(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展使網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)爆發(fā)式成長起來，我國網(wǎng)絡(luò)游戲用戶規(guī)模在不斷增加，網(wǎng)絡(luò)游戲市場規(guī)模快速擴(kuò)大。我國游戲行業(yè)實(shí)際銷售收入從 2008年的185.60億元增長至2017年的2036.1億元，復(fù)合年增長率達(dá)到 30.49%，呈迅猛增長態(tài)勢。[1]網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展亟需法律對網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行有效保護(hù)，在涉及網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)糾紛中，確定網(wǎng)絡(luò)游戲中能夠落入著作權(quán)法保護(hù)范圍的內(nèi)容成為案件審理的難點(diǎn)之一，由于著作權(quán)法類型化的作品中并不包含網(wǎng)絡(luò)游戲，因而此類案件中也在一直探求網(wǎng)絡(luò)游戲中能夠受著作權(quán)法保護(hù)的范圍邊界，目前，已經(jīng)有司法實(shí)踐使用“游戲設(shè)計”的概念，但這一概念在學(xué)理研究中尚處于空白狀態(tài)。

一、游戲設(shè)計概念的引入

法院在太極熊貓訴花千骨一案中首次探討了游戲設(shè)計的可版權(quán)性問題，進(jìn)一步對游戲中的思想與表達(dá)進(jìn)行了區(qū)分。法院在判決中認(rèn)為，游戲設(shè)計師對游戲的設(shè)計具有表達(dá)性，游戲設(shè)計師的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在其通過對游戲界面中動態(tài)圖像的布局，使用可以讓游戲玩家感知的具體方式敘述了游戲的具體玩法和規(guī)則，這種設(shè)計使得玩家在游戲體驗(yàn)的過程中能夠進(jìn)行交互式的活動，法院還認(rèn)為《花千骨》游戲以簡單的模仿、抄襲方式，將原告創(chuàng)造的智力成果占為己有，侵害了原告的著作權(quán)。[注]參見(2015)蘇中知民初字第201號民事判決書。由此，司法實(shí)踐開啟了對游戲設(shè)計可版權(quán)性的探討。所謂游戲設(shè)計，是對游戲的故事、規(guī)則、任務(wù)、關(guān)卡等游戲元素進(jìn)行組合排列，結(jié)合游戲平衡設(shè)定、界面與操作功能等多個因素綜合設(shè)計的統(tǒng)稱。類似于小說的情節(jié)貫穿整個小說，游戲設(shè)計將一款游戲有機(jī)地結(jié)合成一個整體，且常常帶有某個游戲公司或者游戲設(shè)計師的獨(dú)特風(fēng)格。在游戲設(shè)計的諸多組成要素中，規(guī)則設(shè)計、數(shù)值設(shè)計、界面設(shè)計是最為主要的三個構(gòu)成要素。引入游戲設(shè)計的概念具有必要性。

(一)概念混亂不利于保護(hù)

游戲規(guī)則能否受到著作權(quán)法保護(hù)的問題在較多案例中進(jìn)行過討論。但筆者發(fā)現(xiàn)，從原告主張權(quán)屬的游戲與被訴侵權(quán)的游戲進(jìn)行對比的情況來看，權(quán)利人一般針對玩家游戲中所感知到的、開發(fā)者呈現(xiàn)給玩家的整體要素的排列組合主張權(quán)屬，其訴爭的標(biāo)的是較游戲規(guī)則的內(nèi)涵更大的一個概念。而將游戲規(guī)則單獨(dú)進(jìn)行可版權(quán)性的討論，也可能會導(dǎo)致直接將某種“規(guī)則”“方法”歸于思想范疇的誤導(dǎo)中。且游戲規(guī)則容易與對游戲設(shè)計的說明相混淆，從而導(dǎo)致對其定性產(chǎn)生錯誤，游戲規(guī)則僅僅是游戲開發(fā)者游戲設(shè)計中的一部分，以游戲設(shè)計的概念更能涵蓋對這一問題的討論。游戲設(shè)計相較于規(guī)則內(nèi)容、場景、音樂等游戲的構(gòu)成要素來說是更為寬泛的概念，游戲設(shè)計更深層次的內(nèi)涵體現(xiàn)了游戲與游戲開發(fā)者之間緊密的聯(lián)系。因此，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一概念，以游戲設(shè)計為研究對象，對其可版權(quán)性問題進(jìn)行探討。

