑的情況下，防衛(wèi)人的連續(xù)攻擊行為已經(jīng)超越了私力救濟的范圍?！盵注]專家聊昆山案：《正當防衛(wèi)制度需要轉變》，載《法律未來互聯(lián)網(wǎng)法學》公眾號，最后訪問時間：2018年9月1日。這正如傳統(tǒng)觀點的主張，“正當防衛(wèi)所針對的不法侵害只能是達到法定年齡、具有辨認控制自己行為能力的人在罪過(就犯罪而言)或過錯(就其他違法行為而言)心理支配下實施的違法犯罪行為。如果面臨沒有達到法定年齡的人或精神病人的侵害，則不能進行正當防衛(wèi)?！盵注]張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第352頁。故上述學者提出，如果于海明已經(jīng)知道劉海龍系醉酒狀態(tài)，是否首先應當進行“緊急避險”，而不應立即進行“正當防衛(wèi)”，這不無道理。但這既無“法律明文規(guī)定”又無“明確司法解釋”的理論主張，能否適用于“于海明案”并非必然。更何況同一位學者在其近些年出版的著作中竟有相反的解釋與理解，“未達到法定年齡、不具備責任能力的人的法益侵害行為同樣屬于不法侵害，應當允許對其進行正當防衛(wèi)。”但同時主張，“在對未達到法定年齡、無責任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特別負擔的情況下，不宜進行正當防衛(wèi)?！盵注]張明楷：《刑法學(上)》，法律出版社2016年版，第199頁。甚至有學者針對昆山案進一步提出，“在于海明對劉海龍的攻擊行為采取回避措施并不存在特別負擔的情況下，不宜進行正當防衛(wèi)?！盵注]馮軍：《“于海明案”的冷思考，打撈那些被忽略的細節(jié)》，載《法律與生活》2018年第17期。顯然，此種主張是基于劉海龍“醉酒”狀態(tài)下提出的，如果該觀點在理論上足以推翻目前辦案機關對于海明“正當防衛(wèi)”司法結論的認定，那將會引起對該案更大的爭論。然而，無論如何這只是一種理論假設，如此重大和嚴肅的問題甚至事關“罪”與“非罪”的認定，并非一種理論假設即可在司法辦案中予以確認，更何況在“于海明案”中，并沒有證據(jù)證明于海明知道劉海龍飲酒并處于醉酒狀態(tài)，加之在沒有明確“立法”與“司法解釋”及對方明確告知防衛(wèi)者的前提下，用專業(yè)理論如此苛刻地要求防衛(wèi)者或做事后推論，無論如何也是顯失公平的。

二是“不法侵害”是否具有“層級”之分？也就是說，是否只能對刑事性質的或犯罪行為的“不法侵害”實施“正當防衛(wèi)”？而對于一般的違法行為就不應或不能實施“正當防衛(wèi)”。誠然，至今“不法侵害”并未在“立法”與“司法解釋”意義上進行“層級化”的概念區(qū)分，故一旦有案件發(fā)生就會有人提出針對“什么樣的行為”才能實施“正當防衛(wèi)”。一般認為，“不法侵害”既包括犯罪行為也包括違法行為，甚至在防衛(wèi)時很難要求防衛(wèi)者分清是違法行為還是犯罪行為。但在實際案件的判定中，人們往往會提出“是否達到了必須防衛(wèi)的程度與條件”等問題。 “于海明案”也是如此，究竟最初劉海龍從車上抽出“管制刀具”并進行亂砍的行為，是否屬于“不法侵害”，尤其是否存在“嚴重危及人身安全”的“不法侵害”，這才是本案的關鍵。例如劉海龍拿刀前的推搡與拳打腳踢算不算“不法侵害”？顯然，很難說其行為不是“不法侵害”，至于有人質疑是否達到了“不法侵害”的程度主要是指是否達到“嚴重危及人身安全”的程度，可以說這也是早已被該案證據(jù)證明了的“案件事實”。就一般意義而言，執(zhí)法與司法實踐中只要構成“不法侵害”，無論是刑法意義上的“不法侵害”還是一般違法意義上的“不法侵害”，均系“正當防衛(wèi)”的前提條件。

三、“于海明案”中的“無限防衛(wèi)權”及其引發(fā)的法理思考

在“于海明案”中，“正當防衛(wèi)”的認定除“不法侵害”的爭執(zhí)外，還集中在對“行兇”的分析與認識上，以及防衛(wèi)行為7秒的“持續(xù)行為”等內容。當然，于海明為什么不構成“防衛(wèi)過當”？尤其在偵查初期，即案發(fā)后的第五天公安機關就宣布“撤案”，均需要在法理上予以分析和論證。

