崔國斌

近年來，中國知識產(chǎn)權界在體育賽事直播畫面的作品屬性方面存在嚴重的分歧。(1)參見王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期； 劉家瑞 ：《論體育節(jié)目的國際版權保護》，載《知識產(chǎn)權》2017年第8期。這給我們提供了一個重新檢討著作權法二分體制背后作品獨創(chuàng)性標準的重要機會。這里的體育賽事直播畫面是指體育賽事組織方、電視臺、其他機構或個人拍攝的并由導播實時編輯加工而成的記錄體育比賽或活動過程的影音畫面。本文重點關注的是由專業(yè)攝像團隊通過十數(shù)臺攝像機攝制信號并由專業(yè)導播實時編輯加工而成的專業(yè)體育賽事直播畫面。它是否具有電影作品意義上的獨創(chuàng)性(本文將電影作品和類電影作品統(tǒng)一稱作電影作品)，在中國知識產(chǎn)權界的對立雙方看來，可能都是答案很清楚甚至很簡單的問題。在偏好美國式的版權思路的學者看來，體育賽事直播畫面能輕松滿足普通作品的最低獨創(chuàng)性要求，因而作品屬性是顯而易見的；在偏好德國式的大陸法系作者權觀念的學者看來，電影作品有較高的獨創(chuàng)性要求，而體育賽事直播畫面明顯無法達到這一標準。中國知識產(chǎn)權學者和法官在這一問題上的分裂，的確超出我們的想象。在經(jīng)歷長期的爭議之后，雙方似乎都沒有能夠說服對方以達成共識。

要消除這一爭議，單純關注體育賽事直播畫面的創(chuàng)作過程，在事實層面強調(diào)或否認它的獨創(chuàng)性是遠遠不夠的。本文從中國法上“電影作品-錄像制品”所代表的著作權與鄰接權二分機制出發(fā)，探究立法者選擇這一機制是否存在要求電影作品具有“較高獨創(chuàng)性”的清晰立法意圖，以及立法者是否明確了“較高獨創(chuàng)性”標準中的獨創(chuàng)性高度。本文認為，立法者的立法意圖并不確定，電影作品獨創(chuàng)性標準的解釋依賴法官的自由裁量，包括體育賽事直播畫面在內(nèi)的電影作品獨創(chuàng)性標準的選擇，涉及重要的公共政策。部分反對承認它的作品屬性的意見(以下簡稱“反對意見”)認為，我們的立法者接受了德國式的作者權觀念，然后推論中國電影作品有較高的獨創(chuàng)性要求，進而否認體育賽事直播畫面的作品屬性。(2)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。其實，這并非法律解釋邏輯的必然結論，也不能滿足中國社會的現(xiàn)實需求。

一、電影作品“較高獨創(chuàng)性”主張

在爭論體育賽事直播畫面的作品屬性時，支持承認它的作品屬性的意見常常沒有真正理解反對意見否定該畫面作品屬性的基本思路，從而只是反復徒勞地強調(diào)體育賽事直播畫面滿足了普通作品的最低限度的創(chuàng)造性要求。而反對意見同樣存在盲區(qū)，當然地認為在電影作品與錄像制品二分體制下，電影作品需要有較高獨創(chuàng)性，并將其作為自己法律推理的前提，而沒有意識到這一前提本身存在疑問。于是，爭議雙方常常各說各話，無法說服對方。為了避免這一局面不斷重復，本文認為有必要認真梳理一下反對意見的分析邏輯，為作出針對性的反駁。

(一)二分體制下的立法意圖

著作權法對作品有一般性的獨創(chuàng)性要求。(3)《著作權法實施條例》(2013)第2條關于作品的定義。雖然立法者沒有進一步明確何謂“獨創(chuàng)性”，但學理上，獨創(chuàng)性包含兩方面的要求，即獨立創(chuàng)作，并且創(chuàng)作結果具有最低限度的創(chuàng)造性。(4)Feist Publications, Inc.v.Rural Tel. Service Co.,499 U.S.340(1991).何謂“最低限度的創(chuàng)造性”依然無明確標準。不過，這并非本文爭議的真正根源。國內(nèi)認為體育賽事直播畫面不滿足普通作品的最低限度的創(chuàng)造性的意見并不多見。(5)一般認為，美國法上的獨創(chuàng)性標準僅僅要求最低限度的創(chuàng)造性。反對意見通常強調(diào)美國法上的這一標準不能適用于中國法下的電影作品。這意味著他們應該不否認，體育賽事直播畫面是有可能滿足這一最低標準的。否認美國法標準相關性的意見，參見王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。在多數(shù)意見看來，如果普通照片能夠滿足最低限度的創(chuàng)造性要求，那就沒有什么理由否認數(shù)十臺攝像機拍攝并經(jīng)過導播剪切的直播視頻不具備這一最低限度的創(chuàng)造性?，F(xiàn)階段真正的爭議是，著作權法是否認為電影作品不同于普通作品，有更高的獨創(chuàng)性要求。大多數(shù)反對意見認為答案是肯定的，因此即便體育賽事直播畫面達到了普通作品的最低限度的創(chuàng)造性要求，也不能滿足電影作品的較高獨創(chuàng)性要求。

上述反對意見并非基于著作權法的字面規(guī)定。眾所周知，依據(jù)現(xiàn)行著作權法，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！倍浵裰破穭t是指“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象、圖像的錄制品”。(6)《著作權法實施條例》(2013) 第4條、第5條。從這些定義看，著作權法只是要求電影作品是“一系列有伴音或者無伴音的畫面”。立法者并沒有要求此類作品必須是典型故事片、紀錄片或風光片之類的作品，也沒有對它提出額外的獨創(chuàng)性要求?！稐l例》也沒有準確說明電影作品與錄像制品之間的本質(zhì)差別。在鳳凰案中，二審法院也承認，對于電影作品與錄像制品之間的獨創(chuàng)性標準，“分歧主要體現(xiàn)在區(qū)別在于獨創(chuàng)性的有無，還是獨創(chuàng)性程度的高低。對于這一問題，不僅著作權法及實施條例中未予規(guī)定，相關參與之立法人員所作著作權法釋義中亦未涉及，且因目前并不存在涉及錄像制品的國際公約，故亦不存在公約的相關解讀。”(7)北京知識產(chǎn)權法院 (2015)京知民終字第 1818號民事判決書。因此，著作權法將關鍵的獨創(chuàng)性標準問題留給了法官。

雖然沒有明確的字面規(guī)定，鳳凰案二審法院將電影作品應有較高獨創(chuàng)性的主張建立在中國著作權法選擇了電影作品與錄像制品的二分體制這一事實之上。(8)“在我囯著作權法區(qū)分著作權和鄰接權兩種制度，且對相關連續(xù)畫面區(qū)分為電影作品與錄像制品的情況下，應當以獨創(chuàng)性程度的高低作為區(qū)分二者的標準。”北京知識產(chǎn)權法院(2015)京知民終字第 1818號民事判決書。反對意見大致的論證思路如下 ：“我國著作權法規(guī)定的鄰接權客體中除錄像制品外，亦包括版式設計、錄音制品、表演及廣播……如果除錄像制品以外的其他鄰接權客體均不具有個性化選擇，則在并無相關權威性法律文件存在相反界定的情況下，基于鄰接權客體的共性，可推知錄像制品不能具有個性化選擇。但如果其他鄰接權客體中存在具有個性化選擇的情形，則可得出相反的結論?！?9)北京知識產(chǎn)權法院 (2015)京知民終字第 1818號民事判決書。

