顧大松

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》指明了“縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制”的土地征收補(bǔ)償制度改革方向。《土地管理法修正案(草案)》[以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修正案(草案)》]圍繞上述三個(gè)方面，在大方向上確定了土地征收補(bǔ)償制度改革的基本框架。但由于土地征收補(bǔ)償行政案件多發(fā)，從行政審判角度總結(jié)土地征收補(bǔ)償案件的特點(diǎn)及其對(duì)法律修改的需求，仍然是當(dāng)前一件非常迫切的任務(wù)。因此，有必要有針對(duì)性地從行政審判角度，為修改《土地管理法》的土地征收補(bǔ)償相關(guān)規(guī)定建言獻(xiàn)策，以更好地推動(dòng)土地征收補(bǔ)償制度改革。

一、土地征收補(bǔ)償行政案件審理的難點(diǎn)

當(dāng)前，土地征收補(bǔ)償行政案件審理的難點(diǎn)，可以概括為原告不知道“告什么”、法院不知道“審什么”的問(wèn)題。具體而言，主要體現(xiàn)在征地批準(zhǔn)行為的可訴性、征地安置補(bǔ)償責(zé)任主體的確定、征地實(shí)施的強(qiáng)制主體確定等方面。

(一)征地批準(zhǔn)行為的可訴性問(wèn)題

目前，司法實(shí)踐中比較普遍的觀點(diǎn)與做法，是將國(guó)務(wù)院及省級(jí)人民政府作出的征地批準(zhǔn)行為納入《行政復(fù)議法》第30條第2款的“最終裁決”行為范圍，排除于行政訴訟受案范圍之外。

雖然司法實(shí)踐中各級(jí)法院普遍依據(jù)《行政復(fù)議法》第30條第2款將征地批準(zhǔn)行為排除在行政訴訟受案范圍之外，但這一處理方式受到2015年修訂后施行的《行政訴訟法》的沖擊。該法第12條第1款第5項(xiàng)明確規(guī)定，公民、法人或者其他組織“對(duì)征收、征用決定及其補(bǔ)償決定不服”起訴的案件屬于行政訴訟受案范圍。這一條款屬于增設(shè)條款，概括性地規(guī)定了“征收、征用決定及其補(bǔ)償決定”屬于行政訴訟受案范圍。這里的“征收決定”既包括依據(jù)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第14條規(guī)定的市、縣級(jí)人民政府作出的房屋征收決定，也包括依據(jù)《土地管理法》作出的集體土地征收批準(zhǔn)行為。

司法實(shí)踐的早期做法是依《行政復(fù)議法》第30條第2款的規(guī)定，將征地批準(zhǔn)行為排除于行政訴訟受案范圍之外，但在2015年《行政訴訟法》修訂施行后，則產(chǎn)生了是否將其納入行政訴訟受案范圍的爭(zhēng)議，特別是最高人民法院與部分省級(jí)人民法院之間處理同類(lèi)案件已存在不一致，亟須依法制統(tǒng)一原則予以規(guī)范。

(二)征地安置補(bǔ)償責(zé)任主體的確定問(wèn)題

現(xiàn)行《土地管理法》第46條第1款規(guī)定，國(guó)家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施。《土地管理法實(shí)施條例》第20條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征收土地方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府組織實(shí)施，按具體建設(shè)項(xiàng)目分別供地。實(shí)踐中，市、縣人民政府往往通過(guò)規(guī)范性文件或者征地公告方案等方式，要求土地管理部門(mén)具體組織實(shí)施本行政區(qū)域的土地房屋征收補(bǔ)償工作，甚至委托鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府、區(qū)(縣)征地事務(wù)機(jī)構(gòu)等主體參與征收與補(bǔ)償?shù)膮f(xié)商，與被征收人簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議。但是，當(dāng)被征收人與相關(guān)主體無(wú)法達(dá)成協(xié)議時(shí)，由于現(xiàn)行《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》沒(méi)有設(shè)定補(bǔ)償決定制度，導(dǎo)致被征收人難以向法定主體請(qǐng)求安置補(bǔ)償，并在得不到回應(yīng)時(shí)依法向法院提起履行法定職責(zé)之訴，導(dǎo)致其安置補(bǔ)償權(quán)利處于虛置狀態(tài)。