(二)游戲設(shè)計貫穿游戲始終

以類電作品為例, 現(xiàn)代電影理論表明, 蒙太奇在電影制作中至關(guān)重要，電影的導(dǎo)演按照劇本或影片的主題思想，分別拍成許多鏡頭，然后再按照創(chuàng)作構(gòu)思，將分散的不同的鏡頭經(jīng)過藝術(shù)加工，有機(jī)串聯(lián)并剪輯在一起，使最終呈現(xiàn)的影片連貫，使人能夠產(chǎn)生聯(lián)想、懸念，烘托氣氛，電影能夠有效地反映出作者的思想，也是通過這種手法體現(xiàn)出來的。游戲設(shè)計就是類似“蒙太奇”的表現(xiàn)手法，使游戲渾然一體，將規(guī)則、玩法、界面等各個要素有機(jī)結(jié)合，從而形成一個完整的游戲。正是游戲規(guī)則(設(shè)計)將各游戲元素串聯(lián)起來，指引玩家一步一步地通關(guān)，走向最后的結(jié)局。[2]因此，單將其要素進(jìn)行是否構(gòu)成作品的認(rèn)定，割裂了貫穿游戲始終的主線與受著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)之間的關(guān)系，會產(chǎn)生片面的認(rèn)識。

(三)有效解決“換皮”游戲難題

網(wǎng)絡(luò)游戲受著作權(quán)法保護(hù)的范圍的確定，實(shí)際上是根據(jù)著作權(quán)法來確定網(wǎng)絡(luò)游戲中能夠受到著作權(quán)法所保護(hù)的“表達(dá)”。目前，對于網(wǎng)絡(luò)游戲中“表達(dá)”的確定，實(shí)踐中有兩種認(rèn)定方式，一是以游戲中單獨(dú)要素如人物形象、音樂、游戲畫面、武器裝備等作為“表達(dá)”進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)的方式，筆者稱之為要素式保護(hù)；二是以游戲整體作為“表達(dá)”，進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)的方式，筆者稱之為整體式保護(hù)。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲版權(quán)保護(hù)力度的加大，對于單一要素的抄襲或者侵權(quán)逐漸減少，從游戲整體上進(jìn)行抄襲或者侵權(quán)的成本較高、危險較大，一般也很少有游戲公司會直接照搬。網(wǎng)絡(luò)游戲的侵權(quán)已經(jīng)從單一的模仿，過渡到了整體的換皮，一般認(rèn)為，被換掉的“皮”是著作權(quán)法所保護(hù)的表達(dá)，而由于可能涉及思想方面的內(nèi)容，對于未換掉的內(nèi)容則無法落入著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)。從司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)來看，對網(wǎng)絡(luò)游戲的版權(quán)保護(hù)已經(jīng)從機(jī)械的保護(hù)各個元素或者探討網(wǎng)絡(luò)游戲整體是否構(gòu)成類電作品，逐漸延伸到了對網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計的著作權(quán)法保護(hù)上。游戲設(shè)計的可版權(quán)性問題決定了網(wǎng)絡(luò)游戲受著作權(quán)法保護(hù)的范圍，對于換皮類游戲侵權(quán)案件具有重要意義。

二、可版權(quán)性的判斷前提

游戲設(shè)計與文學(xué)作品情節(jié)設(shè)計、類電作品的鏡頭設(shè)計最大的區(qū)別在于，游戲設(shè)計更容易被玩家所感知，且游戲設(shè)計體現(xiàn)在整個游戲各個元素中，使得在游戲設(shè)計上進(jìn)行思想與表達(dá)的區(qū)分具有較大難度。

(一)思想與表達(dá)的再思考

只有思想的表達(dá)能夠受到著作權(quán)法保護(hù)。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》( TRIPS 協(xié)定)第9條第2款規(guī)定:“版權(quán)的保護(hù)僅延伸至表達(dá)方式,而不延伸至思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身?！币话阏J(rèn)為思想與表達(dá)兩分法是著作權(quán)侵權(quán)判定中，判斷被控侵權(quán)方與權(quán)利人在思想還是表達(dá)層面構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，從而認(rèn)定侵權(quán)的方法。作為著作權(quán)法的一項(xiàng)基本的原則，思想與表達(dá)的區(qū)分貫穿著作權(quán)法，二分原則對于確定著作權(quán)法保護(hù)范圍具有重要意義。