(一) 對刑法第20條第3款“行兇”的理解及其在“于海明案”中的適用

首先，如何理解刑法第20條第3款所規(guī)定的“行兇”。這里的“行兇”嚴格來講并非規(guī)范用語，而是一種社會化用語，具有抽象性、模糊性的特點，并不十分容易理解。不過，聯(lián)系刑法分則的限定性，如殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重威脅人身安全的犯罪，即可推知“行兇”必須是與這些犯罪具有類似性質及相似程度的犯罪，主要是指嚴重危及人身安全的故意傷害犯罪。所以“對‘行兇’必須做體系性解釋，即這里的‘行兇’僅是指‘打人’，即法律意義上的‘故意傷害’，但不要求一定是用兇器進行傷害?！盵注]李曉明：《刑法學總論》，北京大學出版社2016年版，第288頁。當然，像“于海明案”中劉海龍的行為，手持“管制刀具”，胡亂砍殺，就更應當認定為“行兇”。正像“于海明案”公安機關“通報”的那樣，“劉海龍的行為屬于刑法意義上的‘行兇’。 根據(jù)刑法第20條第3款規(guī)定，判斷‘行兇’的核心在于是否‘嚴重危及人身安全’。考量是否屬于‘行兇’，不能苛求防衛(wèi)人在應急反應情況下作出理性判斷，更不能以防衛(wèi)人遭受實際傷害為前提，而要根據(jù)現(xiàn)場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷。本案中，劉海龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續(xù)擊打，其行為已經(jīng)嚴重危及于海明人身安全，其不法侵害應認定為‘行兇’?！盵注]2018年9月1日昆山警方通報：《于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任》。由此可見，“于海明案”是符合刑法第20條第3款“行兇”規(guī)定的。

其次，我們來看對“嚴重危及人身安全”的理解。顯然，該條款也不是指一般威脅人身安全的犯罪，而是與行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等危害人身安全具有相當危害程度的暴力犯罪，有些教科書列舉的內容包括暴力劫持航空器、武裝暴亂等。[注]李曉明：《刑法學總論》，北京大學出版社2016年版，第288頁。當然，嚴重危及人身安全的行為并非就一定是暴力犯罪，許多嚴重危及人身安全的犯罪往往通過非暴力手段實施。當然，“特殊防衛(wèi)權”中的暴力必須具有危險性、臨場性和緊迫性等，“于海明案”中的暴力行為不僅表現(xiàn)在后一階段的“揮刀亂砍”，甚至表現(xiàn)為開始階段的“拳打腳踢”，顯然這些行為都具備“暴力”性質。有學者針對“于歡案”曾評論道，“持續(xù)侵害行為如果嚴重危及防衛(wèi)者的人身安全的，可以適用刑法第20條第3款的兜底條款，認定不法侵害屬于‘其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪’，從而宣告反擊者無罪。”[注]周光權：《論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關系》，載《法學》2017年第4期。顯然，該學者認為“于歡案”也是具備實施“特殊防衛(wèi)”條件的，應予認定。

再次，特殊防衛(wèi)權中的正當防衛(wèi)并沒有限度性規(guī)定。根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，所謂沒有限度是指造成侵害者傷亡仍屬于正當防衛(wèi)，并不承擔任何刑事責任。對不法侵害者的損害，最大程度不過是剝奪其生命權。這表明，特殊防衛(wèi)中的正當防衛(wèi)即使剝奪了不法侵害者的生命，也屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，因而又稱為“無限防衛(wèi)權”。不過，對于造成財產(chǎn)權的損害，我國刑法并沒有明確規(guī)定，司法實踐中因正當防衛(wèi)造成對不法侵害者財產(chǎn)損害的也十分常見。至于“特殊防衛(wèi)”造成財產(chǎn)損害的限度，根據(jù)刑法立法目的應當也不受限制，即不管造成不法侵害者的財產(chǎn)損害達到何種程度，均屬于正當防衛(wèi)，不僅不以犯罪論處，且對財產(chǎn)損失也不予賠償。例如《民法總則》第181條第1款就明確規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任?！笨梢姡谠搯栴}上不僅具有充分的刑法依據(jù)，而且具有充分的民法根據(jù)。