最高人民法院在上海蝶球閥門(mén)技術(shù)開(kāi)發(fā)部訴上海市閔行區(qū)人民政府要求履行征收補(bǔ)償職責(zé)再審案中解決了這一實(shí)踐難題：“市、縣人民政府及土地管理部門(mén)是代表國(guó)家負(fù)責(zé)具體征收與補(bǔ)償?shù)姆ǘㄖ黧w……市、縣人民政府代表國(guó)家組織實(shí)施征收被征收人合法房屋，也有確保被征收人通過(guò)簽訂協(xié)議或者以補(bǔ)償決定等方式取得公平合理補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谏鲜霾枚ㄖ型瑫r(shí)指出，考慮到征收與補(bǔ)償程序的多階段性、組織實(shí)施形式的多樣性以及地方人民政府與其組成部門(mén)分工合作的統(tǒng)一性，并考慮集體土地征收行政效能等因素，市、縣人民政府可以規(guī)范性文件或者征地公告方案等方式，要求土地管理部門(mén)具體組織實(shí)施本行政區(qū)域的土地房屋征收補(bǔ)償工作，甚至委托鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府、區(qū)(縣)征地事務(wù)機(jī)構(gòu)等主體參與征收與補(bǔ)償?shù)膮f(xié)商，與被征收人簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議。但不能認(rèn)為此類(lèi)主體因此即成為補(bǔ)償安置的法定義務(wù)主體，也不能認(rèn)為其實(shí)際取得了獨(dú)立實(shí)施補(bǔ)償安置的行政主體資格，更不能認(rèn)為市、縣人民政府即因此免除了法定的補(bǔ)償安置義務(wù)，而是應(yīng)遵循職權(quán)法定原則和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第20條第3款的精神，將此類(lèi)主體視為接受市、縣人民政府等的委托從事具體的補(bǔ)償安置事宜。即使在土地征收實(shí)踐中，與被征收人簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議的主體多元，基于合同相對(duì)性和支持協(xié)商對(duì)話(huà)原則，應(yīng)當(dāng)支持市、縣人民政府對(duì)其他主體簽訂的補(bǔ)償協(xié)議效力的認(rèn)可；但仍需堅(jiān)持在未能與被征收人簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議的情況下，市、縣人民政府或其指定的土地管理部門(mén)應(yīng)以書(shū)面形式作出補(bǔ)償安置決定等，履行補(bǔ)償安置義務(wù)?？傊?，雖然土地征收補(bǔ)償形式多樣，參與主體多元，但如果補(bǔ)償安置問(wèn)題無(wú)法通過(guò)協(xié)商或簽訂協(xié)議方式解決，且無(wú)法定主體作出補(bǔ)償決定，又無(wú)生效裁判對(duì)補(bǔ)償安置問(wèn)題進(jìn)行過(guò)裁判，則被征收人可以依法請(qǐng)求市、縣人民政府或其指定的土地管理部門(mén)依法履行補(bǔ)償安置職責(zé)，要求依法作出包含補(bǔ)償安置內(nèi)容的補(bǔ)償安置等決定。

雖然最高人民法院通過(guò)再審裁判保護(hù)了被征收人請(qǐng)求市、縣人民政府或其指定的土地管理部門(mén)履行安置補(bǔ)償職責(zé)的權(quán)益，但后者通過(guò)什么方式履行安置補(bǔ)償職責(zé)卻是一個(gè)亟須立法回應(yīng)的問(wèn)題，而這就需要通過(guò)國(guó)家層面的立法而非司法個(gè)案加以解決。

(三)征地實(shí)施的強(qiáng)制主體確定問(wèn)題

在征地實(shí)施過(guò)程中，被征收人與征收人之間就安置補(bǔ)償問(wèn)題必然有不能達(dá)成一致的情形。鑒于征地的公共利益需要，應(yīng)有一種法律機(jī)制確定征地的順利實(shí)施。也就是說(shuō)，需要一種法律機(jī)制在被征收人與征收人就安置補(bǔ)償問(wèn)題不能達(dá)成一致時(shí)發(fā)揮作用，如前述上海蝶球閥門(mén)技術(shù)開(kāi)發(fā)部訴上海市閔行區(qū)人民政府要求履行征收補(bǔ)償職責(zé)再審案的最高人民法院的裁判意旨。同時(shí)，確定安置補(bǔ)償后，仍然需要通過(guò)法律強(qiáng)制力要求被征收人履行搬遷或交地義務(wù)，方能完成征地目的。目前，我國(guó)現(xiàn)行法律只有《土地管理法實(shí)施條例》第45條規(guī)定了責(zé)令交地法律機(jī)制，即“違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國(guó)家建設(shè)征收土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)責(zé)令交出土地；拒不交出土地的，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”

但是，現(xiàn)實(shí)征地過(guò)程中仍然有不少未經(jīng)土地行政主管部門(mén)作出責(zé)令交地決定實(shí)施強(qiáng)制的情形，由于行政機(jī)關(guān)大多未直接參與強(qiáng)制活動(dòng)，但強(qiáng)制實(shí)施的效果又間接實(shí)現(xiàn)其行政目的，因此，該類(lèi)情形是否由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任就成為近年來(lái)司法實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議較大的問(wèn)題，多起最高人民法院裁判審理的案件均涉及這一類(lèi)問(wèn)題。在土地征收過(guò)程中，有且僅有市、縣級(jí)人民政府才具有依法征收土地及其附屬物的職權(quán)，發(fā)布公告亦是其履行職權(quán)的表現(xiàn)。因而，在被拆除房屋位于市、縣級(jí)人民政府確定的征收范圍內(nèi)的情況下，除非市、縣級(jí)人民政府能夠舉證證明房屋確系在其不知情的情況下由其他主體違法強(qiáng)拆，人民法院可以依據(jù)上述法律規(guī)定，推定強(qiáng)制拆除行為系市、縣級(jí)人民政府或其委托的主體實(shí)施。