著作權(quán)法在權(quán)利人權(quán)利與社會公眾獲取知識的利益之間進(jìn)行了平衡，反對對思想的壟斷，對“思想”層面的內(nèi)容不予保護(hù)。從本質(zhì)上說，思想具有共通性，而表達(dá)具有一定個性，這種個性體現(xiàn)了作品和作者之間的聯(lián)系，無論是勞動價值說或是財產(chǎn)屬性說，都無法回避這種聯(lián)系。但在實(shí)踐中，常存在一種困擾，思想與表達(dá)的區(qū)分存在灰色地帶，判斷標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)分的界限顯得模糊，最終可能成為自由裁量的范疇。司法實(shí)踐中，存在對實(shí)質(zhì)性相似的判斷方法，這些判斷方法不僅是對侵權(quán)的判定方法，同時也是對思想與表達(dá)進(jìn)行區(qū)分的方法。美國第二巡回法院在1992年的Altai案[注]Computer Associates International, Inc.v.Altai Inc., 982F.2d693, (2dCir.1992).提出的抽象過濾比較的三步檢驗(yàn)法，第一步就是將不受著作權(quán)法保護(hù)的思想抽象出來，法院以層層抽象的方法，剝離了思想和表達(dá)。在后來的案例中，漢德法官推進(jìn)了抽象的方法，他認(rèn)為“目前存在的作品中，無論有多少情節(jié)，我們都可以將事件從中抽離出來，還原作品最基本的形態(tài)。經(jīng)過這樣的分離，使得對著作保護(hù)的范圍從單純的文字拓展到非文字抄襲的方面?！盵3]三步檢驗(yàn)法已經(jīng)注意到了在層層剝離出思想的過程中，遇到了難以簡單考量的內(nèi)容，此時整體感知法將發(fā)揮出巨大的作用。例如Atari 案[注]Atari Inc.v.North American Philips Consumer Electronics Corp.672 F.2d 607 (7th Cir.),Cert.Denied,459 U.S.880 ( 1982).中，法院認(rèn)為雖然迷宮和評分表及吃點(diǎn)元素，只不過是迷宮追逐游戲的通用概念，但是原告游戲中包括了一些超越思想的內(nèi)容，即主角是“吃豆人”以及追逐人物為“怪物”的這種表達(dá)形式，是原告游戲與其他游戲所不同之處，具有可版權(quán)性，被告的游戲竊取了原告游戲的整體概念和感覺，因此兩者之間存在實(shí)質(zhì)性相似。這種整體概念和感覺實(shí)際上就是游戲的設(shè)計，也就是說法院認(rèn)可在各個要素都可能不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的情況下，也可能構(gòu)成侵權(quán)，從另一個角度去理解，是間接認(rèn)可了“整體概念和感覺”的“表達(dá)”本質(zhì)。德國著作權(quán)法中關(guān)于表達(dá)也區(qū)分了表達(dá)形式和表達(dá)手法，表達(dá)手法就是將表達(dá)形式與作者進(jìn)行關(guān)聯(lián)的“表達(dá)”。這些思想與表達(dá)區(qū)分的方法在不同的作品類型上具有不同的適用性，適用整體概念和感覺原則的作品一般都帶有視覺因素[4]，而對于網(wǎng)絡(luò)游戲來說，其集合了多種作品類型，可版權(quán)性的判斷上應(yīng)當(dāng)結(jié)合適用上述方法，其中游戲設(shè)計更適合采用整體感知的方法進(jìn)行判斷。

重新審視思想與表達(dá)兩分法，實(shí)際上是對著作權(quán)權(quán)利范圍的界定，具體的還應(yīng)當(dāng)回歸作品的屬性在個案中進(jìn)行判斷，如果先入為主地認(rèn)為設(shè)計、規(guī)則不是表達(dá)，而是思想，將可能導(dǎo)致得出錯誤的結(jié)論。思想與表達(dá)并非非此即彼的關(guān)系，其中存在“量”到“質(zhì)”的問題，也就是說將金字塔頂端的思想不斷的豐富，層層地進(jìn)行描述，那么就成為了表達(dá)。

(二)作品類型與可版權(quán)性

“作品是什么”依舊是看似簡單實(shí)則很難回答的問題。[5]在判斷某一客體能否受到著作權(quán)法保護(hù)時，常會陷入一個邏輯上的錯誤，就是先在著作權(quán)法中找到相應(yīng)的作品類型，再對應(yīng)這種作品類型來判斷這一客體能否成為這種類型的作品，如未找到相應(yīng)的作品類型，則認(rèn)為這一客體不受著作權(quán)法保護(hù)。理論界有觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)意義上的作品應(yīng)當(dāng)同時滿足形式條件和實(shí)質(zhì)條件，形式條件是指《著作權(quán)法》第3條規(guī)定的作品類型，如果某一個具體的對象不屬于我國《著作權(quán)法》第3條規(guī)定之作品種類中的任何一個，就不是我國著作權(quán)意義上的作品。實(shí)質(zhì)條件就是獨(dú)創(chuàng)性。[6]筆者認(rèn)為，作品類型條款以列舉的方式將常規(guī)納入著作權(quán)法保護(hù)范圍的作品進(jìn)行了類型化的梳理，是示例性的規(guī)定而不是判定著作權(quán)法保護(hù)范圍的條件。著作權(quán)法中也沒有作品形式要件或者實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定，因此，對于作品的判斷應(yīng)當(dāng)以作品的概念為其要件判斷準(zhǔn)則，而不能從作品的類型反推作品的可版權(quán)性。否則就會陷入這樣的尷尬境地：從實(shí)質(zhì)上判斷構(gòu)成作品，但無法直接和作品類型中的某類作品對應(yīng)，不予著作權(quán)法的保護(hù)。