(二) “于海明案”實施“無限防衛(wèi)權”的前提及與“不法侵害”的關系

“正當防衛(wèi)”中的“不法侵害”與“特殊防衛(wèi)”中的“嚴重危及人身安全”是一種一般與特殊、普遍與個別的關系，也就是說，任何正當防衛(wèi)都需要以“不法侵害”為前提，而 “特殊防衛(wèi)”必須達到“嚴重危及人身安全”的程度。在“于海明案”中，劉海龍雖然持刀“揮砍”，但是否就一定達到了“嚴重危及人身安全”，必須實施“特殊防衛(wèi)”的程度呢？這一直是人們關注和爭論的焦點，而以下內容需要被關注：

首先，“砍刀”是否屬于“兇器”？只有“砍刀”是“兇器”才有可能認定被防衛(wèi)者是在“行兇”，否則，不符合“行兇”的法定條件?！敖?jīng)鑒定，該刀為尖角雙面開刃，全長59厘米，其中刀身長43厘米、寬5厘米，系管制刀具?！盵注]2018年9月1日昆山警方通報：《于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任》。那么，手持“兇器”的人亂刺亂砍也就當然地是在“行兇”，這是不言而喻的。如此也就具備了實施刑法第20條第3款“無限防衛(wèi)權”的特殊要求，此種情形下也就當然地成立“正當防衛(wèi)”。

其次，劉海龍的“行兇”行為是否達到了刑法第20條第3款規(guī)定的“嚴重危及人身安全”的程度？當時劉海龍連續(xù)用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部。于海明經(jīng)人身檢查，見左頸部條形挫傷1處，左胸肋部條形挫傷1處。劉海龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續(xù)擊打，其行為已經(jīng)嚴重危及于海明人身安全。[注]2018年9月1日昆山警方通報：《于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任》。由此可見，侵害程度已具備刑法第20條第3款“特殊防衛(wèi)”所要求的全部要件，這一結論是就實體法而言的。

再次，就辦案程序而言是否非要走到審判階段？“于海明案”可謂是我國司法時代潮流的“幸運兒”，如果按照過去“司法慣性”的理念，包括“于歡案”一、二審法院案件處理的思路，“于海明案”不可能在偵查初期就被認定為“正當防衛(wèi)”，或許被延遲到審查起訴階段，甚至被推遲至審判階段再予認定。當然，根據(jù)刑事訴訟法第161條的規(guī)定，公安機關是有“撤案”決定權的，其依據(jù)就是“是否具有犯罪發(fā)生”？就刑事訴訟意義上，“撤案”決定權也是一種司法行為，更何況“于海明案”還有檢察機關的提前介入。按照傳統(tǒng)思維，“于海明案”的最好結果或許就是個“防衛(wèi)過當”，尤其針對劉海龍的追砍行為，被許多律師認為構成“防衛(wèi)過當”，或許這是受長期傳統(tǒng)的“慣性思維”及司法環(huán)境影響所致。但昆山警方與檢方僅用5天的時間就認定于海明的行為為“正當防衛(wèi)”，這不能不說是一種司法理念上的進步。當然，在劉海龍?zhí)优芎螅欠襁€存在“不法侵害”，以及于海明是否還有權利繼續(xù)“追擊”？不僅學界且律師界也有諸多方面的不同意見。如有學者認為，“當不法侵害人已經(jīng)喪失了繼續(xù)侵害自己的能力時，防衛(wèi)的目的已經(jīng)實現(xiàn)，防衛(wèi)人繼續(xù)實施侵害，將他人置于死地，已經(jīng)超越了防衛(wèi)的目的?！盵注]專家聊昆山案：《正當防衛(wèi)制度需要轉變》，載《法律未來互聯(lián)網(wǎng)法學》公眾號，最后訪問時間：2018年9月1日。也有律師在辦案機關認定“正當防衛(wèi)”后仍然堅持認為，“‘乘勝追擊’，是正當防衛(wèi)的大忌。防衛(wèi)之后，追砍對方，會直接破壞掉包括無限防衛(wèi)在內的所有防衛(wèi)行為的正當性。造成對方死傷的，同樣可能構成故意傷害罪(致人死亡)(且不排除故意殺人罪的可能)。”[注]杜永浩：《“寶馬男砍人被反殺”案適用無限防衛(wèi)權嗎？》，載《北大法寶》2018年8月30日。由此可見，即便在警方和檢方明確宣布于海明成立“正當防衛(wèi)”的情況下，業(yè)界仍然在這些專業(yè)問題上爭論激烈。