如我們所知，在演員表演和錄音制品這兩類鄰接權客體中，既有低水平的作品再現(xiàn)，也有體現(xiàn)高超藝術水準或個性表達的表演或演繹。優(yōu)秀的演員可以通過添加個性表達因素，大大增加作品的感染力；優(yōu)秀錄音制作者對于錄音效果的追求過程，也會發(fā)揮相當?shù)膭?chuàng)造性?；\統(tǒng)地說，最優(yōu)秀的表演和最出色的錄音一定達不到著作權法上最低限度的創(chuàng)造性標準，其實并沒有事實依據(jù)。著作權法歧視表演或錄音，更多是法律上的政策性選擇。美國法在作品的框架下來保護錄音和表演，就說明了這一點。(10)美國版權法(17 U.S.C §102)將Sound recordings列為作品類型之一。 美國版權法沒有直接確認表演本身的作品屬性，但是美國有司法案例確認這一點。參見Garcia v.Google Inc., 743 F.3d 1258(9th Cir.2014).在反對意見看來，既然部分錄音或表演原本就具有一定的獨創(chuàng)性，甚至可能超過了著作權法對普通作品的最低限度的創(chuàng)造性要求，但依然只是被當作鄰接權的客體。沿著類似的邏輯，我們不能簡單地認為，在體育賽事直播畫面具有最低限度的創(chuàng)造性，即符合普通作品的獨創(chuàng)性標準之后，著作權法就不能繼續(xù)將它視為錄像制品。相反，在反對意見看來，“在我國著作權法中將一系列連續(xù)畫面同時規(guī)定為電影作品與錄像制品的情況下，二者的差別僅可能在于獨創(chuàng)性程度的高低，而非獨創(chuàng)性的有無?！?11)北京知識產(chǎn)權法院(2015)京知民終字第 1818號民事判決書。也就是說，選擇二分體制的立法者很可能認為，電影作品與普通作品不同，具有較高的獨創(chuàng)性要求，即便錄像制品具有普通作品的最低限度的獨創(chuàng)性，也不能被視為電影作品。(12)“問題在于，我國《著作權法》區(qū)分了‘電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品’與‘錄像’，對前者的獨創(chuàng)性要求相對較高?！眳⒁娡踹w ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。

上述結論并非個別法院的孤立意見。在體育賽事爭議引發(fā)廣泛爭議之前，廣東高院在其《辦案指引》中系統(tǒng)地表述了電影作品需要較高獨創(chuàng)性的意見 ：“電影作品的‘獨創(chuàng)性’要求較高，一般具有電影制片者與電影導演鮮明的個性化的創(chuàng)作特征；在攝制技術上以分鏡頭劇本為藍本，采用蒙太奇等剪輯手法；由演員、劇本、攝影、剪輯、服裝 設計、配樂、插曲、燈光、化妝、美工等多部門合作；投資額較大;等等。對戲劇、小品、歌舞等表演方式進行拍攝時，拍攝者采用鏡頭拉伸、片段剪輯、機位改變、片頭片尾美工設計、將場景從室內(nèi)改變到室外等攝制方式，均不能夠產(chǎn)生電影作品，其拍攝成果應認定為錄音錄像制品?！?13)廣東省高級人民法院《關于審理侵害影視和音樂作品著作權糾紛案件若干問題的辦案指引》(2012)。

過去，北京法院在判斷直播春節(jié)晚會節(jié)目畫面的獨創(chuàng)性時，也有過類似的思路 ：“春晚作為以展現(xiàn)現(xiàn)場精彩表演為主要目的的電視節(jié)目，在創(chuàng)作方法上仍與電影作品存在著較大區(qū)別。特別是在對拍攝內(nèi)容的選擇、舞臺表演的控制、相關節(jié)目的編排等方面，攝制者并非處于主導地位，而節(jié)目的編導、攝像等人員按照其意志所能作出的選擇和表達也都非常有限。由此決定了‘春晚’所具有的獨創(chuàng)性尚未達到電影作品所要求的高度，不足以構成電影作品，屬于電影作品以外的有伴音或者無伴音的連續(xù)相關形象、圖像的錄制品，應當作為凝聚了一定智力創(chuàng)造的錄像制品予以保護?！?14)北京市海淀區(qū)人民法院(2009)海民初字第9477 號民事判決書。

沿著上述法院在戲劇或晚會錄制品上的分析思路，體育賽事直播畫面同樣有可能被視為錄音錄像制品。

(二)比較法上的實踐

除了從二分體制本身尋求依據(jù)外，反對意見還從德國法的實踐尋求支持。在德國，的確有很多判決認定具有一定創(chuàng)造性的活動畫面并非著作權法意義上的電影作品。比如，“對體育運動與自然活動的拍攝、對軍事行動的拍攝、對談話節(jié)目的拍攝以及非藝術性色情影片的拍攝或某個電子游戲”，被認為是活動圖像而不是電影作品?！皩δ硞€戲劇或者歌劇的拍攝行為通常也不能構成電影作品”。(15)[德]M.雷炳德 ：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社 2004年版，第154頁。在反對意見看來，德國著作權法學界的通說是，體育賽事直播畫面類作品的獨創(chuàng)性不足，不能作為《德國著作權法》第2條規(guī)定的“電影或類電影作品”，只能構成所謂的第95條規(guī)定的“不能作為電影作品受保護的活動畫面”。(16)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。德國學者總結其中的原因是，活動圖像可以理解為“圖片的前后銜接以及圖片與聲音的銜接，這些銜接并不是建立在獨創(chuàng)性勞動基礎之上”。(17)[德]M.雷炳德 ：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社 2004年版，第154頁。不過，值得一提的是，除了德國之外，歐洲鮮有其他國家持有類似立場。(18)“歐盟委員會委托的調(diào)查報告《歐盟體育組織者權研究》表明，在歐盟28個成員國中，27個國家已經(jīng)明確承認體育節(jié)目可以作為作品受到版權法保護?！?劉家瑞 ：《論體育節(jié)目的國際版權保護》，載《知識產(chǎn)權》2017年第8期。該研究報告為European Commission, Study on Sports Organisers’ rights in the European Union, https://ec.europa.eu/assets/eac/sport/news/2014/docs/study-sor2014-final-report-gc-compatible_en.pdf.，最后訪問時間 ：2019年10月27日。

在反對意見看來，中國立法者當初參考過德國的著作權法，部分立法理念與德國立法者一致。既然我們在“電影作品-錄像制品”二分思路對應于德國法上的“電影作品-連續(xù)畫面”二分思路，而德國法又對電影作品提出較高的獨創(chuàng)性要求，那么我們接受德國通說應該是不錯的選擇。因此，代表性的反對意見的結論是 ：“既然我國《著作權法》采用了大陸法系國家著作權立法的‘二分法’，區(qū)分‘電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品’和‘錄像’，我國法院適用大陸法系國家的獨創(chuàng)性標準，將反映體育比賽本身過程的現(xiàn)場直播畫面認定為‘錄像’更為合理?！?19)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。