事實(shí)上，對于哪些可以視為著作權(quán)潛在的規(guī)范對象，各國都是留給實(shí)踐決定，為文學(xué)藝術(shù)觀念的發(fā)展變化，也為著作權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)張留下足夠空間。這是一條不斷變化、遷移的邊界線。[7]在立法上，我國已經(jīng)通過立法的形式對著作權(quán)法保護(hù)范圍限定為符合作品概念的客體上，而不是將法律中規(guī)定了作品類型等同于著作權(quán)法定主義，從而阻礙了未納入作品類型規(guī)定的“表達(dá)”受到著作權(quán)法保護(hù)的可能性。[注]《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》第 2 條規(guī)定，受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括《著作權(quán)法》第 3 條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于《著作權(quán)法》第 3 條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

三、游戲設(shè)計可版權(quán)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

對任何一種新鮮事物的認(rèn)識，都不應(yīng)當(dāng)脫離對其本質(zhì)的理解，討論一種客體能否成為著作權(quán)法保護(hù)的客體，也就是討論其可版權(quán)性，都應(yīng)當(dāng)以著作權(quán)法中對其保護(hù)客體的規(guī)定為依據(jù)。游戲設(shè)計可版權(quán)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)為游戲設(shè)計是否屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定，著作權(quán)法意義上的作品, 是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。因此獨(dú)創(chuàng)性、能以某種有形形式復(fù)制和智力創(chuàng)作成果是作品的基本屬性。從思想與表達(dá)二分原則的角度審視網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)計，其具有作品的上述三個屬性。

(一)獨(dú)創(chuàng)性

關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性，有兩個要件——“獨(dú)”和“創(chuàng)”，即要求作品由作者獨(dú)立完成，且具有創(chuàng)造性，作者所貢獻(xiàn)的東西不能夠是微小的改變，而應(yīng)是包含著自己的某種東西。[8]從思想與表達(dá)區(qū)分的角度來理解獨(dú)創(chuàng)性，作者獨(dú)立創(chuàng)作完成具有創(chuàng)造性的并不是創(chuàng)意而是體現(xiàn)了該種創(chuàng)意的各種表達(dá)。正如英國判例中，Peterson法官認(rèn)為，著作權(quán)法對思想不要求具有獨(dú)創(chuàng)性，但思想的表達(dá)需要有獨(dú)創(chuàng)性，但不要求這種表達(dá)是新穎的和唯一的，而不是復(fù)制或抄襲即可。[9]在Tetris案[注]Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp. 2d 394.中，法院第一次提出了游戲設(shè)計的概念，并認(rèn)為運(yùn)用tetris游戲中的創(chuàng)意可以有無數(shù)種設(shè)計方式，tetris游戲的規(guī)則在游戲中可以體現(xiàn)為多個方式，被告在設(shè)計自己的游戲時可以使用其中任意一種而不是全部抄襲原告的游戲設(shè)計。前述的案例說明，游戲設(shè)計比游戲規(guī)則的概念具有更寬泛的內(nèi)涵，其綜合了規(guī)則設(shè)計、玩法、界面設(shè)計等內(nèi)容，具有創(chuàng)造性的可能性更大。具體來說，游戲設(shè)計體現(xiàn)了游戲設(shè)計師的創(chuàng)造性，其設(shè)計一款游戲，在場景的布置、玩法的引導(dǎo)、規(guī)則的設(shè)定上必然要經(jīng)過精心的策劃，以便通過該種設(shè)計增強(qiáng)玩家的興趣和對游戲的體驗(yàn)度，同時避免疲勞感和乏味。因此，游戲設(shè)計要求設(shè)計師進(jìn)行創(chuàng)造性的布局，這種布局體現(xiàn)了游戲設(shè)計師對于游戲的創(chuàng)意。對戰(zhàn)雙方一方消滅另一方的目標(biāo)可以用無數(shù)種方式來表達(dá)，模仿者偏偏選取與在先游戲?qū)嵸|(zhì)相同的方式，即可認(rèn)為是抄襲具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。[10]72游戲設(shè)計的創(chuàng)造性體現(xiàn)在設(shè)計師對于游戲數(shù)值的設(shè)定、游戲界面的設(shè)計、游戲通關(guān)規(guī)則、角色安排、裝備安排等的綜合設(shè)計中，這種多項(xiàng)排列組合的選擇和編排最終體現(xiàn)出了游戲開發(fā)者獨(dú)特的個性，體現(xiàn)了其獨(dú)創(chuàng)性。

(二)可感知的表達(dá)