對此,官方的解釋是，“劉海龍的不法侵害是一個持續(xù)的過程”，“先是下車對于海明拳打腳踢，后又返回車內取出砍刀，對于海明連續(xù)數(shù)次擊打，不法侵害不斷升級”?！坝诤Ｃ鲓Z刀后，7秒內捅刺、砍中劉海龍的5刀，與追趕時甩擊、砍擊的兩刀(未擊中)，盡管時間上有間隔、空間上有距離，但這是一個連續(xù)行為。另外，于海明停止追擊，返回寶馬轎車搜尋劉海龍手機的目的是防止對方糾集人員報復、保護自己的人身安全，符合正當防衛(wèi)的意圖?！盵注]2018年9月1日昆山警方通報：《于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任》。而學者對其的理論詮釋是，“如果我們采納危險消除說，在本案雙方勢力不均等的情況下，在當時很難認為危險已經(jīng)消除。換言之，受害人一方有四個人和一輛車子，防衛(wèi)人存在被繼續(xù)攻擊的可能性，因此從危險完全消除的角度來看，這個案件中的危險并沒有完全消除。在此情況下，可以將防衛(wèi)人的行為理解為正當防衛(wèi)。”[注]專家聊昆山案：《正當防衛(wèi)制度需要轉變》，載《法律未來互聯(lián)網(wǎng)法學》公眾號，最后訪問時間：2018年9月1日。甚至認為，“危險的不是行為，而是行為人；應當從‘行為的不法’轉向‘人的不法’，用‘行為人的危險狀態(tài)消除說’解釋正當防衛(wèi)的‘不法侵害’?！币虼?，此時的“‘不法侵害’不是具體行為，而是‘行為人的危險狀態(tài)’；行兇后的罪犯在現(xiàn)場，是一種危險狀態(tài)，屬于‘正在進行的不法侵害’。”[注]高艷東：《昆山案是正當防衛(wèi)：危險的人=不法侵害》，《法律未來互聯(lián)網(wǎng)法學》公眾號，最后訪問時間：2018年10月4日。顯然，這是在“于海明案”推動下出現(xiàn)的一種新的“不法侵害”理論學說，應當引起學界關注。

由此可見，“于海明案”不僅為我們展示了“特殊防衛(wèi)”前提需要“不法侵害”由“一般違法或犯罪”向“嚴重危及人身安全”的轉換，而且進一步增強了我們對“危險消除說”理論的演進與思考，這不僅是執(zhí)法與司法理念上的進步，更是一種深刻的理論思考與發(fā)展。從上述意義上講，應當說“于海明案”是近些年來“正當防衛(wèi)”認定標準研究上的標志性案例，不僅對執(zhí)法與司法辦案具有里程碑意義，甚至對于立法、司法解釋和推動我國“正當防衛(wèi)”理論的深入發(fā)展都具有推動作用。

四、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別

我國刑法第20條共有3款，第1款規(guī)定的是“正當防衛(wèi)”，第2款規(guī)定的是“防衛(wèi)過當”，第3款規(guī)定的是“無限防衛(wèi)權”。實際上，第3款規(guī)定的“無限防衛(wèi)權”也是屬于“正當防衛(wèi)”的范疇，據(jù)此正當防衛(wèi)包括“一般防衛(wèi)”和“特別防衛(wèi)”，“正當防衛(wèi)”與“防衛(wèi)過當”相對應，如此刑法第2款“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”的表述就有嚴重的邏輯錯誤了。因為，既然是“防衛(wèi)過當”就不能說“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”，顯然在“正當防衛(wèi)”和“防衛(wèi)過當”之上應該有一個上位概念“防衛(wèi)行為”。下面進行詳述：

(一)“防衛(wèi)行為”與“防衛(wèi)權”

要討論“防衛(wèi)行為”必然涉及“防衛(wèi)權”，后者不僅是前者的重要前提和基礎，同時也是對“防衛(wèi)性質”進行合法判斷的重要依據(jù)，據(jù)此也就理所當然地成為區(qū)分“正當防衛(wèi)”與“非正當防衛(wèi)”的基本標準，因為任何正當性防衛(wèi)行為的實施都必須依據(jù)刑法上的防衛(wèi)權。同防衛(wèi)行為一樣，“防衛(wèi)權”也是刑法中的一個極其重要的概念或范疇，準確些說應當表述為“刑法中的防衛(wèi)權”或稱“擁不擁有刑法上的防衛(wèi)權”。一般認為，防衛(wèi)權“是指公民依法享有的為了使合法權益免受正在進行的不法侵害而對不法侵害者進行反擊的權利”[注]田宏杰：《防衛(wèi)權及其限度——評關于正當防衛(wèi)的修訂》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第2卷)，中國政法大學出版社1998年版。。這種權利通常表現(xiàn)為行為人對正在進行的“不法侵害”正常反擊而不承擔刑事責任。防衛(wèi)行為實際上是一種公民的正當權利，是國家賦予每個公民為保護合法權益免受不法侵害，通過法律特別授權給每個公民的一項權利，它不僅是一種不受法律處罰的行為，而且是一種事后救濟方式。從某種程度上講，刑法中的防衛(wèi)權是基于對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利的正當保護，從而制止不法侵害的一種合法權益。