(三)賽事過程的客觀限制

在反對意見看來，體育賽事直播畫面并非因為沒有“通常意義上的編劇、演員、配樂等要素”而獨創(chuàng)性不夠，因為著作權法并不一定要關注電影作品的這些內(nèi)容。(20)參見北京知識產(chǎn)權法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書; 北京知識產(chǎn)權法院(2015)京知民終字第1055號民事判決書。體育賽事直播畫面最大的弱點是，它被迫按照一定的套路呈現(xiàn)一場比賽的客觀進程。這導致畫面的制作者的選擇余地受限，從而注定獨創(chuàng)性不高。

典型的否認體育賽事直播畫面作品屬性的反對意見認為 ：“對于直播者而言，對于在哪個位置安排或放置面向何處的攝像機，是存在一定技術性規(guī)范的。對于熟練的體育比賽現(xiàn)場導播而言，在哪一時刻應當采用哪個機位拍攝的畫面，也是有規(guī)律可循的。如果有多名達到一定技術水準的導播面對相同的、從不同角度拍攝的比賽畫面進行實時的選擇，差距并不會過于顯著，因為他們都知道其選擇必須符合觀眾穩(wěn)定的預期?！?21)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。國內(nèi)其他學者也表達過類似的意見。(22)參見姚鶴徽 ：《論體育賽事類節(jié)目法律保護制度的缺陷與完善》，載《體育科學》2015年第5期；張志偉 ：《體育賽事節(jié)目直播畫面是否具有獨創(chuàng)性》，載《電子知識產(chǎn)權》2018年第4期。在鳳凰案中，法院也反復表達了相同的看法。

對于學者或法官而言，處在電影作品到錄像制品的光譜兩端的客體屬性，比較清楚。比如，基于特定劇本創(chuàng)作、有復雜故事情節(jié)的電影或電視劇，具有高度的獨創(chuàng)性。在實踐中，沒有見過有人質(zhì)疑故事片類電影作品的獨創(chuàng)性。另一極端是錄制者未對被錄制對象進行任何干預的簡單錄制行為，也很少引發(fā)爭議。比如，機械地錄制歌手演唱歌曲或教授講授課程內(nèi)容，很可能沒有達到著作權法對電影作品的最低限度的創(chuàng)造性要求，錄制結果很可能是錄像制品，而不是“電影作品”。(23)有關介紹，參見鄭成思著 ：《版權法(修訂本)》，中國人民大學出版社1997年版,第111-112頁。處在兩個極端(故事片電影和單純錄像制品)之間的“連續(xù)畫面”，是否具有獨創(chuàng)性，則因著作權法沒有明確電影作品的獨創(chuàng)性標準而存在爭議空間。反對意見也承認，在呈現(xiàn)賽事的客觀事實的過程中，不同轉播者制作的畫面會呈現(xiàn)一定的個性，會因人而異。但是，“‘因人而異’是判斷一種成果是否構成作品的‘必要但非充分’條件—作品必然是個性化創(chuàng)作的結果，是因人而異的，但并非所有個性化、因人而異的成果都是作品?！?24)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。其他學者也有類似意見，參見張志偉 ：《體育賽事節(jié)目直播畫面是否具備獨創(chuàng)性》，載《電子知識產(chǎn)權》2018年第4期。如前所述，他們甚至不否認體育賽事直播畫面能夠滿足甚至超出普通作品的最低創(chuàng)造性要求，但是(重點是“但是”)，該個性化離他們所理解的電影或類似電影作品的較高獨創(chuàng)性要求，還是有一定的差距。

在邏輯推理上，這些反對意見并沒有明顯的斷裂或破綻 ：反復強調(diào)立法者意圖讓電影作品有較高的獨創(chuàng)性，而體育賽事直播畫面無論個性化到何種程度都達不到“較高獨創(chuàng)性”標準，看起來就能自圓其說了。

二、“較高獨創(chuàng)性”主張的局限性

反對體育賽事作品屬性的意見建立在兩項重要的前提之上，其一是立法者意圖要求電影作品有較高獨創(chuàng)性標準，其二是體育賽事直播畫面無論如何都不能達到這一較高獨創(chuàng)性標準。實際上，無論是立法意圖依據(jù)，還是體育賽事直播畫面獨創(chuàng)性不高的事實基礎，都存在很大問題。這使得反對意見并不像想象的那樣牢不可破。

(一)二分體制的替代解釋

中國的立法者沒有明確二分體制下電影作品和錄像制品的獨創(chuàng)性標準，給法院解釋留下空間。因此，單從字面上看，我們的確不能否認立法者為電影作品選擇較高獨創(chuàng)性標準的可能性。不過，基于同樣的理由，作相反的解釋也是完全可能的，即創(chuàng)設二分體制時，立法者也可能只是希望利用普通作品的最低創(chuàng)造性標準來區(qū)分電影作品和錄像制品，達到普通作品獨創(chuàng)性標準的連續(xù)畫面就可以作為電影作品保護。在當初的立法者看來，錄像制品只是機械錄制的結果，錄制者并沒有參加作品的創(chuàng)作。(25)全國人大常委會法工委民法室 ：《中華人民共和國著作權知識問答》，法律出版社 1991年版, 第136 頁。當初，最高法院在制定一個與錄像制品有關的司法解釋草案時，應該也揣摩過立法者的立法本意，認為“對現(xiàn)場表演進行機械錄制等”屬于不具有獨創(chuàng)性的錄像制品。(26)最高人民法院《關于審理涉及音樂電視著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(征求意見稿)第1條第2款。這一司法解釋草案最終并未出臺。從這些意見對于“機械”錄制的強調(diào)，我們其實也有理由相信，立法者選擇二分體制也有可能只是認為部分錄像制品缺乏普通作品的獨創(chuàng)性，而不是宣稱電影作品比普通作品的獨創(chuàng)性要高很多。從大多數(shù)作品實際上采用統(tǒng)一的最低限度的創(chuàng)造性標準看，這一推論有很大的合理性。理論上， 著作權法的確“沒有理由對一幅畫面采取一種獨創(chuàng)性標準，而對‘一系列畫面’采取更高的獨創(chuàng)性標準”(27)劉家瑞 ：《論體育節(jié)目的國際版權保護》，載《知識產(chǎn)權》2017年第8期。。如果因為特別的公共政策，著作權法需要背離這一理論原則，為電影類作品設置更高的獨創(chuàng)性標準，立法者應該會明確說明它所應達到的獨創(chuàng)性高度。

反對意見選擇將著作權法處理錄音和表演獨創(chuàng)性的思路與處理錄像制品的思路對比，以此證明電影作品選擇較高獨創(chuàng)性標準有合理性。不過，如果我們選擇另外兩類鄰接權客體作為對比對象，則會發(fā)現(xiàn)立法者選擇電影作品與錄像制品二分體制的立法意圖其實存在相反解釋的可能性。如我們所知，版式設計和廣播節(jié)目信號本身一般并不具備作品意義上的最低限度的創(chuàng)造性，但是依然能夠獲得出版者權和廣播組織權(鄰接權)保護。這意味著，完全有可能，即便錄像制品完全沒有創(chuàng)造性，立法者也愿意提供保護。換言之，立法者選擇二分體制這一事實，并不當然意味著錄像制品就要包含部分具有獨創(chuàng)性的連續(xù)畫面。