一部作品能體現(xiàn)作者的獨(dú)特價值，這種獨(dú)特的創(chuàng)作風(fēng)格能明顯地被他人識別和感知。[11]53因此，作品應(yīng)當(dāng)是能夠被他人所感知的外在表達(dá)。即該作品必須能夠被以某種有形形式進(jìn)行復(fù)制，而且能夠被他人感知。[12]68可以以有形形式復(fù)制的屬性在理論界和實(shí)務(wù)中常常被簡單地理解為固定性要件，但筆者認(rèn)為，可感知性才是該要件的核心。固定是物理要件，也是一種形式上的要求，如果以此作為要件，無疑提高了作品認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。且凡外在的表達(dá),皆有固定的可能,可固定性沒有現(xiàn)實(shí)的規(guī)范意義。[13]這一規(guī)定最終目的是保證著作權(quán)法保護(hù)的對象能夠?yàn)槿藗兯兄@又回歸了思想與表達(dá)的區(qū)分上，體現(xiàn)了著作權(quán)法對表達(dá)的保護(hù)。游戲設(shè)計具有可感知性，以卡牌類游戲?yàn)槔恳环N具體的卡牌游戲都有自己的規(guī)則，利用自己擁有的條件，將自己套牌中的牌使用出來，使其產(chǎn)生某種效應(yīng)，以達(dá)成游戲要求的獲勝條件[注]百度百科：卡牌游戲[EB/OL].[2019-4-11].https://baike.baidu.com/item/%E5%8D%A1%E7%89%8C%E6%B8%B8%E6%88%8F/5039094?fr=aladdin.，當(dāng)然這種規(guī)則屬于思想層面，無法達(dá)到可感知的結(jié)果。雖然最終玩法可能差異不大，但是不同的卡牌游戲會進(jìn)行不同的設(shè)計，例如人物、裝備、卡面設(shè)計、數(shù)值、技能、步驟等的設(shè)置上體現(xiàn)出開發(fā)者的個性化設(shè)計，使玩家能夠?qū)⒃摽钣螒蚺c他款游戲進(jìn)行區(qū)分，具有可感知性?；ㄇЧ前钢?，法院將游戲規(guī)則區(qū)分為兩類，一類為概括性的、一般的描述，另一類是可感知的具有玩賞體驗(yàn)的規(guī)則，并認(rèn)為這種區(qū)分可以用來區(qū)分思想和表達(dá)。[注]參見(2015)蘇中知民初字第201號民事判決書。

(三)智力創(chuàng)作成果

智力創(chuàng)作成果要求作品必須具有某種思想或者美學(xué)方面的智力內(nèi)容，且是經(jīng)過思考、投入智力勞動的成果，如果簡單地使用機(jī)器等自動編輯的內(nèi)容一般不能構(gòu)成智力創(chuàng)作成果。游戲的界面、規(guī)則說明等可能通過一鍵生成的方式實(shí)現(xiàn)，但是對于游戲設(shè)計來說必須要經(jīng)過游戲設(shè)計師的嚴(yán)密計算，進(jìn)行揀選和排序，才能實(shí)現(xiàn)，因此游戲設(shè)計具有智力創(chuàng)作成果的屬性。

綜上，雖然游戲規(guī)則、玩法和界面等要素，通過著作權(quán)法保護(hù)較為困難，但是游戲設(shè)計卻將這些要素完整地進(jìn)行整合，有效地進(jìn)行串聯(lián)，從而以特定的富有個性的方式呈現(xiàn)出來，使玩家能夠感知，具有可版權(quán)性。

四、游戲設(shè)計可版權(quán)性在實(shí)踐中的運(yùn)用

獨(dú)立創(chuàng)作完成的游戲設(shè)計，在貫穿游戲始終時使之具有可感知性，是游戲設(shè)計師的智力創(chuàng)作成果，具有可版權(quán)性。但不可否認(rèn)的是，游戲設(shè)計中所囊括的要素也相當(dāng)豐富，如果將游戲設(shè)計作為一個類似兜底式的規(guī)定，將導(dǎo)致著作權(quán)范圍的無限擴(kuò)大，也可能使游戲設(shè)計的可版權(quán)性討論無意義。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分游戲設(shè)計中無法落入著作權(quán)法保護(hù)范圍的內(nèi)容。游戲設(shè)計的可版權(quán)性對于解決換皮游戲的尷尬境地十分重要，如果以游戲設(shè)計主張權(quán)利，應(yīng)對游戲設(shè)計中的具體內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分，分解出有效的“表達(dá)”，可參照拆分——過濾——整體的方法。