二、土地征收補(bǔ)償行政案件審理難題的成因

如前所述，在土地征收補(bǔ)償行政案件審判實(shí)踐中，存在原告不知道“告什么”、法院不知道“審什么”的難題，其成因主要是現(xiàn)行征地相關(guān)制度的缺失，這具體表現(xiàn)在構(gòu)成土地征收補(bǔ)償制度閉環(huán)的征收決定、安置補(bǔ)償、糾紛解決三大環(huán)節(jié)上。

(一)征收決定環(huán)節(jié)

1.表現(xiàn)形式錯(cuò)位。作為一項(xiàng)法律行為，征收決定生效直接導(dǎo)致被征收人物權(quán)的滅失，因此其外在表現(xiàn)形式需要立法詳細(xì)規(guī)定，以明確其作為物權(quán)變動(dòng)產(chǎn)生的準(zhǔn)據(jù)。但是，依現(xiàn)行法實(shí)施的土地征收批準(zhǔn)行為卻存在表現(xiàn)形式錯(cuò)位問(wèn)題，導(dǎo)致行政審判的困難。

在現(xiàn)行法上，確定土地征收批準(zhǔn)行為表現(xiàn)形式的主要法律依據(jù)為《土地管理法》第45條、第46條，主要分為批準(zhǔn)環(huán)節(jié)與公告環(huán)節(jié)。在批準(zhǔn)環(huán)節(jié)，是由下級(jí)政府及同級(jí)土地行政主管部門(mén)報(bào)請(qǐng)后，由國(guó)務(wù)院及省級(jí)人民政府批準(zhǔn)，下級(jí)政府再行以自己名義公告并組織實(shí)施。不論是從立法中的“批準(zhǔn)”文字的表述看，還是從批準(zhǔn)主體之間的內(nèi)部關(guān)系看，征地批準(zhǔn)行為應(yīng)屬于一種發(fā)生內(nèi)部約束作用的“審批”行為，而非由其作出的直接產(chǎn)生外部法律效果的“決定”行為。在司法實(shí)踐中，也往往因?yàn)閲?guó)務(wù)院或省級(jí)人民政府并未直接作出決定，事實(shí)上由其土地行政主管部門(mén)作出批復(fù)文書(shū)，導(dǎo)致被征收人無(wú)從確定訴訟被告。與此相反，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第13條則直接明確表述為：“市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定后應(yīng)當(dāng)及時(shí)公告。公告應(yīng)當(dāng)載明征收補(bǔ)償方案和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項(xiàng)?！笔?、縣級(jí)人民政府直接作出房屋征收決定并自行公告決定內(nèi)容，形成準(zhǔn)確的房屋征收決定法律表現(xiàn)形式，以實(shí)現(xiàn)其要式行為的法律效力。

2.公益標(biāo)準(zhǔn)缺失。在司法實(shí)踐中，征地批準(zhǔn)行為被排除于行政訴訟受案范圍之外，除了《行政復(fù)議法》第30條第2款規(guī)定的影響外，還在于征收土地的公益標(biāo)準(zhǔn)缺失，無(wú)法為司法機(jī)關(guān)依法審查征地批準(zhǔn)行為提供較為明確的指引。

雖然有關(guān)征收的公共利益標(biāo)準(zhǔn)的理論研究著述頗豐，國(guó)外相關(guān)立法例及判例也很多，但在我國(guó)司法審判中，土地征收的公共利益標(biāo)準(zhǔn)卻處于缺失狀態(tài)。《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”這是關(guān)于土地征收決定需要遵循公共利益標(biāo)準(zhǔn)的憲法依據(jù)。不過(guò)，作為實(shí)施憲法征收條款的法律卻在公共利益標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化上幾無(wú)作為。