另外，德國等國家在著作權法的框架下保護沒有最低限度的創(chuàng)造性的數(shù)據(jù)庫。(28)參見《德國著作權法》第87a條。這一做法也多少說明，在著作權法的框架下，創(chuàng)設一個單獨的錄像制品類別，對完全沒有獨創(chuàng)性的錄像制品進行保護，也并非是不合理的制度選擇。因此，我們不能排除中國立法者選擇與反對意見不同的另外一種二分體制的可能性。

(二)比較法的有限說服力

在知識產(chǎn)權領域，多年以來，國內(nèi)很多學者在論文甚至部分法官在判決的分析論證過程中，常常強調(diào)中國立法者在立法過程中參考過的外國法，然后以外國法實踐來注釋中國的法律具體條文；走得更遠的，甚至直接依據(jù)外國權威學者對外國法的見解來支持中國法的解釋。其實，如果外國法源自一個與本國在文化、社會或法律背景等方面有重要差異的國家，則在解釋國內(nèi)法類似條款時的說服力(persuasive value)非常有限。(29)Austen L.Parrish, Storm in a Teacup:The U.S.Supreme Court’s Use of Foreign Law, Social Science Electronic Publishing, 2007(2).在知識產(chǎn)權領域，中國和外國的個案事實、社會背景和公共政策迥異，中國法院在參考外國法或外國權威意見時，應該更加小心謹慎。

在著作權法領域，中國的立法者在很多方面參考過德國著作權立法，就像中國也參考過美國法一樣，沒有太多的爭議。但是，一部著作權法所涉及的內(nèi)容眾多，立法者究竟參考了哪些內(nèi)容，是否準確地理解了所要參考的條文，究竟在多大程度上接受該條文內(nèi)容，則是很大的問題。在外國法的條文本身的含義相對模糊時，中國立法者如何理解這些條文，常常難以查考。這導致立法者曾經(jīng)參考過外國法這一事實對于解釋國內(nèi)法的意義大打折扣。理論上，我們的立法者即便宣稱參考并接受特定國際公約或外國法條文，依然有可能理解錯誤而作出不同的國內(nèi)法選擇。比如，過去中國立法者為中國加入WTO而修改國內(nèi)著作權法時，就參考了TRIPs、《伯爾尼公約》等諸多國際公約，但是它最終還是有可能選擇違背國際公約的著作權法條文，導致中國在WTO敗訴的《著作權法》(2001)第4條就是一個例子。(30)China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights-Report of the Panel,WTO Document,WT/DS362/R(2008).

在本文爭議的電影作品與錄像制品二分問題上，部分反對意見的推理過程很簡單 ：中國著作權法的立法者接受了德國式作者權觀念，而不是美國式的版權觀念，因此中國一定會在獨創(chuàng)性標準問題上與德國法院或主流學者的立場保持一致；德國主流意見認為體育賽事直播畫面類作品不構成電影或類電影作品；于是，中國也不應承認體育賽事直播畫面的作品屬性。其實，中國著作權法究竟有沒有完整地接受德國法的作者權觀念都存在爭議。(31)萬勇 ：《功能主義解釋輪視野下的“電影作品”——兼評鳳凰網(wǎng)案二審判決》，載《現(xiàn)代法學》2018年第5期頁。該文認為中國著作權法采取的獨創(chuàng)性標準應該更接近版權體系標準，而非作者權體系標準。著作權法立法過程中發(fā)生激烈的大陸法系的“著作權”與英美法系的“版權”概念爭議就是明證。(32)參見鄭成思 ：《作品、著作物與版權》，載《工業(yè)產(chǎn)權》1989年第3期；劉春田 ：《關于我國著作權立法的若干思考》，載《中國法學》1989年第9期。妥協(xié)的結果是，立法者在著作權法中直接宣布二者含義相同。(33)《著作權法》(2010)第57條 ：“本法所稱的著作權即版權?！被仡欉@些歷史，即便認為中國接受了德國法的作者權觀念，但究竟將它落實到什么程度，的確存在很大的疑問。中國立法者是否準確理解了德國法的思路，從而對電影作品提出更高的獨創(chuàng)性要求，并不十分清楚。從法律條文看，中國立法者眼中的電影作品與錄像制品的二分體制，既可能是“高獨創(chuàng)性”-“低獨創(chuàng)性”的二分，也可能是“最低限度創(chuàng)造性”(有獨創(chuàng)性)-“無獨創(chuàng)性”的二分。這兩種都是可能的選項。沒有直接的證據(jù)表明，中國立法者的理解究竟是哪一種。在這一背景下，從中國立法者參考過德國法這一事實推斷立法者在具體的二分體制上準確地理解了外國法并完全接受它，說服力有限。再退一步，即便中國的立法者接受了電影作品需要有較高的獨創(chuàng)性標準的德國式理念，接下來中國立法者是否會繼續(xù)像德國主流意見那樣認為體育賽事直播畫面一定不具有較高獨創(chuàng)性，就更是沒影的事情了。

另外，需要特別強調(diào)的是，即便我們的立法者正確理解了德國法的二分機制，而且意圖在中國建立完全相同的具體規(guī)則，我們的法院在適用該規(guī)則時，依然不能忽略個案事實的特殊性，不合理地放大了外國法或外國權威意見在中國的司法個案中的指導意義。具體到體育賽事直播畫面，即便中國立法者接受了德國法電影作品應有較高獨創(chuàng)性的具體規(guī)則，也認知到德國法院或主流學者在個案中認定諸多體育賽事類畫面不構成電影作品的事實，并不意味著在社會背景完全不同的中國，法院在個案中面對創(chuàng)作方法事實上存在巨大差異的最新體育賽事直播畫面時，一定要得出與德國法院類似的結論。

實際上，作品是否有獨創(chuàng)性，是必須進行個案判斷的問題。體育賽事直播畫面的內(nèi)容和創(chuàng)作手法千差萬別，獨創(chuàng)性差異巨大。比如，代表性的反對意見也承認，體育賽事中斷后的直播畫面就可能構成作品。(34)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。德國法官或?qū)W者在過去的體現(xiàn)特定制作水準的個案中的體育賽事直播畫面定性上的共識，可能因為今天中國個案中的爭議畫面內(nèi)容和制作水準的巨大差別而顯得毫無相關。隨著電視多媒體藝術表現(xiàn)手法的飛速進步，我們有理由相信當代體育賽事直播畫面的制作將更加精美，更加有藝術表現(xiàn)力，獨創(chuàng)性也會更高。這也就意味著，中國法院判決脫離個案中的以秒為單位的連續(xù)而具體的畫面，依賴外國法的結論空泛或抽象地討論體育賽事直播畫面是否有獨創(chuàng)性，很難有說服力。

(三)紀實畫面的獨創(chuàng)性高度

與典型的電影作品相比，體育賽事直播畫面中通常沒有劇本、演員表演、化妝、服裝、布景、燈光之類體現(xiàn)獨創(chuàng)性的因素，因此與典型的故事片電影的獨創(chuàng)性高度相比，的確有一定的差距。不過，它在攝像手法、錄音、畫面剪輯、鏡頭回放、直播主題(基調(diào))選擇等諸多方面依然有很大的創(chuàng)作空間。如果制作者在這一空間內(nèi)充分發(fā)揮自己的獨創(chuàng)性，依然可能達到相當?shù)膭?chuàng)造高度。這在電視直播行業(yè)是普遍的共識。(35)關于電視直播畫面創(chuàng)造性的專業(yè)而深入的討論，參見嚴波 ：《現(xiàn)場直播節(jié)目版權保護研究》，華東政法大學2015屆博士學位論文。從社會對于攝影大師的推崇上，我們也能明白，哪怕僅僅是攝影一項，在事先限定拍攝對象(比如人像攝影)的情況下，攝影大師所能達到的創(chuàng)造性高度也是普通攝影師所不能企及的。我們難以相信，在體育直播領域，融入諸多創(chuàng)作手法之后，依然是無論創(chuàng)作者如何努力，都注定無法達到所謂的“較高的獨創(chuàng)性高度”。反對意見采用的是一個容易脫離個案事實的、缺少回旋余地的法律標準。