(一)拆分

將游戲設(shè)計拆分成幾個重要的組成部分，一般來說這些組成部分是構(gòu)成游戲設(shè)計的核心部分，如游戲界面設(shè)計、游戲規(guī)則設(shè)計和游戲數(shù)值設(shè)定。拆分并不是將游戲設(shè)計割裂，而是為了更好地進(jìn)行過濾和侵權(quán)的比對，從而能夠一目了然地對相似性進(jìn)行對比。即使進(jìn)行了拆分，也不意味著對其中單獨(dú)的要素主張相應(yīng)權(quán)屬，當(dāng)然如果每個要素同時也符合著作權(quán)法意義上的作品，當(dāng)然可對其進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)，但本文討論的是將游戲設(shè)計作為一個整體進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)的情況。游戲設(shè)計貫穿始終，拆分出來的內(nèi)容依然在整體上保持了一致性，這是因?yàn)樵谟螒蛟O(shè)計的過程中，設(shè)計者應(yīng)該讓游戲中的各個界面和操作方法保持整體性，不但要和其他系統(tǒng)中的使用方法一致，同時還要保證內(nèi)部各個操作方法的一致性。[14]游戲界面設(shè)計包括UI界面中的文字、圖標(biāo)等的設(shè)計，尤為重要的是，游戲界面設(shè)計不同于游戲界面本身，游戲界面更關(guān)注于游戲界面呈現(xiàn)的美感、視覺沖擊，而游戲界面設(shè)計是對游戲界面內(nèi)要素的排列組合，是為了給玩家?guī)砀玫挠螒蝮w驗(yàn)對游戲界面中的各個要素所進(jìn)行的整體調(diào)整，設(shè)計者充分結(jié)合玩家的感受，科學(xué)分析人們的記憶規(guī)律，以及注意力等問題，[15]正是這種編輯和揀選，體現(xiàn)了游戲開發(fā)者的智力創(chuàng)作勞動。從該角度來看，游戲界面的著作權(quán)法保護(hù)依賴于美術(shù)作品，其獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)為與美術(shù)作品相同的視覺美感，而游戲界面設(shè)計的保護(hù)側(cè)重于對游戲界面中要素的揀選和排列組合，明顯與游戲界面不同，且更符合游戲開發(fā)者對于游戲界面的集合美感、功能性和體驗(yàn)感的要求。游戲規(guī)則設(shè)計也不同于游戲規(guī)則，有的學(xué)者已經(jīng)注意到了這一問題，并認(rèn)為游戲規(guī)則設(shè)計中的獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在作者基于趣味性、平衡性的考量所設(shè)計的游戲規(guī)則。[12]69花千骨一案中，法院將這種游戲規(guī)則的設(shè)計定義為游戲規(guī)則的特定呈現(xiàn)方式，并肯定了其具有著作權(quán)的可能性。正如前文所論，游戲規(guī)則體現(xiàn)為某種對游戲的說明，司法實(shí)踐中也可能導(dǎo)致訴辯雙方僅針對游戲規(guī)則說明進(jìn)行舉證和辯論，一般以文字作品納入著作權(quán)法保護(hù)范圍，但又因規(guī)則的同一性而極可能構(gòu)成有限表達(dá)，無法得到有效的保護(hù)。游戲規(guī)則設(shè)計的保護(hù)是對游戲整體規(guī)則的設(shè)計和考量，并不直接體現(xiàn)在某個說明的文字表達(dá)上，因此在保護(hù)范圍上更具有參考價值，設(shè)計者制定規(guī)則的獨(dú)創(chuàng)性不體現(xiàn)在文字的表述上，而是對于整個游戲在體驗(yàn)中的規(guī)則設(shè)計，對于游戲規(guī)則設(shè)計而非游戲規(guī)則本身進(jìn)行著作權(quán)法的保護(hù)符合設(shè)計者的預(yù)期。游戲數(shù)值設(shè)計對于網(wǎng)絡(luò)游戲來說至關(guān)重要，一款游戲如果換了一個數(shù)值策劃，基本上就等于所有游戲數(shù)據(jù)，從新設(shè)計一遍，幾乎無法從之前的工作成果中獲得足夠的積累。[16]數(shù)值設(shè)計也是一項(xiàng)非常復(fù)雜的智力勞動，包含了屬性設(shè)計、戰(zhàn)斗公式設(shè)計、屬性價值量計算、數(shù)值給定等復(fù)雜程序，設(shè)計者要對HP(生命值)、AP(攻擊力數(shù)值)、DPS(平均每秒攻擊力數(shù)值)等進(jìn)行精確計算和給定，還要根據(jù)玩家體驗(yàn)隨時進(jìn)行調(diào)整，因此對于數(shù)值的設(shè)計也不能簡單以呈現(xiàn)為依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)對內(nèi)在的設(shè)定情況進(jìn)行綜合的分析。