由此可見，“防衛(wèi)權”同“防衛(wèi)行為”一樣，也是一個極其重要的刑法基本概念，且應當屬于與正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當相關的上位概念，只是與防衛(wèi)行為所站角度不同而已。比較遺憾的是，我國刑法學界不僅對“防衛(wèi)權”的研究十分薄弱，甚至對“防衛(wèi)行為”也很少闡述，對其概念及其理論研究較少，這理應引起高度重視。

其實，就防衛(wèi)行為本身而言，可以劃分為廣狹兩義，廣義的防衛(wèi)行為涵蓋正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當，甚至包括其他不符合正當防衛(wèi)條件的一切防衛(wèi)行為，即它是一切防衛(wèi)行為的一個上位概念。而狹義的防衛(wèi)行為是指基于對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利的正當保護，針對正在受到不法侵害者侵害而實施的制止不法侵害行為的合法行為(下文中沒有特別說明指的就是狹義的“防衛(wèi)行為”)。顯然，狹義的“防衛(wèi)行為”強調的是其“正當性”的價值，即是說雖然該行為或許會對不法侵害人造成損害，甚至構成“防衛(wèi)過當”，但就其行為性質而言卻是刑法意義上的正當性行為。也就是說，在法理上該種防衛(wèi)行為涵蓋了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當“正當性”的行為性質，但并不等同于“正當防衛(wèi)”行為，也不等同于“防衛(wèi)過當”行為。根據(jù)我國刑法第20條第1款的規(guī)定，前者與“正當防衛(wèi)”的唯一區(qū)別是不受“明顯超過必要限度”的制約，其他條件均與正當防衛(wèi)一致。根據(jù)我國刑法第20條第2款的規(guī)定，后者與“防衛(wèi)過當”的唯一區(qū)別是不受“造成重大損害”的制約，其他條件都與防衛(wèi)過當一致。之所以如此，一方面是應側重于從行為上看是否“明顯超過必要限度”，這或許才是刑法第20條第1款的立法本意。另一方面也是為了解決我國刑法第20條第1款和第2款關于“正當防衛(wèi)”表述上的矛盾性。眾所周知，第2款對防衛(wèi)過當?shù)慕缍ㄊ恰懊黠@超過必要限度”并“造成重大損害”，既然如此在邏輯上第1款的正當防衛(wèi)就是不能“明顯超過必要限度”并“造成重大損害”，此時在第2款就更不能說“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”，而應當表述為“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害”，否則將引起文字與邏輯上的矛盾和混亂。

(二)“正當防衛(wèi)”與“防衛(wèi)過當”