反對意見可能會反駁說，著作權法將錄音制品或表演歸入鄰接權客體這一類別，無論錄音技術或表演手法如何進步，無論錄制者或表演者多么努力，也無法改變此類客體永遠不能成為作品的“悲劇”命運，那為什么在體育賽事直播畫面問題上不復制類似邏輯，重復類似的“悲劇”呢？這里的關鍵區(qū)別是，錄音或表演基于特殊的立法政策(而非邏輯)被整個類別排除出作品的保護范圍之外，不再根據(jù)獨創(chuàng)性高低來區(qū)分“作品”或“制品”(盡管理論上其實是可能的)，從而注定無論錄音或表演有多大的獨創(chuàng)性，也無法越過法律上的分類障礙。如前所述，立法者在電影作品和錄像制品之間僅僅設置了獨創(chuàng)性的階梯區(qū)別，并沒有明確設置導致體育賽事直播畫面永遠無法跨越的法律障礙。體育賽事直播畫面與紀錄片或風光片有高度的可類比性，都是在講述一個客觀的故事，其中的攝像、錄音、導播(剪輯)行為屬性高度一致?？隙ê笳弋a(chǎn)生較高獨創(chuàng)性的可能性，卻完全否認前者可能達到該創(chuàng)作高度的可能性，明顯不符合邏輯，也脫離直播藝術的實踐。

反對意見強調(diào)公眾對于體育比賽直播過程看到的內(nèi)容有穩(wěn)定預期，而導播知道如何滿足公眾的預期，即如何設置攝像機位置、如何切換畫面有一定的技術規(guī)范 ：“對于足球比賽的進球場景，導播一般先選擇能夠反映最后階段傳球與射門進球全過程的全景，再回放以在球門各個側面的機位拍攝的慢鏡頭，這幾乎成為直播的常規(guī)?！?36)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。著作權法保護體育賽事直播畫面，并不是要保護公眾所正常預期的轉播套路，也不是要限制競爭對手采用類似的機位設置或畫面切換規(guī)范。這些內(nèi)容原本就屬于著作權法上的技術規(guī)范、慣常表達或非表達性的抽象思想，無法獲得著作權保護。其實，我們也從沒有聽說過，有著作權人對這些沒有獨創(chuàng)性的內(nèi)容主張權利。反對意見強調(diào)這些原本就不受保護的內(nèi)容不具有獨創(chuàng)性，進而否認體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性，不符合作品獨創(chuàng)性的分析邏輯。其中的道理就像是強調(diào)紀錄片的拍攝者在呈現(xiàn)客觀事實，所以攝像師無法創(chuàng)作出有獨創(chuàng)性的電影畫面一樣不可信。

對于體育賽事直播畫面，著作權法真正關心的應該是一秒數(shù)十幀的經(jīng)過人為切換的具體而連續(xù)的畫面內(nèi)容，而不是電視直播節(jié)目的一般而抽象的套路(技術手冊內(nèi)容)和比賽進程。觀眾對于直播套路或比賽進程有一定的預期，比如進球時你得呈現(xiàn)進球球員、守門員、觀眾或教練之類的畫面。反對意見說觀眾了解直播內(nèi)容的套路，對于可能出現(xiàn)的內(nèi)容主題有較為穩(wěn)定的預期，應該是事實。但是，套路和主題與特定時刻從何種角度呈現(xiàn)具體的畫面是兩回事。其實，不帶偏見的知識產(chǎn)權學者認真欣賞一段高品質(zhì)的鏡頭不斷切換的體育賽事直播畫面，就能感受到其中無處不在的個性化或創(chuàng)造性的表達細節(jié)。想象一下差不多代表體育賽事直播畫面最高藝術水平的奧運會或世界杯足球類比賽中進球前后瞬間的豐富的表達元素 ：球星帶球突破動作的多角度呈現(xiàn)、守門員魚躍撲救但失之毫厘的失敗、教練席上突然躍起的隊友、球星額頭汗珠的特寫、一方觀眾們?nèi)缁ǖ男v、另一方粉絲的無可奈何的眼淚、失球運動員黯然神傷的背影……在抽象層面，這些都是固定的套路。但是，置身于開放的體育場，面對雙方數(shù)十位運動員、教練員和人山人海的觀眾，如何將幾十臺攝像機瞬間產(chǎn)生的畫面連成的美好瞬間在小小的屏幕上以連續(xù)畫面形式呈現(xiàn)，并希望在感染和打動觀眾之后能夠留下深刻印象？

在足球賽事直播過程中，將上述進球前后幾秒或幾十秒的瞬間故事講好，遠比按照蹩腳的電影劇本拍攝的幾秒或幾十秒的電影對白場面，或呈現(xiàn)一段紀錄片中街頭場景要復雜得多，要更能體現(xiàn)創(chuàng)作者的個性或創(chuàng)造性。很難理解，普通電影或紀錄片中的幾秒或幾十秒可以輕易達到“較高的獨創(chuàng)性”，而體育賽事直播畫面的這幾秒或幾十秒就一定無法達到。這里特別強調(diào)“幾秒或幾十秒鐘”的瞬時概念，是因為著作權法對電影作品的保護，覆蓋電影作品內(nèi)部任意一段具有獨創(chuàng)性的視頻畫面，電影作品的幾秒或幾十秒的內(nèi)容，通常就被視為具備足夠多的獨創(chuàng)性的表達。(37)比如，北京微播視界科技有限公司訴百度在線網(wǎng)絡技術(北京)有限公司侵害信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院 (2018)京0491民初1號民事判決書。該案中，法院認為13秒的短視頻就構成電影作品而受到保護。在探討體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性時，我們也只需要將體育賽事直播畫面與幾秒或幾十秒的電影畫面的創(chuàng)作難度相比較，而不是要和幾十分鐘甚至數(shù)個小時的故事片的電影畫面比較。很多反對者的潛意識里可能都在堅持后一對比方法，脫離著作權法侵權判斷的司法實踐，明顯是不合理的。

(四)“較高獨創(chuàng)性”的高度難題

“電影作品需要較高獨創(chuàng)性”的意見的最大問題是，它不能準確地告訴公眾，該較高獨創(chuàng)性標準究竟有多高，從而很容易陷入貼標簽式的主觀武斷中。從相關的判決文書或論文看，這些意見通常認為，典型故事片、紀錄片或風光片構成電影作品沒有問題，但是一遇到體育賽事直播畫面，就會強調(diào)它對客觀賽事的記錄和觀眾的穩(wěn)定預期，沒有達到所謂的較高的獨創(chuàng)性標準。理論上，“較高獨創(chuàng)性標準”應該介于故事片之類的極高獨創(chuàng)性標準和普通作品的“最低限度的創(chuàng)造性”標準之間的某個位置。該位置究竟在哪里，或者說，這一較高的標準究竟有多高？反對意見并沒有說清楚。