(二)過濾

不論是哪種作品，其在創(chuàng)作時不可避免地要借鑒已有經(jīng)驗(yàn)，且在最終呈現(xiàn)出的表達(dá)中融入通用的內(nèi)容，同時對于同一場景也可能僅有某種有限的表達(dá)方式，這種通用設(shè)計和有限設(shè)計形式不應(yīng)為某個個體所壟斷，否則將可能導(dǎo)致權(quán)利的擴(kuò)大化，而不利于后續(xù)游戲的設(shè)計。因此，過濾是將游戲設(shè)計中通用設(shè)計和有限設(shè)計剔除出去的過程，可以說游戲設(shè)計的可版權(quán)性無法在通用設(shè)計和有限設(shè)計中體現(xiàn)。如果一個游戲設(shè)計僅包含通用的、有限的設(shè)計，那么將無法獲得著作權(quán)法的保護(hù)。一款游戲如果越簡單，其游戲設(shè)計構(gòu)成有限設(shè)計和通用設(shè)計的可能性越大，反之游戲越是復(fù)雜，游戲設(shè)計越可能具有可版權(quán)性。拆分后的界面設(shè)計、規(guī)則設(shè)計和數(shù)值設(shè)計中均包含有通用設(shè)計和有限設(shè)計，應(yīng)就不同元素進(jìn)行不同的分析。在“Triple Town”和“Yeti Town”游戲之爭[注]Spry Fox, LLC v. LOLApps Inc, LOLApps Merger Sub Inc, 6Waves LLC and 1-10 Does,2:2012cv00147(W.D.Wash,2012).中,兩款都是消除類游戲中的三消游戲，法院從必要游戲規(guī)則設(shè)計、功能性考慮、通用場景三方面，過濾出了通用的游戲規(guī)則、游戲?qū)υ捒?、操作方式。通用設(shè)計和有限設(shè)計是不同的，通用設(shè)計一般指某一類型的游戲慣常使用的設(shè)計方式，比如RPG游戲一般將界面設(shè)計為主要的角色活動場景、角色的裝備技能等在頁面某一位置顯示，打斗時顯示角色的屬性，這是此類游戲中最為普遍的設(shè)計方式，應(yīng)予以排除。有限設(shè)計是針對某類游戲有限的設(shè)計方式，其規(guī)則制定、界面設(shè)計都相對固定，越是簡單的游戲，有限設(shè)計可能體現(xiàn)的越明顯，如果某些游戲規(guī)則的設(shè)計非常簡單，可供選擇的表達(dá)范圍非常有限，或者該游戲規(guī)則的設(shè)計屬于該種游戲題材必不可少的，那么這些游戲規(guī)則的設(shè)計可能因與游戲種類這一籠統(tǒng)的思想密不可分而被排除在保護(hù)范圍之外。[12]70但值得注意的是，通用設(shè)計元素加入新元素或通用元素之間組合也可能構(gòu)成新設(shè)計，應(yīng)予以過濾的是單純的通用設(shè)計或者有限設(shè)計。例如三消游戲，三個相同的元素連在一起即可消除既是通用設(shè)計也是有限設(shè)計，應(yīng)予排除，但是在消除時加入特效、聲音及消除的獎勵等都有無限的可能，這種綜合性的搭配設(shè)計最后呈現(xiàn)出來的視覺效果具有特殊性。模仿者偏偏選取與原游戲作品實(shí)質(zhì)相同的表達(dá)方式，即可認(rèn)為是抄襲具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。[10]72理論界對通用元素和有限表達(dá)的排除有相關(guān)的界定，并總結(jié)出了混同原則和場景原則。我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》中規(guī)定，軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構(gòu)成對已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯，是混同原則的體現(xiàn)。而所謂場景原則，是指當(dāng)作品的表達(dá)元素是描述一個特定主題所需的標(biāo)準(zhǔn)性的、基本的、或者常見的元素時，或者這些元素是描述該特定主題所必需的元素時，這些作品元素是不受版權(quán)法保護(hù)的。[17]上述兩個原則在將游戲設(shè)計過濾的過程中亦可以采用，但是從舉證的角度來說較為困難，對于游戲這種視覺沖擊明顯的客體來說，游戲設(shè)計的有限性存在的可能性不大。