不僅現(xiàn)行法律有關(guān)土地征收的公共利益標(biāo)準(zhǔn)缺失，而且《土地管理法》關(guān)于建設(shè)用地取得的限制性條款規(guī)定，使得土地征收的公共利益標(biāo)準(zhǔn)存在內(nèi)在的矛盾?！锻恋毓芾矸ā返?條規(guī)定,國(guó)家因公共利益的需要,可以對(duì)集體土地進(jìn)行征收；第43條規(guī)定,任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè),需要使用土地的,必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地。這兩條規(guī)定的邏輯是：(1)單位和個(gè)人建設(shè)用地,不可能都是因?yàn)楣怖妫?2)我國(guó)法律不排除單位和個(gè)人基于非公共利益的需要使用土地進(jìn)行建設(shè),前提是不能直接使用集體土地，而只能申請(qǐng)使用國(guó)有土地；(3)單位和個(gè)人如需使用集體的土地,只能先將集體土地征收為國(guó)有；(4)征收土地必須以“公共利益”為前提。這就意味著，任何單位和個(gè)人出于非公共利益的目的申請(qǐng)建設(shè)用地必須向國(guó)家提出申請(qǐng),需要由國(guó)家通過(guò)土地征收程序?qū)⒓w土地征轉(zhuǎn)為國(guó)有建設(shè)用地。但是，為了推進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，服務(wù)城鎮(zhèn)化建設(shè)需要，非公共利益的建設(shè)需要也只能通過(guò)土地征收程序完成，進(jìn)而導(dǎo)致土地征收的“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)泛化。現(xiàn)行《土地管理法》存在的這種內(nèi)在邏輯矛盾，無(wú)法為司法審查提供有力的支持。

(二)安置補(bǔ)償環(huán)節(jié)

1.補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有待更新?，F(xiàn)行《土地管理法》第47條規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償?！痹谶@一原則下，《土地管理法》及《土地管理法實(shí)施條例》對(duì)于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作出了相對(duì)比較具體的規(guī)定。2004年《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)提出了“兩保”要求，即保證被征地農(nóng)民原有生活水平不降低，保證被征地農(nóng)民長(zhǎng)遠(yuǎn)生計(jì)有保障；同時(shí)要求省級(jí)人民政府制訂并公布各市、縣征地的統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)或區(qū)片綜合地價(jià)，征地補(bǔ)償做到同地同價(jià)。2005年《關(guān)于開(kāi)展制訂征地統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和征地區(qū)片綜合地價(jià)工作的通知》明確要求，征地補(bǔ)償以統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和征地區(qū)片綜合地價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，不再采用年產(chǎn)值倍數(shù)法。新出規(guī)范性文件的補(bǔ)償規(guī)定與《土地管理法》規(guī)定的原用途補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不一致，不論是《土地管理法》的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)還是司法審判標(biāo)準(zhǔn)都有待更新。

2.補(bǔ)償決定缺失。在司法實(shí)踐中，土地征收爭(zhēng)議的重心在于補(bǔ)償(安置)問(wèn)題，但現(xiàn)行《土地管理法》及《土地管理法實(shí)施條例》并未為解決土地征收的補(bǔ)償問(wèn)題提供確定安置補(bǔ)償?shù)拈]環(huán)機(jī)制，特別是在當(dāng)被征收人與安置補(bǔ)償責(zé)任主體經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成安置補(bǔ)償協(xié)議的情況下，沒(méi)有法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)通過(guò)作出行政決定(或其他方式)確定安置補(bǔ)償，進(jìn)而推進(jìn)土地征收活動(dòng)的順利進(jìn)行。相比而言，國(guó)有土地上房屋征收活動(dòng)過(guò)程中則有相應(yīng)的補(bǔ)償決定機(jī)制。

在土地征收活動(dòng)中，承擔(dān)安置補(bǔ)償責(zé)任的土地行政主管部門(mén)或其委托單位一般通過(guò)與被征收人簽訂協(xié)議方式確定安置補(bǔ)償，但當(dāng)被征收人對(duì)土地行政主管部門(mén)確定的安置補(bǔ)償方案不認(rèn)可時(shí)，往往又沒(méi)有法律依據(jù)通過(guò)其他方式確定安置補(bǔ)償，被征收人提起訴訟也不會(huì)被受理。

3.補(bǔ)償方式單一。根據(jù)現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，土地征收補(bǔ)償只有貨幣補(bǔ)償?shù)姆绞?，地方各?jí)政府應(yīng)支持農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民進(jìn)行開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)，興辦企業(yè)。據(jù)此可見(jiàn)，現(xiàn)行法只規(guī)定了貨幣補(bǔ)償、政府有責(zé)任支持被征地集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民進(jìn)行開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)等土地征收補(bǔ)償形式。