實際上，從典型的故事片類電影作品到各種錄制品過渡，獨創(chuàng)性的高低有一個漸變的過程。比如，經(jīng)典故事片的片段可能代表電影作品中獨創(chuàng)性的最高等級，假定獨創(chuàng)性給100分；普通紀錄片的片段，給80分；優(yōu)美的風光片次之，給70分；現(xiàn)代體育賽事直播畫面60分；個人生日聚會的錄像，給30分；課堂教學錄像(僅考慮攝制者貢獻，不考慮講授內(nèi)容本身)，給 10分；綁在動物身上的攝像機錄制的畫面，給5分；街頭交通監(jiān)控錄像，給2分；數(shù)字化復制，給0分。在這一系列視頻片段的例子中，著作權法上的“較高獨創(chuàng)性標準”要求得到多少分呢？著作權法沒有也不可能給出明確答案，顯然法院在所謂較高獨創(chuàng)性標準下有一定的裁量空間。如果法院認為較高標準的下限是70分，就可能導致體育賽事直播畫面無法越過獨創(chuàng)性的門檻；如果認為較高標準的下限是30分，則體育賽事直播畫面輕松過關。在立法者沒有量化標準的情況下，法院的選擇，只在一念之間。

縱觀新浪訴鳳凰案二審判決書全文，法院強調(diào)電影作品具有較高的獨創(chuàng)性要求，但并沒有論證這一較高要求究竟意味有多高。用前文形象化的例子，也就是法院并沒有說清楚所謂較高獨創(chuàng)性要求究竟是100分，60分，30分，還是10分，也沒有解釋選擇特定高度的理由。無論法院用多么華麗的修辭強調(diào)體育賽事直播畫面比故事片的獨創(chuàng)性要低很多，都不能替代前述問題的答案。在此基礎上，一味強調(diào)立法者已經(jīng)選定較高獨創(chuàng)性標準，任何體育賽事直播畫面都無法達到該從未被明確的“標準”，法院無法進行政策性選擇，說服力有限。

相對所謂“較高獨創(chuàng)性標準”，普通作品所要滿足的最低限度的創(chuàng)造性標準也有一定的模糊性，但是著作權法已經(jīng)發(fā)展出一系列的經(jīng)驗性規(guī)則，努力提高結果的確定性。在具體個案中，只要權利人的表達展現(xiàn)出足夠的個性選擇的空間，證明不同人創(chuàng)作結果在細節(jié)上存在很大差別，法院就推定該作品具有獨創(chuàng)性。然后，被告通過一些經(jīng)驗性的規(guī)則來否定作品的獨創(chuàng)性。比如，按照通用的字母或時間順序排列文字內(nèi)容；表達方式唯一或受場景限制；機械錄制；等等，均可以說明內(nèi)容不具備獨創(chuàng)性。到目前為止，除了一些過于簡單的作品外，法院還是基本上能夠就這些排除規(guī)則是否適用達成一致。比如，體育賽事直播畫面滿足最低限度的創(chuàng)造性，其實并無太大爭議。在最低限度的創(chuàng)造性標準之上，新增一道更模糊的“較高獨創(chuàng)性標準”，則會使得問題復雜化。過去的關于最低限度的創(chuàng)造性否認規(guī)則不再夠用。法官依賴模糊的“較高創(chuàng)造性標準”進行權衡，無論結論正確與否，權利人都很難反駁法院的認定結論，因為權利人僅僅證明創(chuàng)作過程具備最低限度的創(chuàng)造性并不足以推翻法院的結論，但他也說不清楚“較高獨創(chuàng)性”的具體高度。

為了說明“較高獨創(chuàng)性標準”本身的武斷，我們不妨看看下面一段話 ：“在比賽進行的過程中，讓相機鏡頭對準哪些或哪位運動員、教練、裁判或觀眾，在何時按下快門，用遠鏡頭還是特寫等，攝影師有無數(shù)選擇。由于體育比賽中攝影的作用并不是完整地反映比賽的進程和全貌，而是抓住與比賽有關的稍縱即逝的任何精彩場景，體現(xiàn)‘瞬間的藝術’，因此無所謂拍攝的常規(guī)或規(guī)律，也不存在觀眾的穩(wěn)定預期?！?38)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。稍不留意，你會以為這是在說體育賽事中控制某個攝像機位的攝像師的工作具有很高的獨創(chuàng)性。實際上，并非如此。上述文字肯定從事體育攝影的攝影師的工作具有獨創(chuàng)性，是為否認體育賽事攝像師的工作具有足夠獨創(chuàng)性作鋪墊 ：“為賽事直播進行攝制時，各攝像師各自操控一臺有固定機位的攝像機，其攝制角度和范圍是相對固定和有限的，所謂各司其職，而且其拍攝的目的是為了真實再現(xiàn)比賽的過程和全貌，以符合觀眾欣賞的需要……這就大大降低了攝影師進行個性化選擇的可能性?！?39)王遷 ：《論體育賽事現(xiàn)場直播畫面的著作權保護——兼評“鳳凰網(wǎng)賽事轉播案”》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第1期。

上述意見對于球場內(nèi)的攝影師和攝像師的工作的獨創(chuàng)性差異的表述，其實讓人吃驚。攝影作品所體現(xiàn)的藝術獨創(chuàng)性，在很多時候并非拍攝對象的選擇(盡管對象選擇也有貢獻)，而是攝影手法本身的差異。如前所述，拍攝特定模特或現(xiàn)實場景，大師和俗手的作品依然有天壤之別。對于很多專業(yè)創(chuàng)作人員而言，審美與激情是體育賽事轉播最獨有的魅力，通過超高速攝像機和慢動作回放可以將賽場觀眾的情緒和各種運動技巧展現(xiàn)得淋漓盡致。在判斷體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性時，我們應該充分尊重專業(yè)人士的認識，不能脫離藝術實踐想當然地猜測，被拍攝對象相對固定，攝像師和導播就無法發(fā)揮較高獨創(chuàng)性進行藝術創(chuàng)作。否則，結論就會顯得很武斷。

三、法律解釋背后的政策性思考

通過前文的分析，我們發(fā)現(xiàn)，因為中國著作權法采用電影作品與錄像制品的二分體制，認定著作權法要求電影作品有較高的獨創(chuàng)性標準，并沒有可靠的法律依據(jù)。不過，立法者也沒有明確說明，電影作品一定只需滿足普通作品的獨創(chuàng)性標準。在這一背景下，法院在確定電影作品或體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性標準時，的確有一定的自由裁量權。本文認為，法院在行使這一裁量權時，不應過分依賴比較法上的思路，應該更多地考慮現(xiàn)有的社會共識，著作權法立法的終極目的，制度操作成本等諸多因素，努力朝著中國現(xiàn)實需要的方向解釋法律。反對意見所強調(diào)的較高獨創(chuàng)性標準，在增加著作權法司法難度、違背相關行業(yè)共識的同時，卻沒有實現(xiàn)有價值的公共政策目標。