首先，我們來討論“正當防衛(wèi)”。我國刑法規(guī)定“正當防衛(wèi)”除符合一般性的防衛(wèi)要件外，還必須具備“量度要件”的特別規(guī)定，即不能“明顯超過必要限度”且不能給被防衛(wèi)人“造成重大損失”。然而，這樣的“規(guī)定”容易引起“犯罪論體系”中另外一個問題的爭論，這就是“正當防衛(wèi)”究竟是“違法性”要件還是“量度”要件？在我國刑法理論通說中，“正當防衛(wèi)”基本被置于“犯罪論體系”之外，故與此爭論似乎沒有多大關系。但近些年來，德日刑法的三階層“犯罪論體系”說受到國內眾多學者的青睞，但根據(jù)我國刑法第13條“既定性又定量”的構罪標準，筆者提出“新三要件說”的“犯罪論體系”，不僅將“正當防衛(wèi)”納入其中進行評價，而且直接植入“犯罪量度要件”中作為“出罪事由”。[注]李曉明：《刑法學總論》，北京大學出版社2016年版，第202頁。這樣的邏輯與體系安排無形之中便突破了其“正當性”的單一評價，甚至認為“正當防衛(wèi)”在一定程度上也是具有“社會危害性”的，只是沒有“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，故國家將其認定為“防衛(wèi)適度”或“正當”而免責。很顯然，此觀點的理論根據(jù)是要把“正當防衛(wèi)”還原為一種“私權救濟”，也即由于公權力(如警察)不能保護當即受到不法侵害的自己或他人，而臨時賦予公民救濟自己或他人不被不法侵害的一種權利。誠然，賦予公民這一權利本身就是一把“雙刃劍”，既可能及時制止不法侵害行為又可能給對方造成一定傷害或損害，因此認為其完全具有“正當性”本身就難免有些牽強。而且我認為，如果按照傳統(tǒng)的觀點完全認可刑法第20條第2款“正當防衛(wèi)”表述的“正當性”的邏輯推論，又難以解釋剎那間由“正當防衛(wèi)”到“防衛(wèi)過當”的“突變”，二者畢竟是“罪”與“非罪”性質完全不同的概念與范疇。[注]李曉明：《刑法學總論》，北京大學出版社2016年版，第282頁。由此可見，認為“正當防衛(wèi)”本身并非完全具有正當性的主張似乎有些道理，尤其面對其客觀危害的難以排除性與認定上的極其復雜性。因此，一味地使用“正當防衛(wèi)”稱謂或許顯得有些牽強。在刑法規(guī)范中，確實需要有一個從“防衛(wèi)行為”到“正當防衛(wèi)”或“防衛(wèi)過當”的梯度更為合適，否則無法解決上述邏輯矛盾，更無法詮釋正當防衛(wèi)“雙刃劍”中“既可能打擊犯罪又可能傷及無辜”的客觀現(xiàn)實。如是，應對我國刑法第20條總體上稱“防衛(wèi)行為”，顯然第1款是“正當防衛(wèi)”，第2款是“防衛(wèi)過當”，第3款是“特殊防衛(wèi)”?；蛘甙训?款“防衛(wèi)過當”獨立出來成為第20條之一，單獨稱為“防衛(wèi)過當”，而留下的第1款和第3款(第3款排列為第2款)統(tǒng)稱“正當防衛(wèi)”。無論如何“防衛(wèi)過當”不能夠再使用所謂“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”的表述，而應使用“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”的表述，因為既然超過了“必要限度”也就必然超過了其“正當性”的程度，如此才能夠使上下概念一致，使整個條文顯得協(xié)調，邏輯上也不會產(chǎn)生歧義，司法上更不會產(chǎn)生錯誤認識。

其次，我們來討論“防衛(wèi)過當”。通說認為，“防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的一種犯罪形態(tài)”[注]黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第142頁。。這當然是根據(jù)97刑法修訂后的第20條第2款之規(guī)定，對“防衛(wèi)過當”進行的闡述，然而仔細考量還是存在很大的邏輯問題。防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的最根本區(qū)別還在于“明顯超過必要限度造成重大損害”，而且這兩者都是不好比較的量性規(guī)定，“于海明案”就是這樣，你能要求于海明在現(xiàn)場只能刺向非要害部位，不能刺向要害部位嗎？如上所述，“防衛(wèi)過當”最好與“正當防衛(wèi)”分離，否則會導致邏輯上的混亂。像刑法第20條第2款規(guī)定的那樣，將“防衛(wèi)過當”建立在“正當防衛(wèi)”的前提和基礎上，必然扭曲“正當防衛(wèi)”的原本含義。一方面，“明顯超過必要限度造成重大損害”的還美其名曰是“正當防衛(wèi)”。另一方面，或許其“正當性”只是表現(xiàn)在行為性質上，對于行為程度并未包括所謂的“正當防衛(wèi)”，但無論如何“應當負刑事責任”就不能再說該行為是“正當防衛(wèi)”了，實際上只能稱“防衛(wèi)行為”或“防衛(wèi)權利”。既然在防衛(wèi)程度上過當了，也就從整體上失去了防衛(wèi)的“正當性”，不能再稱其為“正當防衛(wèi)”，而應當稱其為“防衛(wèi)行為”，只不過在實施“防衛(wèi)行為”明顯超過了刑法規(guī)定的必要限度，故應負刑事責任。

再次，“正當防衛(wèi)”和“防衛(wèi)過當”的根本區(qū)別及其關系表現(xiàn)在：(1)是否“明顯超過必要限度”？明顯超過必要限度的就是“防衛(wèi)過當”，沒有明顯超過必要限度的就是“正當防衛(wèi)”。(2)是否“造成重大損害”？“造成重大損害”的才屬于“防衛(wèi)過當”，沒有“造成重大損害”的應屬于“正當防衛(wèi)”。這兩個條件究竟是必須同時具備才能構成“防衛(wèi)過當”還是只要具備一個條件就構成“防衛(wèi)過當”呢？我們認為，應當同時具備。這是因為，首先判斷是否“明顯超過必要限度”才是立法本意，同時是否“明顯超過必要限度”也可準確判定防衛(wèi)者的主觀方面是否具有主觀惡性，至于“造成重大損害”當然是對“明顯超過必要限度”損害結果的一個補充。