但是，目前貨幣補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低，即使按照統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和綜合區(qū)片地價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償，還是存在諸多不足，特別要實(shí)現(xiàn)《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》的“兩保”要求，仍然需要探索多種形式的安置補(bǔ)償，因此，土地征收補(bǔ)償方式應(yīng)當(dāng)在“完善被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制”方面著力。實(shí)踐中，地方政府積極探索貨幣補(bǔ)償以外的多種安置補(bǔ)償形式，成為貨幣補(bǔ)償方式的有益補(bǔ)充，目的是為了確保被征地農(nóng)民的生活不因征地受到影響。征地實(shí)務(wù)中安置方式包括留地安置、集體土地使用權(quán)入股、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安置、異地移民安置、住房安置、組織就業(yè)培訓(xùn)、鼓勵(lì)農(nóng)民自主創(chuàng)業(yè)、用地單位招工、社會(huì)保障安置等。其中，比較有代表性的是留地安置、土地使用權(quán)入股、用土地補(bǔ)償費(fèi)購(gòu)買(mǎi)社會(huì)保障等形式。在我國(guó)目前國(guó)家財(cái)政支付力有限，貨幣補(bǔ)償不能完全按照市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行補(bǔ)償?shù)那闆r下，采取多種有穩(wěn)定性收益的安置方式進(jìn)行補(bǔ)償，解決了貨幣補(bǔ)償不能解決的問(wèn)題，這也是《土地管理法》的修訂重點(diǎn)。

(三)爭(zhēng)議解決環(huán)節(jié)

1.法定機(jī)制閑置?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》第25條第3款規(guī)定：“對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議的，由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。”各地方政府也紛紛通過(guò)規(guī)范性文件細(xì)化土地征收中的“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”協(xié)調(diào)、裁決機(jī)制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)安置補(bǔ)償爭(zhēng)議的行政解決。不過(guò)，對(duì)于何為“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”以及“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)裁決”是否為獨(dú)立的行政行為等問(wèn)題，理論界與實(shí)務(wù)界均有較大的爭(zhēng)議。由于爭(zhēng)議的“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)前期通過(guò)土地征收批準(zhǔn)中的征收方案確立的，所謂的“標(biāo)準(zhǔn)裁決”實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)自己裁決自己的前期行為，因此不能稱(chēng)為“裁決”。

2.責(zé)令前提缺失。土地征收活動(dòng)的最后環(huán)節(jié)，是被征收人通過(guò)自愿或非自愿的方式交出土地，完成征收活動(dòng)的閉環(huán)。但是，現(xiàn)行《土地管理法》及相關(guān)法律法規(guī)中，卻存在強(qiáng)制執(zhí)行的前提即明確被征收人安置補(bǔ)償內(nèi)容的法律形式缺失問(wèn)題。

《土地管理法實(shí)施條例》將拒不簽訂協(xié)議，納入“阻撓國(guó)家建設(shè)征用土地”情節(jié)，由土地行政主管部門(mén)責(zé)令交出土地，如果拒不交出土地，則申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。但是，由于這一規(guī)定缺乏解決被征收人補(bǔ)償爭(zhēng)議的前置程序(裁決程序或安置補(bǔ)償決定程序)，既對(duì)被征收人利，也為法院受理責(zé)令交地行為的訴訟帶來(lái)困難。因此，當(dāng)法律并未設(shè)定確定征收安置補(bǔ)償?shù)臋C(jī)制時(shí)，通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行責(zé)令交出土地決定以實(shí)現(xiàn)集體土地征收活動(dòng)的閉環(huán)，仍然存在較大的困難。

三、《修正案(草案)》的進(jìn)步與不足

(一)《修正案(草案)》的進(jìn)步

本次修法共有7個(gè)條款(有新增條款，也有對(duì)原條款修訂形成的條款)直接涉及土地征收補(bǔ)償問(wèn)題，通過(guò)本次修法擬建立的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市制度，在很大程度上也是中央“縮小征地范圍”決定的重要體現(xiàn)?！缎拚?草案)》在土地征收制度改革方面有了諸多進(jìn)步，主要表現(xiàn)在：

1.明確界定土地征收的公共利益標(biāo)準(zhǔn)?！缎拚?草案)》借鑒《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定，對(duì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)采用了明確列舉+概括規(guī)定的方式，消解了原有立法中公共利益標(biāo)準(zhǔn)缺失的問(wèn)題。《修正案(草案)》第45條這一新增條款大部分借鑒了《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條的內(nèi)容，僅對(duì)個(gè)別規(guī)定進(jìn)行了符合土地征收實(shí)際的修改。

《修正案(草案)》在借鑒《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對(duì)于公共利益標(biāo)準(zhǔn)采用明確列舉+概括規(guī)定的同時(shí)，也將《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條中帶有征收必要性原則的要求引入，即土地征收系因公共利益的“確需”，才可以征收農(nóng)民集體所有的土地。所謂“確需”征收，是指如果通過(guò)其他方式能夠?qū)崿F(xiàn)同一目的，可以不用啟動(dòng)征收程序；也指征收范圍應(yīng)以公益需要(主要是指建設(shè)項(xiàng)目需要)為限，非出于保護(hù)被征收合法權(quán)利的目的，不得擴(kuò)大征收范圍?！按_需”征收條款的設(shè)定，也為征收主體通過(guò)事前、事中、事后協(xié)商方式解決征收問(wèn)題預(yù)留了法律空間。