(一)現(xiàn)有的社會共識

中國知識產(chǎn)權界雖然對現(xiàn)有著作權法下電影作品的獨創(chuàng)性標準有些爭論，但是對于將來通過立法引入“視聽作品”概念，采用普通作品的獨創(chuàng)性標準以消除現(xiàn)在的體育賽事直播畫面的作品屬性爭議的建議，(40)參見《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》(2013)第5條。卻大多表態(tài)支持。這實際上意味著，對于理想的著作權法應該如何回應體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性問題，社會其實是有相當一致的共識，即體育賽事直播畫面應該按照普通作品的獨創(chuàng)性標準獲得保護。在成文法本身并未束縛法官的手腳的情況下，法院應該重視這一社會共識，并認真考慮通過法律解釋來落實這一共識的可能性。

在體育賽事直播畫面爭議中，另一項社會共識是，即便法院否認體育賽事節(jié)目的獨創(chuàng)性，不提供著作權保護，還是應該以某種方式阻止其他網(wǎng)站公開傳播體育賽事直播畫面。比如，新浪與鳳凰案二審法院就明確指出 ：“雖然本院已認定體育賽事公用信號所承載的連續(xù)畫面并不構成電影作品，從而被訴行為不會構成對他人著作權的侵犯，但實踐中，網(wǎng)絡直播行為確實極大地影響了體育賽事相關權利人的利益”。(41)參見北京知識產(chǎn)權法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。在另一否定體育賽事直播畫面作品屬性的案件中，法院也適用反不正當競爭法阻止競爭對手傳播該畫面。(42)參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2015)深福法知民初字第 174 號民事判決書。這些事實表明，社會普遍認為，他人未經(jīng)許可公開傳播體育賽事直播畫面的行為，除了實現(xiàn)社會財富從權利人向競爭者轉移，降低創(chuàng)作者的積極性，引發(fā)體育賽事直播市場的混亂之外，并非權利人沒有預見的全新利用方式，因而沒有單獨激勵之必要。在著作權法事實上沒有明確獨創(chuàng)性標準的情況下，法院如果愿意落實這一社會共識，可以通過法律解釋輕松將體育賽事直播畫面納入作品范圍內(nèi)，從而在更具體的著作權法框架而不是抽象的反不正當競爭法框架下解決問題，提供更大的確定性。

當然，反對意見如果刻意忽略二分體制的立法本意并不清楚這一事實，依然可以無視上述兩項共識，武斷地宣稱立法者實際上已經(jīng)在獨創(chuàng)性標準上作出選擇，從而導致法院沒有政策性選擇的空間，只能等待立法者將來修正不合理的法律。法院甚至還可以像美國最高法院經(jīng)常做的那樣， 宣稱自己只是在解釋立法機構制定的法律而不能作政策性決定。(43)Diamond v.Chakrabarty, 447 U.S. 303,315(1980).其實，這些只是修辭而已，如前所述，在模糊的立法條文面前，法院是否愿意更加能動地司法，是否愿意更積極地回應社會現(xiàn)實需求，只在一念之間。

(二)激勵投資的需要

將體育賽事直播畫面定性為電影作品還是錄像制品，最直接的后果是著作權法的保護力度不同。對照著作權法第10條和第42條，錄像制品的制作者不享有作品作者所享有的精神權、廣播權(但第46條規(guī)定電視臺播放錄像制品要獲得許可)、放映權、改編權等重要權利。立法者通常認為，錄制者的投入較低，獨創(chuàng)性較小，因此并不需要對錄像制品提供類似著作權保護強度的保護。

具體到體育賽事直播畫面，如果只是作為錄像制品保護，投資人將無法直接控制網(wǎng)播行為(如果是作品，可以通過拓寬解釋著作權法第10條第17項的“其他權利”阻止此類行為)、公開放映和改編行為。如前所述，從現(xiàn)有體育賽事直播畫面網(wǎng)絡傳播的案例看，應該讓權利人控制體育賽事直播畫面的網(wǎng)絡直播行為，其實并無太大爭議。至于公開放映或改編體育賽事直播畫面的行為是否應當受到控制，可以對照普通視聽作品而得到答案。很多普通視聽作品的投資要遠遠低于體育賽事組織者為制作賽事畫面而進行的投入。比如，反復被司法確認為電影作品的MTV，(44)參見北京市第二中級人民法院( 2003) 二中民初字第08846號民事判決書。拍攝成本不過是人民幣5萬至30萬元不等, 相當于一集電視劇的成本，(45)呂國強、芮文彪 ：《MTV著作權之法律屬性分析——由正東公司訴麒麟公司MTV著作權糾紛案引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權》2007年第3期。而一場普通的體育比賽的直播信號制作成本可以高達200萬元。(46)搜狐新聞， 2018蘭州國際馬拉松電視轉播創(chuàng)新模式， http://www.sohu.com/a/237651793_100113369，最后訪問時間 ：2019年10月28日。如果考慮到賽事組織者實際上強烈希望通過版權控制收回更多的賽事組織成本，那天平就更加偏向保護體育賽事直播畫面了。如果普通視聽作品需要完整的著作權保護，那就沒有明顯的政策理由否定后者的保護需求。

可能有意見會強調(diào)體育賽事組織成本與畫面制作成本的區(qū)別，認為不應將體育賽事組織成本計入體育賽事直播畫面的制作成本。上述思路實際上是認為體育賽事組織與畫面制作是兩個相互獨立的環(huán)節(jié)，體育賽事組織成本可以通過獨立于賽事畫面?zhèn)鞑サ耐緩绞栈?，因此不需要更強的著作權保護來保證組織者獲得更多的回報。實際上，并非如此?，F(xiàn)代體育賽事組織者已經(jīng)嚴重依賴轉播畫面版權控制來收回賽事組織的成本。比如，國際足聯(lián)的收入中，門票和特許經(jīng)營商品收入只占10%，贊助商收入占20%，賽事媒體版權收入占70%。(47)戎朝 ：《互聯(lián)網(wǎng)時代下的體育賽事轉播保護——兼評“新浪訴鳳凰網(wǎng)中超聯(lián)賽著作權侵權及不正當競爭糾紛案”》，載《電子知識產(chǎn)權權》2015年第9期。在這種背景下，有效的著作權保護對于體育賽事組織者有重要意義。雖然體育賽事直播畫面作為錄像制品也可以提供一定程度的保護。但是，著作權保護能夠提供更有效的保護，可以阻止更多的能夠帶來實質(zhì)損害的競爭性傳播行為，著作權法激勵投資的機制就能更好地發(fā)揮作用，鼓勵組織者組織更多的體育賽事，拍攝更好的體育畫面。沒有理由認為，適用于電影行業(yè)的邏輯，在體育賽事直播畫面領域就有本質(zhì)的不同。

另外，部分反對意見可能會認為體育賽事直播畫面與普通電影作品的社會需求不同，強調(diào)體育賽事直播畫面的傳播需求可能更大眾化。著作權法僅僅對體育賽事直播畫面提供鄰接權保護，對部分傳播行為網(wǎng)開一面(比如公開放映或改編行為等)，可以使得更多公眾能夠更容易獲取體育賽事直播畫面，可能對維護公眾利益更為有利。不過，在著作權法上，到目前為止，我們并沒有特別的理由區(qū)別對待影迷、歌迷和體育迷等。體育迷對于某項體育比賽畫面的需求，與漫威迷對漫威新電影的需求、歌迷對流行音樂作品的需求，并沒有本質(zhì)的差別。從方便公眾接觸作品的角度看，著作權法區(qū)別對待音樂、電影和體育賽事直播畫面，需要更直接的理由。當然，如果體育賽事直播畫面相對電影作品或音樂作品有更多的新聞屬性，需要在更大范圍保證公眾的知情權，著作權法配套的權利限制制度(比如單純事實消息、新聞報道或其他合理使用)也就會更多地適用于體育賽事直播畫面，從而保證公眾利益不受損害。