五、“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的立法原意及其完善

(一)“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的理解與適用

首先，從立法的字面意義來講：(1)什么是“明顯超過必要限度”？在“于海明案”中，那些認為應認定于海明“防衛(wèi)過當”的主張者，除糾結劉海龍的行為是否達到“嚴重危及人身安全”和劉海龍?zhí)酉驅汃R車后于海明應不應當再“追殺”外，最終的判斷還是要依據(jù)刑法第20條第2款“明顯超過必要限度造成重大損害”來進行行為評價和認定。顯然，這是任何想認定或否定“正當防衛(wèi)”的主張者均繞不開的話題。(2)什么是“造成重大損害”？在教科書中，大多認為防衛(wèi)強度是制止不法侵害所必需的，即使防衛(wèi)強度在一定程度上超過對方可能給防衛(wèi)者造成的損害，也不能一定就認為是超過了必要限度。[注]李曉明主編：《中國刑法基本原理》，法律出版社2010年版，第318-319頁。因為根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，必須是“明顯超過必要限度”才屬于“防衛(wèi)過當”。但在司法實踐中，由于被防衛(wèi)方及其家屬也緊緊盯著防衛(wèi)人不放，甚至通過各種關系、途徑干擾司法機關對“正當防衛(wèi)”的認定，所以真正認定正當防衛(wèi)、不追究刑事責任非常艱難?！坝诤Ｃ靼浮笔莻€例外，竟然在偵查階段初期就敢果斷地認定“正當防衛(wèi)”并“撤銷案件”，應當說這在我國40年“正當防衛(wèi)”司法史上是少見的，或不曾有過的。

從立法的原意上來講：“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”究竟是結果條件還是行為條件？從刑法第20條第2款的規(guī)定看，“明顯超過必要限度”，首先應當是指在實施“防衛(wèi)行為”時行為人的行為超過了制止對方“不法侵害”所需要的“行為力度”。也就是說，在判斷是否“明顯超過必要限度”時不僅要看最終導致的結果，而且要看行為的必要性，看是否與制止不法侵害所需要的防衛(wèi)行為“相當”。判斷“明顯超過必要限度造成重大損害”不僅不能只看結果或只看行為，而且要看行為與結果之間的關系，甚至應當明確“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”相比較究竟誰占主導地位？在應以“明顯超過必要限度”因素為主，尤其不能被“造成重大損害”因素所綁架。如前所述，不顧當時“防衛(wèi)行為”的具體情況以及“防衛(wèi)行為”人事后的表現(xiàn)，只看結果不看行為的真實意圖與性質，就必然導致客觀歸罪。如有學者批評的，“我國司法實踐在防衛(wèi)限度的問題上，素來存在‘重結果，輕行為’的傾向，在不少判例中，侵害人重傷、死亡結果的出現(xiàn)幾乎成了防衛(wèi)過當?shù)拇~?！盵注]陳璇：《正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向》，載《法律科學》2018年第3期。

由此可見，在“明顯超過必要限度造成重大損害”的理解與認識上，長期以來存在嚴重的“唯結果論”的“司法慣性”；對“必要限度”的理解沒能從制止不法侵害所必須的情形出發(fā)；對“重大損害”的理解也過于機械化，缺少實質性合理判斷。尤其對于司法來講，最亟待確立的理念是站在事前的視角，以制止不法侵害的實際需要為標準來理解防衛(wèi)的“必要限度”，以此來判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度。[注]尹子文：《防衛(wèi)過當?shù)膶崉照J定與反思——基于722份刑事判決的分析》，載《現(xiàn)代法學》2018年第1期。正如還有學者指出的，“司法人員通常優(yōu)先從防衛(wèi)結果出發(fā)思考問題，不當?shù)叵薅ㄕ敺佬l(wèi)的成立范圍。因此，深入研究正當防衛(wèi)的司法判斷邏輯，促使實務能根據(jù)案件的具體情況，敢于依法準確宣告正當防衛(wèi)的成立，具有重大現(xiàn)實意義。”[注]周光權：《論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關系》，載《法學》2017年第4期。也就是說，要注意處理好“明顯超過必要限度”和造成“不應有”的“重大損害”的二者關系，決不能“唯結果論”。