2.區(qū)分集體土地征收與集體土地上房屋征收?！缎拚?草案)》第48條第4款將農(nóng)村村民住宅的征收與集體土地的征收分離，設(shè)定單獨(dú)集體土地上房屋征收方式，一方面順應(yīng)了各地方通過(guò)地方性法規(guī)、政府規(guī)章設(shè)定單獨(dú)的征收集體土地上房屋制度的實(shí)際，另一方面也是通過(guò)立法細(xì)化矛盾較為集中的征地房屋搬遷問(wèn)題的努力。

集體所有土地上房屋的所有權(quán)人僅擁有集體土地使用權(quán)，集體所有土地依法征收時(shí)，其上房屋屬于地上附著物一并征收，因此，集體土地上房屋征收屬于土地征收性質(zhì)。但是，《物權(quán)法》并未排除集體土地上的房屋征收制度，現(xiàn)實(shí)中，集體所有土地上房屋也可以在不改變土地所有權(quán)性質(zhì)的情況下實(shí)施征收。因此，房屋征收不僅限于國(guó)有土地上的房屋征收，也應(yīng)包括集體土地上的房屋征收。《修正案(草案)》將集體土地上房屋征收確定為集體土地征收的一大子類(lèi)，并明確由省級(jí)人民政府制定具體辦法，即是對(duì)獨(dú)立房屋征收類(lèi)型的細(xì)化，有利于有針對(duì)性地處理征收房屋搬遷矛盾。

3.設(shè)立充分保障被征地農(nóng)民知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)的征前協(xié)議制度?！缎拚?草案)》第47條第2款規(guī)定：“擬征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi),持不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)辦理補(bǔ)償?shù)怯?。市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門(mén)與擬征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人就補(bǔ)償安置等簽訂協(xié)議,測(cè)算并落實(shí)有關(guān)費(fèi)用,保證足額到位；個(gè)別確實(shí)難以達(dá)成協(xié)議的,應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)征收土地時(shí)如實(shí)說(shuō)明。”這是吸收各地征地補(bǔ)償安置工作有益經(jīng)驗(yàn)，將協(xié)商程序提前至征收前期工作完成后、征地批準(zhǔn)作出之前，有利于體現(xiàn)征收安置補(bǔ)償?shù)钠降葏f(xié)商，有利于充分保障被征地農(nóng)民的知情權(quán)、參與權(quán)與監(jiān)督權(quán)。

(二)《修正案(草案)》的不足

雖然《修正案(草案)》在土地征收補(bǔ)償制度改革方面吸收了地方實(shí)踐與征地改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，有諸多的亮點(diǎn)，但從行政審判視角審視，在征收法律行為的厘清、征收法律關(guān)系主體的確定以及非訴糾紛解決機(jī)制設(shè)立等方面仍然有進(jìn)一步修改的空間。

1.征地審批與征地決定混淆。1998年《土地管理法》修改時(shí)，上收了征地的審批權(quán)限，四級(jí)審批改為兩級(jí)審批。審批權(quán)限上收以后，加之后續(xù)建設(shè)用地審查報(bào)批制度的要求，征收審批已經(jīng)成為國(guó)務(wù)院及省級(jí)人民政府對(duì)于年度征地計(jì)劃的內(nèi)部控制性審批，市、縣人民政府不僅需要承擔(dān)審批后的征收組織實(shí)施工作，事前的征地聽(tīng)證與報(bào)批材料制作、事后的征地公告等程序性工作以及征地批準(zhǔn)后的具體實(shí)施工作也由其承擔(dān)。也就是說(shuō)，實(shí)質(zhì)上的征地工作主要由市、縣人民政府承擔(dān)，省級(jí)人民政府及國(guó)務(wù)院的“征地批準(zhǔn)”主要是一種征地面積、地類(lèi)、計(jì)劃、占補(bǔ)平衡的內(nèi)部控制?！缎拚?草案)》在征收決定環(huán)節(jié)，仍然存在“內(nèi)部審批”與“外部決定”錯(cuò)位的問(wèn)題，也在很大程度上影響了法院受理征收決定并依法審查的推進(jìn)力度。