最后，從激勵投資的角度看，著作權法對體育賽事直播畫面的保護比反不正當競爭機制更為可取，因為著作權法上的產(chǎn)權機制比反不正當競爭法的原則條款保護，邊界更清晰，更方便安排交易，因而更符合體育產(chǎn)業(yè)界的預期。(48)“體育賽事網(wǎng)絡傳播權”交易已經(jīng)成為市場各方信賴的商業(yè)習慣。參見王磊 ：《 “網(wǎng)絡傳播體育賽事”的法律保護路徑探討》，載《電子知識產(chǎn)權》2018年第10期。

(三)后續(xù)創(chuàng)作的自由

體育賽事直播畫面的更完備的著作權保護，在提升賽事組織者投入積極性的同時，也會為畫面的后續(xù)利用設置障礙。如果這一保護對于后續(xù)創(chuàng)造自由的負面影響明顯超過它所提供的激勵動機，則提升著作權法對體育賽事直播畫面的保護就不是合理的政策選擇。

在作品達到了著作權法的最低限度的創(chuàng)造性標準之后，再將整個作品的獨創(chuàng)性高低作為決定著作權保護強弱的因素，其實沒有太大的必要。道理很簡單，最低限度的創(chuàng)造性標準通常要求受保護的內(nèi)容(或被控抄襲的內(nèi)容)中體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個性，后來者有足夠的空間以避免抄襲或利用該體現(xiàn)作者個性的內(nèi)容。如果不能保證這一點，則該內(nèi)容通常并不具有著作權法上的獨創(chuàng)性。在最低限度的創(chuàng)造性標準保證后續(xù)創(chuàng)作的自由不受實質(zhì)損害的情況下，進一步提升獨創(chuàng)性標準，保證后來者有所謂的更多的創(chuàng)作自由，并沒有現(xiàn)實意義。著作權法在照片和其他領域都能堅持所謂最低限度的創(chuàng)造性標準，并沒有引發(fā)明顯的損害公共利益的擔心。那為什么要在電影作品上強調(diào)“較高獨創(chuàng)性”要求呢？更重要的是，體育賽事直播畫面即便不能作為電影作品保護，其中的一幅幅畫面作為攝影作品獲得保護的可能性依然存在。這也就意味著，盡管拒絕作為電影作品保護，部分傳播體育賽事直播畫面的行為，依然可能受到攝影作品著作權的限制。單純強調(diào)電影作品的較高獨創(chuàng)性要求，并無太多的政策意義。

實際上，對于體育賽事直播畫面的著作權保護，對于后續(xù)創(chuàng)作自由的影響，甚至要低于普通電影作品的著作權保護。最主要的原因是，體育賽事直播畫面本身具有很強的時效性，作為后續(xù)的非商業(yè)創(chuàng)作的基礎材料地位并不十分突出。常見的可能引發(fā)體育賽事組織者關注的后續(xù)創(chuàng)作行為是新聞報道、體育評論、賽事集錦等。如前所述，著作權法上的思想和表達的二分、新聞報道與介紹評論等合理使用例外等機制，使得后來者可以在合理范圍內(nèi)利用體育賽事直播畫面進行新聞報道和評論。法院在適用這些制度時有足夠的彈性，著作權法確認體育賽事直播畫面的作品屬性，不至于實質(zhì)妨礙后來者的創(chuàng)作自由。實際上，全世界那么多國家確認體育賽事直播畫面的作品屬性，(49)參見劉家瑞 ：《論體育節(jié)目的國際版權保護》，載《知識產(chǎn)權》2017年第8期。包括特別強調(diào)言論自由保護同時也維持很低獨創(chuàng)性標準的美國在內(nèi)，也沒有引發(fā)后續(xù)創(chuàng)作自由方面的實質(zhì)爭議，即是明證。堅持虛幻的二分體制下的較高獨創(chuàng)性標準沒有必要，徒增制度運作的社會成本。

(四)反壟斷的關切

現(xiàn)實中，很多體育賽事組織在各自的細分領域享有很大的市場份額，有很大的社會影響力。比如，NBA籃球賽事、歐洲俱樂部的足球聯(lián)賽等。很多人可能會擔心著作權法對體育賽事直播畫面的強有力保護，可能強化這些體育組織以及他們授權的獨家版權授權機構的優(yōu)勢地位，幫助他們?yōu)殡娨曓D播、網(wǎng)絡傳播或其他使用行為索要過高的許可費，損害公共利益。

其實，從體育賽事直播畫面?zhèn)鞑ナ袌隹?，不同的體育賽事組織在電視或網(wǎng)絡轉播市場上競爭激烈。比如，乒乓球賽事組織者就需要和籃球、足球、羽毛球、網(wǎng)球等一系列平行的賽事組織者進行競爭，以爭奪直播或傳播市場。一個體育組織者或其授權的被許可人即便可以壟斷某一國家的專門體育項目的賽事直播畫面，要壟斷體育賽事直播畫面轉播的市場，索要壟斷許可費的可能性微乎其微。比如，NBA就需要和CAB和歐洲籃球聯(lián)賽競爭中國的直播市場。即便在某些極端情況下，像奧委會之類的個別的非常有影響力的體育賽事組織，是否具有市場支配地位，值得討論，但這也只是要在競爭法框架解決的個案問題，而不應成為著作權法從整體上否定所有體育賽事直播畫面著作權屬性的理由。畢竟，除了奧委會之外，還有更多的中小體育賽事的組織者，他們的權益應該得到有效保護。在絕大多數(shù)體育賽事組織者在賽事直播市場中不具備支配地位的情況下，強化體育賽事節(jié)目的著作權保護，對公共利益的影響微乎其微。

四、結論

著作權法上的不同類型作品的表現(xiàn)形式千變?nèi)f化，除非有特別的公共政策原因，立法者沒有必要在最低限度的創(chuàng)造性標準之上，為部分類型的作品設置較高的獨創(chuàng)性標準。這樣很可能會大大增加著作權制度的運作成本，卻沒有實現(xiàn)明顯有價值的立法目的。在立法者沒有特別說明的情況下，法院應該盡可能地推定不同作品應該在法律層面接受相同的最低限度的標準。

中國著作權法的立法者選擇電影作品與錄像制品的二分機制，并不必然意味著電影作品要有較高的獨創(chuàng)性標準，也沒有特別的公共政策要求立法者這么做。即便立法者要求電影作品有較高的獨創(chuàng)性標準，著作權法也沒有明確量化該“較高”要求。在這一背景下，法院在認定體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性時有很大的自由裁量權。在具體個案中，法院應該充分考慮著作權法立法的終極目的、著作權制度的操作成本、行業(yè)競爭秩序維護的實際需要、相關領域創(chuàng)作者的共識、訴爭體育賽事直播畫面作品的創(chuàng)作細節(jié)等因素。只要法院愿意，在個案中承認部分專業(yè)制作的體育賽事直播畫面具有較高的獨創(chuàng)性，并不存在法律障礙，也符合中國相關行業(yè)的預期。