(二)“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的免罰

根據(jù)刑法第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當是指“明顯超過必要限度”且“造成重大損害”，應當負刑事責任的行為。顯然，防衛(wèi)過當在性質上已經(jīng)屬于犯罪，而不是“正當防衛(wèi)”。當然，成立“防衛(wèi)過當”應基本符合“正當防衛(wèi)”中“正當性”前提條件。如果不符合“正當防衛(wèi)”的“正當性”，也就不可能成立“防衛(wèi)過當”，這也是防衛(wèi)過當與普通犯罪的根本區(qū)別。關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，學界存在不同觀點，有故意與過失說、純粹過失說、疏忽大意過失說等。通常認為，防衛(wèi)過當因為出自防衛(wèi)目的，因而不可能存在其他目的，否則就因不能具備“正當防衛(wèi)”的“正當性”而無法成立“防衛(wèi)過當”。既然沒有明確的犯罪目的，那么就不可能成立直接故意犯罪。至于成立間接故意犯罪還是有可能的。[注]李曉明：《刑法學總論》，北京大學出版社2016年版，第289頁。

另外，刑法第20條第2款特別規(guī)定了防衛(wèi)過當“應當減輕或免除處罰”。這一刑罰減免事由完全是基于“防衛(wèi)過當”的主觀因素及“防衛(wèi)行為”的“正當性”而相應作出的立法規(guī)定。這里想重點討論究竟在何種情況下才能夠免除處罰，并結合“于歡案”和“于海明案”進行闡述。主要表現(xiàn)在：

(1)防衛(wèi)行為的主觀罪過形式。顯然在該問題上學界爭論甚大，如有學者認為，“在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，對故意的理解應該實質化，只有防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為‘明顯超過必要限度’卻仍然容忍最后損害結果發(fā)生的，才成立故意犯罪?！盵注]尹子文：《防衛(wèi)過當?shù)膶崉照J定與反思——基于722份刑事判決的分析》，載《現(xiàn)代法學》2018年第1期。顯然該學者認為，一般情況下只能認定“防衛(wèi)過當”行為人構成過失犯罪。如此，似乎防衛(wèi)行為包括正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)男袨榫筒豢赡艽嬖谥饔^方面的故意了，顯然該種觀點在一般情況下是對的。但我們認為，并非涵蓋全部的防衛(wèi)行為，如用射擊的方式來進行正當防衛(wèi)，在某種情況下直至把對方打死都有可能完全是正當防衛(wèi)行為，顯然射擊這種防衛(wèi)行為在主觀上不可能存在所謂的間接故意或過失。當然在出罪或免罰問題上，對于疏忽大意的過失，不可能苛求行為人考慮如此周全，故遇到此種情況應考慮免罰。對于過于自信的過失，應當動用“免除處罰”規(guī)定。而間接故意應當減輕處罰，直接故意應當視情節(jié)輕重追究其刑事責任，總之要具體問題具體分析。

(2)防衛(wèi)行為的主觀目的。在傳統(tǒng)觀念中，一般認為，為保護國家、公共利益、他人合法權益，見義勇為而防衛(wèi)過當?shù)?，應當免除處罰。如果為保護自己合法利益，而防衛(wèi)過當?shù)?，應當減輕處罰。但用現(xiàn)代刑法理念來審視，即便是為了保護自身利益，只要具備法定條件，也應當考慮適用“免除處罰”規(guī)則。像“于歡案”的情形，11個人強行追債，限制母子倆人身自由長達幾個小時，甚至百般打罵、侮辱，包括警察到達現(xiàn)場都未能完全解除，難道如此情景下的“防衛(wèi)過當”還不能免除處罰？而在“于海明案”中即便造成一人死亡的結果，也照樣十分果斷地認定了“正當防衛(wèi)”，這是值得認同的。如有學者指出，“重視防衛(wèi)過當減免處罰的原因，在期待可能性大幅下降的情況下，給予防衛(wèi)人免除處罰的待遇?！盵注]尹子文：《防衛(wèi)過當?shù)膶崉照J定與反思——基于722份刑事判決的分析》，載《現(xiàn)代法學》2018年第1期。

(3)防衛(wèi)行為所保護的權益性質。一般認為，為保護重大權益而防衛(wèi)過當?shù)膽斆獬幜P，為保護較小權益而防衛(wèi)過當又“造成重大損害”的應當減輕處罰。[注]李曉明主編：《中國刑法基本原理》，法律出版社2010年版，第321頁。很顯然在“于歡案”中，對母子倆的侵害是人身自由法益，應當歸屬于“重大權益”，因此于歡的行為即便構成“防衛(wèi)過當”，免除刑罰的理由也是較充分的。只不過，由于長期的“司法慣性”以及執(zhí)法與司法理念的僵化，本案沒能做到這一點，這也是令人十分遺憾?！坝诤Ｃ靼浮敝蟹佬l(wèi)行為所保護的權益性質就更加明確了，針對攻擊對方的“不法侵害”，甚至揮刀亂砍的“行兇”等，其所保護的無疑屬于重大權益。