如果能夠區(qū)分征地審批的內(nèi)部控制與征地決定的外部效力，保留國(guó)務(wù)院與省級(jí)人民政府基于用途管制目的對(duì)征地的內(nèi)部審批控制，同時(shí)將具備外部法律效力的征地決定權(quán)賦予實(shí)質(zhì)上承擔(dān)主要征收事務(wù)的市、縣級(jí)人民政府，實(shí)現(xiàn)土地征收決定的形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，就可以辯識(shí)征地決定的法律形式。同時(shí)，通過(guò)國(guó)務(wù)院及省級(jí)人民政府基于“用地控制”目標(biāo)的內(nèi)部審批，以及將市、縣級(jí)人民政府作出的征地決定納入行政訴訟受案范圍，通過(guò)內(nèi)部的審批控制與外部司法監(jiān)督的結(jié)合，可以較好保證用途管制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2.未能確立征地安置補(bǔ)償爭(zhēng)議糾紛解決機(jī)制。征地搬遷案件呈現(xiàn)出社會(huì)關(guān)注度高、矛盾易激化、息訴難度大、糾紛周期長(zhǎng)的特點(diǎn)，因此，亟須立法設(shè)定征地安置補(bǔ)償糾紛的第三方中立裁決機(jī)制，推動(dòng)征地搬遷糾紛的多元解決。事實(shí)上，不論是《土地管理法實(shí)施條例》第25條設(shè)立的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)協(xié)調(diào)裁決機(jī)制還是《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第26條授權(quán)市、縣級(jí)人民政府作出的房屋征收補(bǔ)償決定，其主要屬性均屬一種自愿協(xié)商方式未能達(dá)成征地安置補(bǔ)償協(xié)議時(shí)的行政糾紛解決機(jī)制。域外征收法制中有與司法裁判機(jī)制結(jié)合較為密切的補(bǔ)償爭(zhēng)議行政裁決機(jī)制，值得《土地管理法》修訂時(shí)予以借鑒。

3.征收類(lèi)型化的規(guī)范表達(dá)欠缺。土地征收以公共利益需要為啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)公共利益也有不同類(lèi)型，如國(guó)有土地上的房屋征收中的舊城區(qū)改建以及集體土地上房屋征收的城中村改造等，并非基于外在的交通、市政工程等公共事業(yè)類(lèi)建設(shè)項(xiàng)目需要，而是改善被征收人居住條件，甚至是推動(dòng)舊區(qū)更新、再生的重要方式，因此，沒(méi)必要將其與其他公益建設(shè)項(xiàng)目的征地類(lèi)型混同?！缎拚?草案)》第45條參照《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》設(shè)立的“由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)需要用地的”與“由政府在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)組織實(shí)施成片開(kāi)發(fā)建設(shè)需要用地的”的土地征收類(lèi)型，以及第48條第4款設(shè)置的獨(dú)立集體土地上房屋征收類(lèi)型，實(shí)質(zhì)上是區(qū)別于一般征收類(lèi)型(基于公益建設(shè)項(xiàng)目需要)的特別征收，體現(xiàn)了作為啟動(dòng)征收的公共利益標(biāo)準(zhǔn)個(gè)性。但是，《修正案草案》對(duì)于征收類(lèi)型的設(shè)置仍處于一種粗放的表達(dá)狀態(tài)，有必要作進(jìn)一步的改進(jìn)。

從域外立法來(lái)看，成熟的多樣化征收類(lèi)型主要包括區(qū)段征收、超額征收、保留征收、強(qiáng)制售買(mǎi)等。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有城鄉(xiāng)建設(shè)的需要，以被征收人權(quán)利保護(hù)為依歸，我國(guó)現(xiàn)行征收的具體類(lèi)型可以在國(guó)有土地上的房屋征收與集體土地上的房屋征收并重、通過(guò)征收類(lèi)型的技術(shù)創(chuàng)新推動(dòng)征收目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)、妥善處理新舊制度間的繼承與發(fā)展關(guān)系等原則指導(dǎo)下，構(gòu)建我國(guó)獨(dú)特的“一般征收”“區(qū)段征收”(主要包括“危舊房改造”與“城中村改造”)以及“擴(kuò)張征收”類(lèi)型，進(jìn)而通過(guò)征收類(lèi)型化建設(shè)科學(xué)反映公共利益的個(gè)性。(1)顧大松：《房屋征收法律制度研究》，東南大學(xué)出版社2017年版，第76-127頁(yè)。因此，《修正案草案》在相關(guān)條文中的“由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)需要用地”與“由政府在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)組織實(shí)施成片開(kāi)發(fā)建設(shè)需要用地”的集體土地征收與農(nóng)村村民住宅的征收，實(shí)質(zhì)為獨(dú)特的區(qū)段征收類(lèi)型，需要更為精確的立法條文予以概括。

四、完善土地征收補(bǔ)償制度的建議

基于前述分析，從行政審判視角看，土地征收補(bǔ)償制度改革主要集中于土地征收活動(dòng)過(guò)程中，即征收決定、安置補(bǔ)償、補(bǔ)償(安置)爭(zhēng)議解決三大環(huán)節(jié)，因此，在準(zhǔn)確把握《修正案草案》進(jìn)步與不足的基礎(chǔ)上，根據(jù)土地征收補(bǔ)償司法審查實(shí)踐，需要做出如下改進(jìn)：