(三)整體

游戲設(shè)計的可版權(quán)性，并不體現(xiàn)于其具體的構(gòu)成要素具有可版權(quán)性，而在于游戲設(shè)計的整體具有作品的屬性，從而應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。游戲設(shè)計還應(yīng)當(dāng)從其整體上來綜合判定其可版權(quán)性。本文前述已經(jīng)論述思想與表達(dá)二分法絕不僅僅是判斷著作權(quán)侵權(quán)的方法，更是判斷著作權(quán)法保護(hù)范圍的重要方法，因此從思想與表達(dá)二分法延伸出來的所謂侵權(quán)判斷法，亦非機(jī)械地判斷侵權(quán)、進(jìn)行比對的方式，其在判斷可版權(quán)性上同樣具有重要意義。就游戲設(shè)計的可版權(quán)性而言，整體感知法具有至關(guān)重要的作用，因此，對游戲設(shè)計進(jìn)行整體分析具有必要性。首先，游戲設(shè)計串聯(lián)了一款游戲，是游戲的主線和靈魂內(nèi)容，具有作品的個性。我國在作者權(quán)體系下討論著作權(quán)法，對作品體現(xiàn)作者個性的特點(diǎn)無法回避；第二，從整體上進(jìn)行感知符合作品“可感知”的屬性要件，這種可感知性是從整體上進(jìn)行感知而得出的，并非對其中某個要素的可感知。美國在Roth Card案[注]Roth Greeting Cards V. United Card.Co.,429 F.2d 1106;1970 U.S. App, LEXIS 8324;166 U.S.P.Q.(BNA)291.中確立了整體概念感覺法，法官從整體感知的角度分析了原被告賀卡之間的差異，認(rèn)為從卡片所要表達(dá)的意境上來看，兩者具有相似性，容易導(dǎo)致混淆。德國著作權(quán)司法實(shí)踐中，從整體感知的角度對表達(dá)進(jìn)行保護(hù)，表達(dá)的形式又有內(nèi)外在之分，內(nèi)在的表達(dá)形式主要是表達(dá)具體使用的結(jié)構(gòu)、造型，比如書面作品的某個句子、某個音樂作品的音符先后順序與音符聯(lián)結(jié)、某個雕像的造型結(jié)構(gòu)。在給出了表達(dá)手段后的時候，外在的表達(dá)形式才得以建立[11]42，太極熊貓訴花千骨案中，法院通過整體感知的方法比對了原被告的游戲，并認(rèn)為將游戲設(shè)計重點(diǎn)、盈利點(diǎn)等因素綜合考慮到實(shí)質(zhì)性相似的判斷中，實(shí)際上更加貼合了游戲的特點(diǎn)，符合游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展規(guī)律。[注]參見(2015)蘇中知民初字第201號民事判決書。雖然整體感知的方式有擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)范圍的可能性，但對于游戲設(shè)計來說，卻是對其可版權(quán)性的限制。游戲設(shè)計中包含的多種要素均可以體現(xiàn)出游戲開發(fā)者的設(shè)計和構(gòu)思，但是并不是對其中任何部分都不能借鑒和使用，個性化的部分設(shè)計進(jìn)行少量模仿，無法在整體上得出兩款游戲類似的結(jié)論。因此，就游戲設(shè)計主張可版權(quán)性的最后一步應(yīng)當(dāng)是明確其從整體上的獨(dú)創(chuàng)性，在舉證中一般是明確說明游戲設(shè)計的來源、構(gòu)思、將游戲串聯(lián)起來的方法以及從玩家的角度來看，如何體現(xiàn)了游戲開發(fā)者的個性。

卡牌游戲、RPG游戲、消除類游戲等都是游戲的不同類型，類型不同的游戲要區(qū)分其設(shè)計要素，但是其基本方法是一致的。以拆分——過濾——整體的方法對游戲設(shè)計進(jìn)行全面解構(gòu)，從思想與表達(dá)區(qū)分的層面亦可以得出游戲設(shè)計具有可版權(quán)性的結(jié)論。雖然思想與表達(dá)在某些情況下并非非黑即白，其劃分標(biāo)準(zhǔn)亦不是十分明確的，但處于金字塔頂尖的思想一般是無法被繼續(xù)拆分的，且其可感知性極弱，亦無法將其視為一個整體進(jìn)行保護(hù)。從這個反向的角度來說，游戲設(shè)計具有可版權(quán)性，確定了游戲設(shè)計的本質(zhì)屬性，在司法實(shí)踐中同樣具有可操作性。

結(jié)語

我國著作權(quán)法中未對游戲設(shè)計的可版權(quán)性進(jìn)行明確規(guī)定，司法實(shí)踐中的案例已經(jīng)注意到游戲設(shè)計的保護(hù)問題，但在具體的表述上尚存在不統(tǒng)一的情況。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的不斷發(fā)展，游戲同質(zhì)化現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，換皮游戲既不需要對游戲設(shè)計花費(fèi)大量的前期市場調(diào)研，也不需要聘請專業(yè)的設(shè)計團(tuán)隊，只更改界面即可迅速上線。如果不能有效地保護(hù)游戲設(shè)計，將會導(dǎo)致花費(fèi)了巨額成本制作的游戲在上線短時間內(nèi)就受到低成本的同類游戲的沖擊，而游戲的生命力不長，加之玩家容易對同款游戲產(chǎn)生疲勞感，會迅速擠掉正版游戲的市場份額。如果游戲市場長期處于該種狀態(tài)，將無法鼓勵游戲的創(chuàng)新，這與著作權(quán)法激勵創(chuàng)作者不斷進(jìn)行創(chuàng)作和創(chuàng)新的立法目的及立法本意背道而馳。同時，游戲玩家也無法體驗(yàn)到更新、體驗(yàn)感更好的新游戲，不利于游戲產(chǎn)業(yè)健康有序的發(fā)展。因此，肯定游戲設(shè)計的可版權(quán)性既有利于權(quán)利人清晰有效的維權(quán)，也給游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了法律上的支持，具有經(jīng)濟(jì)、社會、法律意義。