1．在區(qū)別內(nèi)部征地審批與外部征地決定的基礎(chǔ)上，應(yīng)明確規(guī)定由市、縣級(jí)人民政府作出征地決定，調(diào)整現(xiàn)有征收決定的表達(dá)形式，在征地決定內(nèi)容中明確規(guī)定被征收人對(duì)市、縣級(jí)人民政府征地決定的復(fù)議、訴訟權(quán)利。

首先，保留國(guó)務(wù)院與省級(jí)人民政府對(duì)土地征收年度計(jì)劃的行政審批控制，繼續(xù)通過(guò)建設(shè)用地預(yù)審、審批方式落實(shí)國(guó)家耕地保護(hù)的戰(zhàn)略目標(biāo)，推進(jìn)耕地占補(bǔ)平衡目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。其次，參考《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第13條、第14條，增設(shè)市、縣級(jí)人民政府經(jīng)上級(jí)政府審批后作出征地決定及征地決定公告的條款。再次，在征地決定公告條款中明確征收決定的被征收人、征收范圍、安置補(bǔ)償方案及被征收人的復(fù)議、訴訟權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)2015年《行政訴訟法》第12條第1款第5項(xiàng)明確將“征收決定”納入受案范圍的要求。

2.增設(shè)“區(qū)段征收”的法定類(lèi)型，以明確該類(lèi)征收的公益屬性?！缎拚覆莅浮返?5條設(shè)立的“由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)需要用地”與“由政府在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)組織實(shí)施成片開(kāi)發(fā)建設(shè)需要用地”的土地征收，實(shí)質(zhì)上是以改善被征收人居住條件或者推動(dòng)新型城鎮(zhèn)化發(fā)展為目的的征收，但因其區(qū)別于交通、能源、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的特性，往往被人質(zhì)疑其欠缺公共利益的正當(dāng)性。一方面，要通過(guò)修法回歸土地征收的公益屬性；另一方面，有必要通過(guò)土地征收推進(jìn)我國(guó)新型城鎮(zhèn)化建設(shè)，在上述兩類(lèi)征收類(lèi)型中明確“以征地財(cái)務(wù)平衡替代賣(mài)地牟利財(cái)政，改革現(xiàn)行經(jīng)營(yíng)城市土地、謀求賣(mài)地凈收益的房地產(chǎn)財(cái)政，實(shí)行以財(cái)務(wù)平衡為原則的新型征地制度”(2)華生：《城市化轉(zhuǎn)型與土地陷阱》，東方出版社2014年版，第229頁(yè)。。因此，建議將《修正案草案》第45條中的“由政府在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)組織實(shí)施成片開(kāi)發(fā)建設(shè)需要用地”的土地征收單獨(dú)設(shè)款限定開(kāi)發(fā)建設(shè)的“財(cái)務(wù)平衡”條件，在一定程度上確定我國(guó)土地征收中的區(qū)段征收類(lèi)型。

3.吸收《土地管理法實(shí)施條例》第45條的責(zé)令交地條款，增設(shè)征收補(bǔ)償安置爭(zhēng)議裁決機(jī)制，多元化解征收拆遷糾紛。不論是現(xiàn)行《土地管理法》及《修正案草案》所欠缺的征收安置補(bǔ)償決定，還是《土地管理法實(shí)施條例》第45條設(shè)定的“責(zé)令交地”條款，其本質(zhì)均系征收主體之間不能達(dá)成安置補(bǔ)償協(xié)議時(shí)，以最終完成土地征收程序?yàn)槟康亩O(shè)置的一種行政糾紛解決機(jī)制。因此，《土地管理法》修訂時(shí)有必要吸收《土地管理法實(shí)施條例》第45條中的“責(zé)令交地”機(jī)制，設(shè)立征收法律關(guān)系主體之外的第三方征地安置補(bǔ)償爭(zhēng)議裁決委員會(huì)。當(dāng)不能通過(guò)協(xié)商程序達(dá)成安置補(bǔ)償協(xié)議時(shí)，征收補(bǔ)償法律關(guān)系主體均可向該委員會(huì)申請(qǐng)裁決，進(jìn)而推進(jìn)多元化征收安置補(bǔ)償糾紛解決機(jī)制建設(shè)。

在立法上設(shè)定第三方性質(zhì)的征地安置補(bǔ)償爭(zhēng)議裁決委員會(huì)的同時(shí)，法院受理該類(lèi)裁決的訴訟也可參考日本當(dāng)事人訴訟類(lèi)型，即一方當(dāng)事人如不服委員會(huì)裁決時(shí)，須以另一方當(dāng)事人為被告提起當(dāng)事人訴訟，法院判決同時(shí)產(chǎn)生消滅委員會(huì)裁決效力，被征收人的搬遷義務(wù)也從裁決的執(zhí)行轉(zhuǎn)換為司法裁判的執(zhí)行，從而實(shí)現(xiàn)征收安置補(bǔ)償爭(zhēng)議的最終解決。